Причины столь искренней озабоченности авторов, чьи позиции в § 2 данной работы были подвергнуты критическому анализу, содержанием процессуальной функции следователя в уголовном судопроизводстве вполне очевидны. Они нам понятны и близки (но не их по этим проблемам мнения) – исключить или, по крайней мере, снизить вероятность обвинительного уклона в деятельности лиц, осуществляющих уголовное преследование.

По их мнению, напомним, эта опасность обусловлена в первую очередь тем, что следователь в уголовном процессе законодательно отнесен к стороне обвинения. А потому, считает, например, В. С. Шадрин, он «как никогда вводится в искушение поддаться обвинительному уклону»[1]. «Это (отнесение следователя к стороне обвинения – авт. ), – всецело поддерживает такую позицию Глава Следственного комитета России А. И. Бастрыкин, – мне кажется, принципиальная ошибка нашего уголовно‑процессуального законодательства, потому что следователь должен быть объективен»[2].

Однако мы не думаем, что соблазн, «искушение поддаться обвинительному уклону» линейно связан с указанным подходом законодателя к определению «места» следователя в системе уголовного судопроизводства.

Как подробно обосновано выше, выявление, раскрытие и расследование преступлений (обозначать ли эту функцию в теории уголовного процесса уголовным преследованием, как полагаем мы, либо объективным исследованием преступления, как считают многие другие специалисты) есть конечная – и социальная, и психологическая цель всей деятельности следователя в любых правовых системах.

В то же время, увы, обвинительный уклон издавна является камнем преткновения как в специальной литературе, так и в публикациях журналистов; действительно, видимо, лишь самый безразличный и равнодушный исследователь уголовно‑процессуальной теории и практики (несколько утешим – не только отечественной!) с укоризной не отмечает наличие обвинительного уклона в деятельности органов и лиц, осуществляющих досудебное производство по уголовным делам, что самое тревожное, и в деятельности судов при отправлении по уголовным делам правосудия.

Более того, по мнению отдельных аналитиков, «следователи в российской уголовной юстиции – во многом парадоксальная профессиональная группа. Они причастны, с одной стороны, к обычной детективной работе (найти преступника), с другой стороны – к судейской и прокурорской деятельности (юридически корректно доказать вину). При этом именно на стадии следствия в российской уголовной юстиции принимаются главные решения. Если следователь привлек человека в качестве обвиняемого, то на следующих этапах шансы на реабилитацию (на следствии или в суде) составляют менее 1 %»[3].

К сожалению, видимо, есть все основания согласиться с А. Н. Халиковым в том, что «99 % обвинительных приговоров сегодня показывают, что суд принимает за истину все и практически любые результаты расследованного уголовного дела, представляемого органами следствия. Аргументы стороны защиты при этом остаются без какого‑либо внимания на любой стадии судебного разбирательства дела, причем даже в случае грубейших нарушений уголовно‑процессуального порядка ведения следствия»[4].

Достоверность этих впечатляющих данных, на наш взгляд, убедительно свидетельствующих о наличии обвинительного уклона не только со стороны следователя и других должностных лиц и органов, осуществляющих уголовное преследование, но и суда, подтверждается сведениями, приводимыми и самими судьями.

Так, председатель Московского городского суда О. А. Егорова сообщила СМИ, что за девять месяцев в 2015 г. районными судами города из 5361 человек, уголовные дела в отношении которых рассматривались в обычном порядке (в отношении остальных осужденных за этот период приговоры были постановлены при рассмотрении дел в особом порядке), оправдано 10 человек[5], что составляет, как то несложно подсчитать, 0,18 % из числа всех подсудимых.

Но, тем не менее, легального правового законодательного определения этого феномена, насколько нам известно, до настоящего времени не имеется; оперирование этим понятием происходит обычно на уровне социологических и публицистических описаний того, что каждым из авторов вкладывается в его содержание.

Достаточно точно причины обвинительного уклона в современных судах, думается нам, объяснил адвокат Г. Резник: «… установка у судей такая: не презумпция невиновности, а презумпция достоверности материалов предварительного следствия. И добиться оправдания в суде крайне трудно потому, что отрицательные факты не подлежат положительному доказыванию. Можно доказать, что человек совершил преступление. Но доказать, что он его не совершал, возможно лишь в редких случаях, когда, например, есть безупречное алиби. […]. Это не установка беззаконников, тут у нас дурное наследование. В советские времена одни и те же задачи УПК ставил перед оперативными работниками, перед следователями, прокурорами и судьями – все они должны были возбуждать уголовные дела, раскрывать преступления, изобличать виновных. И эта обвинительная установка не исчезла»[6].

Действительно, УПК РСФСР 1960 г. в ст. 2 декларировал, что «задачами советского уголовного судопроизводства (следовательно, и суда как такового – авт. ) являются быстрое и полное раскрытие преступлений, изобличение виновных…».

И хотя с тех пор прошло более пятидесяти лет, за которые кардинально изменились сами основы социального строя в стране и, соответственно, законодательство, правосознание многих судей, понимание своей роли в уголовном судопроизводстве, увы, остались прежними[7].

Суть обвинительного уклона, по мнению Л. А. Воскобитовой, «в стремлении сначала сформулировать, а затем любой ценой подтвердить приговором суда обвинение, которое не отвечает требованию всесторонности, полноты и объективности исследования фактических обстоятельств дела и в силу этого не позволяет суду правильно применить нормы уголовного права и вынести правосудное решение по делу»[8].

Не думаем мы, что желание следователя, чтобы в суде «устояло» предъявленное им лицу обвинение, и прокурора, возбудившего по материалам проведенного следователем расследования в отношении этого лица государственное обвинение (об этой проблеме будет достаточно подробно нами говориться в дальнейшем), можно линейно расценивать как их обвинительный уклон.

Такая их позиция – вполне естественное беспокойство (как и любого иного профессионала в любой сфере деятельности) по поводу качества выполненной работы, в нашем случае качества проведенного ими (каждым в пределах своей процессуальной компетенции) уголовного преследования на досудебных стадиях уголовного судопроизводства.

Говорить в данном контексте нужно об ином. Не об обвинительном уклоне следователя и прокурора, а о необходимости профессионализма судейского корпуса при рассмотрении уголовных дел, о необходимости реальной, в том числе и психологической, независимости судей от правоохранительных органов и лиц, их представляющих, на различных уровнях соответствующих ветвей власти. В конечном счете – о принципиальном изменении правосознания судей.

Чаще же всего, однако, обвинительный уклон понимается – и, на наш взгляд, более точно и корректно – как игнорирование сведений, свидетельствующих о невиновности либо о меньшей степени виновности обвиняемого, неадекватная оценка собранных доказательств и т. п.[9]

Действительно, если понимать обвинительный уклон как деятельность субъектов уголовного преследования, суда, состоящую в отказе формировать доказательства, оправдывающие или смягчающие ответственность обвиняемого, в воспрепятствовании представлению доказательств стороной защиты и (или) игнорировании наличия таких доказательств при обосновании соответствующего итогового решения по уголовному делу, он очевидно и категорически недопустим.

Всецело в этой связи следует согласиться с неоднократно высказываемыми в литературе мнениями, что в таком понимании рассматриваемого феномена «обвинительный уклон является проявлением ненадлежащего выполнения функции обвинения соответствующими участниками процесса»[10].

Не ставя здесь перед собой задачи углубленно анализировать причины обвинительного уклона, представляющего нежелательную, но имеющую определенные социальные и психологические предпосылки трансформацию обвинительной позиции следователя (о правомерности и допустимости которой будет говориться далее), отметим, что возможности его безнаказанного проявления беспредельно увеличиваются в связи с заложенными в ст. 159 УПК следующими положениями:

– «подозреваемому или обвиняемому, его защитнику а также потерпевшему гражданскому истцу гражданскому ответчику или их представителям не может быть отказано в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для данного уголовного дела» (ч. 2 названной статьи; выделено нами – авт.):

– «в случае полного или частичного отказа в удовлетворении ходатайства следователь, дознаватель выносит постановление» (ч. 3 ст. 159 УПК).

Из изложенного с очевидностью следует, что решение вопроса, имеют ли обстоятельства, об установлении которых путем производства следственных действий ходатайствуют указанные в данной статье лица, значение для уголовного дела, всецело предоставлено на усмотрение следователя (сущность которого рассмотрена нами чуть выше): он может такое ходатайство удовлетворить, но может – с такой же легкостью! – в том отказать.

При этом практика неопровержимо свидетельствует, что последние решения следователями принимались по подавляющему числу известных нам уголовных дел. Эту же устойчивую тенденцию отмечает и большинство опрашиваемых по данному вопросу адвокатов‑защитников по уголовным делам.

Так, в ходе проведенных опросов:

– 62 % адвокатов сообщили, что их ходатайства о проведении процессуальных действий (допросов, приобщении к делу документов, предметов) следователями отклонялись;

– 23 % пояснили, что заявленное им (адвокатом) ходатайство перед его удовлетворением неоднократно отклонялось;

– в 89 % случаев отклонялись ходатайства адвокатов о дополнении материалов предварительного следствия, заявленные по результатам ознакомления с материалами оконченного расследования[11].

Нет нужды сколь‑либо подробно комментировать эти впечатляющие данные, с очевидностью свидетельствующие об устойчивом характере обвинительного уклона следователей при осуществлении ими уголовного преследования. Более значимым нам представляется уяснение генезиса его происхождения.

По нашему разумению, обвинительный уклон в деятельности следователя объясняется рядом причин (и совокупностью отдельных из них), носящих в большей своей части субъективный характер. Также, не ставя здесь перед собой задачи подробного раскрытия их содержания, лишь перечислим те, которые в настоящее время представляются нам основными.

1. Убежденность следователя в объективности, полноте и всесторонности проводимого им расследования и осуществляемого уголовного преследования.

2. Убежденность следователя в доказанности вины лица, в отношении которого им осуществляется уголовное преследование (именно стороной защиты заявляется большая часть ходатайств о производстве дополнительных или повторных следственных действия для установления обстоятельств, по их мнению, имеющих значение для дела[12]).

3. Убежденность следователя в том, что свидетели, о допросе которых ходатайствует сторона защиты, ею «подготовлены» и потому будут давать ложные показания в интересах обвиняемого, а предоставленные ею для приобщения к делу документы, если не сфальсифицированы, то недостоверны.

К примеру, отказывая в удовлетворении ходатайства защиты о допросе свидетелей по конкретному делу, следователь в постановлении, процитированном в работе СВ. Романова, обосновал свое решение следующим: «Ходатайство защитника надуманно и необоснованно, так как заявлено на завершающем этапе следствия. За время следствия свидетели могли быть подготовлены к допросу обвиняемым или его родственниками и дать показания, которые введут следствие в заблуждение. Кроме того, в ходатайстве не указаны установочные данные свидетеля, а в обязанности органа следствия не входит установление личностей свидетелей защиты»[13].

Заметим, что также зачастую следователи оценивают и заключение специалистов, о приобщении которого к делу сторона защиты ходатайствует, как правило, для обоснования необходимости производства повторной или дополнительной соответствующей судебной экспертизы.

Так, по одному уголовному делу следователь, отказывая в приобщении к делу предоставленного защитником заключения специалиста, мотивировал свое решение тем, что «поскольку работа специалиста по даче заключения была оплачена адвокатом, его достоверность крайне сомнительна».

4. Нежелание удовлетворения таких ходатайств в связи с тем, что это потребует продления процессуальных сроков (срока расследования по делу, срока применения таких мер пресечения, как содержание под стражей или домашний арест).

5. Межличностные конфликты и конфликтные отношения, сложившиеся между следователем и представителями стороны защиты (подозреваемым, обвиняемым, их защитниками).

Мы уже не говорим о том, что приведенные следственные решения сами по себе с очевидностью свидетельствует о нежелании следователей осуществлять расследование всесторонне, полно и объективно.

Они с не меньшей очевидностью свидетельствуют о тактической недальновидности принимающих их следователей.

Совершенно понятно, что свидетели, в допросе которых он защитнику отказал, будут приглашены адвокатом в суд; суд в соответствии с законом будет обязан их допросить в условиях судебного следствия, в которых, что известно любому практику, возможность изобличения их в дачи ложных показаний (если они будут давать таковые) значительно меньшая, чем в досудебном производстве по уголовному делу (несколько подробнее эта проблема будет рассматриваться применительно к очной ставке). Сказанное всецело касается и приобщения к делу предоставленного защитником заключения специалиста.

Однако, к сожалению, и в неоднократных решениях Конституционного Суда РФ, принимаемых по конкретным жалобам граждан в отношении необоснованных постановлений следователей об отказе в удовлетворении ходатайств стороны защиты в части доказывания, по сути, поддерживается позиция законодателя о том, что разрешение таких ходатайств должно быть оставлено на усмотрение следователя. «Никакой новой обязанности следователя, – на основе анализа ряда подобных решений констатирует С. Ф. Шумилин, – Конституционный Суд в данном случае не устанавливает»[14].

Нет необходимости сколь‑либо подробно перечислять все негативные последствия принимаемых следователем решений об отказе в удовлетворении подобных ходатайств стороны защиты, с очевидностью свидетельствующих об обвинительном уклоне в изложенном выше понимании этого феномена.

Повторим: как частный случай проявления всеобщего диалектического закона единства и борьбы противоположностей, усмотрение в области уголовного преследования, естественно, в рамках соответствующих (уголовных, уголовно‑процессуальный и др.) законов – «необходимое зло».

Без усмотрения не только уголовное преследование, но и осуществление судопроизводства в целом в принципе невозможны. Но в то же время необходимость принятия в нем решений «по усмотрению» должна всемерно законодательно ссужаться. Как минимум таким же законодательным образом должны максимально четко взаимосвязано определяться его «поле и правила игры» – предмет, границы и условия допустимого усмотрения со стороны соответствующего правоприменителя для самого широкого круга следственных и судебных ситуаций, разрешение которых требует от него принятия соответствующих процессуальных и криминалистических решений.

Поэтому мы (в контексте рассматриваемой здесь проблемы) вслед за рядом других авторов[15] уверены, что положение ст. 159 УПК об удовлетворении следователем ходатайств в части доказывания обстоятельств, имеющих значение для дела по своему усмотрению, должно быть законодательно трансформировано в его обязанность (как, впрочем, думаем мы, и в обязанность суда).

Поддерживая эти предложения, С. А. Шейфер в то же время совершенно верно обратил внимание, что оно может повлечь злоупотребления таким правом со стороны защитника. Однако, реально оценивая все трудности разрешения этой проблемы, он пришел к выводу, что все же «в интересах укрепления состязательных начал предварительного расследования было бы предпочтительней принять вариант обязательности заявленного ходатайства»[16].

Однако в литературе высказываются и иные мнения по этой проблеме.

Так, принципиальным противником такого подхода является В. М. Быков. «Ни о каком обязательном для следователя удовлетворении ходатайств, заявленных защитником, – категорически утверждает он, – речь идти не может. Все вопросы по заявленному ходатайству защитника, в том числе о признании представленных им сведений, документов и предметов в качестве доказательств, на досудебных стадиях уголовного процесса должны решать дознаватель и следователь, а в судебном разбирательстве – суд»[17].

В этом утверждении, думается, автор заблуждается. Следователь (и суд), убеждены мы, просто обязан удовлетворять названные ходатайства защиты. Противное есть очевидный обвинительный уклон в самом худшем значении этого понятия.

Предлагаемое возложение на следователя обязанности удовлетворения таких ходатайств, однако, не только не исключает, а, напротив, предполагает объективный анализ и оценку полученных в результате этого доказательств как минимум с точки зрения их достоверности (что следователь может осуществить в обвинительном заключении, а суд – в постановленном приговоре).

Заметим, что УПК РФ уже знает ситуации, в которых ходатайства стороны защиты и потерпевшего в части доказывания подлежат неукоснительному удовлетворению.

Мы имеем в виду следующее положение ч. 1.2 ст. 144 УПК: в случаях, когда судебная экспертиза назначалась и проводилась на стадии возбуждения уголовного дела, «после возбуждения уголовного дела стороной защиты или потерпевшим будет заявлено ходатайство о производстве дополнительной либо повторной судебной экспертизы, такое ходатайство подлежит удовлетворению» (выделено нами – авт.).

Однако сама по себе содержательная сторона именно этого нормативного предписания нам представляется крайне неудачной, более того, расширяющие возможности, как о том и предупреждает С. А. Шейфер, злоупотребления таким правом стороной защиты.

На первый взгляд, цель введения этой новеллы вполне благая, с правовой точки зрения вполне респектабельная для обеспечения прав и законных интересов потенциальных потерпевших, подозреваемых и обвиняемых по уголовному делу.

Однако такая же ситуация касательно «целого ряда прав при назначении и производстве экспертизы» подозреваемых и обвиняемых, как известно, является «штатной» и по возбужденным уголовным делам.

Множество необходимых судебных экспертиз назначаются и производятся до появления по ним подозреваемых, а тем более обвиняемых, а в ряде случаев и потерпевшего, если пострадавшее от преступления лицо к моменту производства этих действий либо еще не установлено, либо не наделено таковым процессуальным статусом[18].

После появления в деле этих фигурантов они знакомятся и с постановлениями о назначении экспертиз, и с заключениями экспертов, после чего имеют права ходатайствовать о назначении повторных и дополнительных экспертиз.

И каких‑либо принципиальных и реалистических возражений против такого порядка обеспечения прав подозреваемых и обвиняемых по уголовным делам в литературе не высказывается.

В то же время известно, что назначение и производство и повторной, и дополнительной экспертизы предполагает наличие для того должных оснований (ст. 207 УПК РФ):

«1. При недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении новых вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств уголовного дела может быть назначена дополнительная судебная экспертиза, производство которой поручается тому же или другому эксперту.

2. В случаях возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, производство которой поручается другому эксперту».

Ст. 144 УПК названные требования к основаниям назначения повторной или дополнительной экспертизы игнорируют[19].

И эта упущение не столь безобидно, как то может представляться на первый взгляд; в частности, она вполне может быть использована для затягивания сроков производства по уголовному делу и в иных тактических целях стороной защиты.

Что препятствует указанным в этом положении участникам производства по уголовному делу заявить ходатайство о назначении этих видов судебной экспертизы, исходя из названных соображений, в момент, максимально приближенный к окончанию срока предварительного расследования по делу, либо, наконец, на завершающем этапе судебного следствия (а может быть, и срока давности по делу)?

И следователь (суд) будет, в соответствии с указанной редакцией данного положения в ст. 144 УПК, обязан такое ходатайство удовлетворить!

Проиллюстрируем сказанное примером из судебной практики.

На завершающем этапе судебного следствия по делу М., обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 264 УК, когда до истечения установленного судом предельного по этой категории дел шестимесячного срока содержания подсудимого под стражей оставалось меньше десяти дней, защитник М. заявил ходатайство о проведении повторной и дополнительной судебных автотехнических экспертиз.

С учетом того, что первоначальная автотехническая экспертиза была произведена на стадии возбуждения уголовного дела, суд ходатайство адвоката удовлетворил.

Тут же адвокатом было заявлено ходатайство об изменении в отношении подсудимого меры пресечения, ибо в соответствии с ч. 3 ст. 255 УПК срок содержания подсудимого под стражей свыше шести месяцев может продлеваться только по уголовным делам о тяжких и особо тяжких преступлениях. Преступление, инкриминируемое его подзащитному, к таковым не относится, а срок производства назначенных судом экспертиз, несомненно, займет длительное время – во всяком случае, они не могут быть реально произведены до истечения установленного ранее судом срока содержания подсудимого под стражей.

Данное ходатайство судом было также удовлетворено; мера пресечения М. была изменена на домашний арест, установленные судом условия которого М. неоднократно нарушал.

Заметим, что по приведенному делу назначенные судом экспертизы проводились более четырех месяцев, что вряд ли соответствовало принципу осуществления правосудия в разумные сроки.

Мы сочли необходимым столь подробно остановиться на этой правовой коллизии для обоснования того, что предлагаемое нами ниже изменение ст. 159 УПК должно содержать и механизм ее разрешения, учитывающий реальную возможность производства следственных действий, о проведении которых ходатайствует то или иное из перечисленных в ст. 159 УПК лиц.

В последней ремарке мы имеем в виду возможность возникновения ситуаций, в которых производство некоего действия практически невозможно. К примеру, сторона защиты ходатайствует о проведении очной ставки с лицом, выехавшим на ПМЖ в другую страну, либо которого нет возможности привлечь к проведению этого следственного действия.

Сказанное касается и ходатайств стороны защиты о назначении дополнительной или повторной экспертизы при отсутствии для разрешения предлагаемых вопросов научно обоснованных методик, иных препятствий для их проведения и т. д.

Так, защитником Л., обвиняемого в мошенничестве, были заявлены ходатайства о проведении очной ставки с потерпевшим К. и назначении повторной фоноскопической экспертизы для разрешения вопросов о наличии признаков монтажа и неситуационных изменений на спорных фонограммах (что требовало допроса потерпевшего К. об обстоятельствах осуществления инициативных аудиозаписей и их перезаписи на иные носители).

Однако удовлетворить заявленные ходатайства было невозможно, так как к моменту их поступления потерпевший К., осужденный к этому времени (также за мошенничество) к реальному сроку лишения свободы, от исполнения приговора скрылся, выехав заграницу, в связи с чем был объявлен в международный розыск[20].

А потому мы предлагаем изложить ч. 1 ст. 159 УПК примерно в следующей редакции:

Ходатайства подозреваемого или обвиняемого, его защитника, а также потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика или их представителей о приобщении к делу материалов адвокатского расследования, допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий в отношении обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, подлежат удовлетворению. В удовлетворении ходатайства названных лиц о допросе, производстве других следственных действий может быть отказано лишь при отсутствии для их производства оснований, предусмотренных настоящим Кодексом, либо объективной возможности их производства.

У нас есть и более радикальное предложение по рассматриваемой здесь проблеме.

Учитывая указанные выше крайне негативные последствия необоснованных отказов следователей в удовлетворении ходатайств стороны защиты в части доказывания обстоятельств, подлежащих установлению по уголовным делам (и для предупреждения проявления следователями обвинительного уклона в осуществляемом ими уголовном преследовании), возможно целесообразно дополнить УК РФ статьей примерно следующего содержания[21]:

Умышленное сокрытие либо уничтожение дознавателем или следователем доказательств, оправдывающих или смягчающих ответственность подозреваемого, обвиняемого, или иное воспрепятствование предоставлению доказательств стороной защиты, повлекшие необоснованное применение к данному лицу меры пресечения, иных мер процессуального принуждения, и (или) постановление в отношении него необоснованного обвинительного приговора либо прекращения уголовного преследования по нереабилитирующим основаниям наказывается…

И в развитие сформулированного выше законодательного предложения приведем еще одну, более локальную, но на практике весьма часто встречающуюся проблему, непосредственно касающуюся правовых средств предупреждения обвинительного уклона в деятельности следователя при осуществлении им своей основной процессуальной функции – функции уголовного преследования.

Как уже неоднократно отмечалось, большинство следственных действий следователь осуществляет по своему усмотрению. Очевидно, что решения следователя об их производстве обусловливается как видом и сложностью преступления, так и избранной им тактикой и методикой расследования. И во многом, будем реалистами, и его направленностью на объективность производства расследования данного преступления. И вот здесь и таится еще одна возможность проявления следователями обвинительного уклона, которую достаточно несложно предупредить чисто правовыми средствами.

В данном случае, мы имеем в виду усмотрение следователя на производство очных ставок, о проведении которых ходатайствует сторона защиты.

В п. «d» ст. 6 Конвенции о защите прав и основных свобод человека императивно закреплено право обвиняемого «допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, и иметь право на вызов и допрос свидетелей в его пользу на тех же условиях, что и для свидетелей, показывающих против него»[22].

Это право, в сути своей, является одним из наиболее принципиальных положений, которых придерживается в своей деятельности Европейский суд по правам человека.

Так, в Постановлении от 1 июля 2010 г. ЕСПЧ, негативно расценив деятельность правоохранительных органов Российской Федерации по расследованию заявления Никифорова о принуждении его сотрудниками милиции к даче показаний, специально обратил внимание на то, что проверка этого заявления осуществлялась вне рамок уголовного дела (без его возбуждения). Это, указал Суд, исключало «возможность проведения очных ставок между заявителем и сотрудниками милиции в целях устранения имеющихся в их объяснения противоречий»[23].

И, безусловно, совершенно прав С. А. Шейфер, когда, рассматривая данное положение, пишет: «Подобное право по логике вещей должно принадлежать обвиняемому и защитнику не только в судебном разбирательстве, но и на предварительном расследовании, где закладывается «фундамент обвинения»[24].

В то же время, занимая противоположную позицию по рассматриваемому вопросу, С. А. Новиков полагает, что «сторона защиты не вправе требовать от следователя обязательного производства очной ставки, а может лишь ходатайствовать об этом. Попытки некоторых защитников принудить следователя к производству очной ставки через суд, обжалуя отказ в удовлетворении соответствующего ходатайства в порядке ст. 125 УПК РФ, предсказуемо заканчиваются фиаско. Следователь уполномочен самостоятельно направлять ход расследования и принимать решение о производстве тех или иных следственных действий (п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ). Давать ему обязательные для исполнения указания об этом может только руководитель следственного органа (п. 3 ч. 1 ст. 39 УПК РФ)»[25].

Анализируя эти позиции в контексте изучаемой проблемы, сразу скажем, что, действительно, очные ставки – действия во многих случаях тактически «рискованные», зачастую чреваты нежелательным или непредсказуемым для следователя результатом. Однако это отнюдь не означает, как то полагают С. А. Новиков, Ю. П. Боруленков и ряд других авторов, что при вероятности для следователя такого исхода отказа «от проведения очной ставки абсолютно оправдан»[26].

Мы в данном случае всецело согласны с В. М. Быковым[27] в том, что проведение очных ставок для обеспечения возможности перекрестного допроса должно быть не правом следователя, как то в настоящее время предусмотрено УПК, а его обязанностью[28] (за исключением ситуации, о которой скажем ниже). Это правовая необходимость, противное есть проявление обвинительного уклона.

Иное дело, что следователь не должен (и на это Ю. П. Боруленков верно обращает внимание) допускать просчетов в подготовке и организации проведения этого действия, в определении момента его производства, и, наконец, в самом тактическом рисунке производства очной ставки.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, отменяя состоявшийся обвинительный приговор по делу А. по мотиву того, что суд не допросил ключевого свидетеля обвинения по делу, ограничившись необоснованным оглашением его показаний, констатировал:

«Данное нарушение уголовно‑процессуального закона с учетом того, что на стадии предварительного расследования обвиняемому не была предоставлена возможность проведения очной ставки с ключевым свидетелем, в ходе которой он мог бы задать ему вопросы, свидетельствует об ограничении прав обвиняемого, гарантированных Уголовно‑процессуальным кодексом РФ и нормами международного права о нарушении принципов состязательности и равноправия сторон и несоблюдении процедуры судопроизводства, что могло повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора»[29].

Более того, мы полагаем, что это рационально для самого следователя и из праксеологических, тактических соображений: если следователь (увы, как часто в настоящее время на практике бывает) откажет в таком ходатайстве стороны защиты, то данные свидетели могут быть приглашены обвиняемым, защитником для допроса в суд; в этих случаях их показания – а в условиях судебного разбирательства, повторим, проверка их достоверности крайне затруднена – могут поставить под обоснованные сомнения объективность предварительного расследования, серьезно поколебать доказанность обвинения подсудимого.

В то же время ради объективности, заметим, что ЕСПЧ, комментируя такую ситуацию, обратил внимание на то, что «эта гарантия не предоставляет неограниченного права на привлечение к участию в процессе любого свидетеля по требованию обвиняемых или их защитников, но только лишь право на допуск свидетелей, имеющих значение для защиты»[30].

По нашему же убеждению, лучше, если следователь по ходатайству стороны защиты допросит «лишнего» свидетеля, не обладающего сколь‑либо значимой для дела информацией, чем отклонит ходатайства о допросе свидетеля в пользу защиты обладающего. Сказанное всецело касается и проведения очных ставок по ходатайству стороны защиты – все это будет убедительно свидетельствовать об объективности осуществляемого им расследования.

Но есть еще один аспект рассматриваемой проблемы.

Проблема права следователя на производство очных ставок по своему тактическому на то усмотрению представляется особо значимой при решении следователем вопроса о необходимости их проведения с участием малолетних потерпевших или свидетелей (проведение их в настоящее время, вновь напомним, право, а не обязанность следователя, т. е. чисто его тактическое усмотрение). И хотя, увы, практика показывает, что такие следственные действия с участием малолетних лиц проводятся не так уж редко, мы считаем, что это противоречит критерию этичности используемых следователем тактических приемов в целом.

По нашему убеждению, по психологическим и этическим причинам проведение очных ставок с участием малолетних в принципе следует признать недопустимым даже для ситуаций, когда это и представляется для доказывания насущно необходимым и (или) целесообразным для изобличения подозреваемого, обвиняемого.

Скажем более категорично: их проведение следователем должно расцениваться как злоупотребление им правом на свою тактическую деятельность, в данном случае – на производство очных ставок.

И вновь в этой связи вспомним историю уголовного судопроизводства. «К числу свидетелей принадлежат и малолетние; им, в случае разноречий, очных ставок ни с кем давать не надо» – говорилось еще в российском уголовно‑процессуальном законодательстве первой половине XIX в.[31]

Думаем, что и современное отечественное уголовно‑процессуальное законодательство должно быть не менее цивилизованным, чем то, каким оно в этом отношении было у наших предков.

Так, в принципе, поступили в настоящее время украинские законодатели, однозначно закрепив в ч. 9 ст. 224 УПК 2012 г. следующее положение: «В уголовных производствах по преступлениям против половой свободы и половой неприкосновенности лица, а также относительно преступлений, совершенных с применением насилия или угрозой его применения, одновременный допрос двух или более уже допрошенных лиц (очная ставка – авт. ) для выяснения причин расхождений в их показаниях не может быть проведен при участии малолетнего или несовершеннолетнего свидетеля или потерпевшего вместе с подозреваемым».

Однако в этом отношении законодатель в настоящее время принял несколько иное, паллиативное решение, сформулировав его в Федеральном законе от 28 декабря 2013 г. следующим образом: «При проведении допроса, очной ставки, опознания и проверки показаний с участием несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля, не достигшего возраста шестнадцати лет либо достигшего этого возраста, но страдающего психическим расстройством или отстающего в психическом развитии, участие педагога или психолога обязательно». Иными словами, законодатель в принципе не исключил возможность производства следователем очных ставок с участием малолетних.

Вряд ли такое решение оптимально для обеспечения психологической безопасности малолетнего лица при производстве следственных действий с его участием. Не думаем, что участие педагога или психолога в проведении очной ставки с малолетним лицом явится панацеей для реализации задачи «максимальной защиты прав и интересов несовершеннолетних потерпевших от дополнительных психологических страданий»[32].

Полагаем, что это законодательное решение малоэффективно как для обеспечения таковой безопасности малолетнего, так и не в меньшей степени маловыполнимо на практике для сотрудников правоохранительных органов многих территорией нашей страны. Мы не думаем, что во всех случаях следователь будет иметь возможность привлечь специалиста‑психолога (за его отсутствием) к производству необходимого следственного действия с участием малолетнего.

В то же время в принципе отказ в производстве по ходатайству стороны защиты в проведении очных ставок, несомненно, есть проявление обвинительного уклона.

А потому в силу повышенной значимости для его предупреждения обязанность следователя удовлетворять ходатайства стороны защиты о проведении очных ставок (с указанной выше оговоркой, касающейся проведения очных ставок с участием малолетних лиц) должна быть (помимо дополнения УПК общей выше‑предложенной нами нормой) в уголовно‑процессуальном законе конкретизирована самостоятельно.

Опосредовать это положение можно в ст. 192 УПК, изложив его примерно в следующем виде:

Ходатайство подозреваемого, обвиняемого о производстве очной ставки между ним и показывающим против него лицом подлежит удовлетворению за исключением случаев, когда производство данного следственного действия может угрожать безопасности последнего или близких к нему лиц, также производства.

Производство очной ставки с участием малолетнего лица не допускается.

Нам представляется, что принятие сформулированных выше законодательных предложений явится достаточно действенным средством предупреждения обвинительного уклона со стороны лиц, осуществляющих уголовное преследование на досудебных стадиях уголовного процесса.

Более того, оно несколько – а на наш взгляд, в значительной мере – снизит актуальность создания активно в настоящее время обсуждаемого в литературе организационно сложного и экономически крайне затратного института следственных судей, основная цель которого, как то понимается в уголовно‑процессуальной литературе, заключается именно в депонировании доказательств, представляемых главным образом стороной защиты[33].

«Вся суть [этой] предполагаемой реформы, – замечает П. С. Пастухов, – состоит в том, чтобы включить судебную власть в процесс досудебного доказывания по уголовному делу и тем самым уравнять права защиты, равно как и иных субъектов, заинтересованных в исходе дела, с органом предварительного расследования в собирании доказательств. […]. Полагаем, что именно на процедуре депонирования доказательств должно быть сосредоточено внимание при обсуждении вопроса о том, каким быть российскому институту следственного судьи»[34].

И в заключение рассмотрения проблемы о возможном правовом механизме предупреждения проявления обвинительного уклона в уголовном преследовании краткое, но необходимое, на наш взгляд, отступление.

Вполне обоснованно обеспокоившись вопросом, «отвечает ли социальному заказу современного российского государства принципиальное положение последовательно не допускать привлечения к уголовной ответственности невиновных (п. 2 ст. 6 УПК РФ), затрачивая даже на «микробов преступного мира»[35] столько финансовых ресурсов», О. В. Полстовалов пришел к следующему выводу: «Практика расширения согласительных процедур свидетельствует о том, что режим экономии бюджетных средств, а не положения ст. 6 УПК РФ во всех ее измерениях все‑таки является определяющим»[36].

Если это так (а скорее всего, это действительно так), то нельзя не сделать следующего неутешительного вывода: система современного уголовного судопроизводства в исключительной степени цинична по отношению к большей части «рядовых преступников», составляющих, по обоснованному мнению О. В. Полстовалова, в настоящее время основу и «российской выявленной и зарегистрированной части преступности»[37]. Что это такое, как не пресловутый «обвинительный уклон» в его чистом, рафинированном виде? Последствия этого очевидны…

Однако проблема направленности деятельности следователя в целом далеко не сводима к феномену обвинительного уклона, на предупреждение которого ориентированы предложенные выше законодательные предложения, которые отдельные авторы бесхитростно предлагают разрешить путем формального исключения следователя из числа профессиональных представителей стороны обвинения, наделив его функцией беспристрастного исследователя обстоятельств расследуемого преступления.

[1] Шадрин В. С. Современное состояние и перспективы реформирования досудебного производства в российском уголовном процессе // Российский журнал правовых исследований. 2014. № 4. С. 134.

[2] http://pda.pravo.ru/news/view/124296/

[3] Российский следователь: 12 эмпирических фактов (Серия «Аналитические обзоры по проблемам правоприменения»). Авторы: К. Титове, М. Шклярук СПб: ИПП ЕУ СПб, 2015. С. 5.

[4] Халиков А. Н. Криминалистические функции следователя в состязательном уголовном судопроизводстве // Воронежские криминалистические чтения. Вып. 1 (18), Воронеж, 2016. С. 224.

[5] См.: Российская газета, 26 ноября 2015 г. С. 8.

[6] http://www.rg.ru/2014/10/27/reznik.html.

[7] И мы об этом еще раз не напоминали, если бы всего год назад один из судей в беседе с автором с горечью не поделился тем, что вот они – судьи, борются с преступностью, «только адвокаты нам мешают»…

[8] Воскобитова Л. А. Обвинение или обвинительный уклон? // Актуальные проблемы российского права. 2014. № 3. С. 455–462.

[9] См.: Михайловская И. Б. Права личности – новый приоритет Уголовно‑процессуального кодекса Российской Федерации / И. Б. Михайловская // Российская юстиция. 2002. № 7. С. 4.

[10] Гармаев Ю. П. Принцип наступательности в выявлении и расследовании преступлений // Современная криминалистика: проблемы, тенденции, перспективы, М, 2015. С. 367–368.

[11] Данные приводятся по: Калиновский К. Б. Обвинительный уклон в уголовном судопроизводстве: нормативные предпосылки в действующем российском законодательстве // Обвинение и оправдание в постсоветской уголовной юстиции: сб. ст. / под ред. В. В. Волкова. М.: Норма. 2015. С. 100.

[12] В обоих выделенных случаях у следователя проявляется феномен так называемого «туннельного зрения», под которым в психологии понимается ограниченный и догматический способ мышления.

[13] Романов С. В. Указ. соч. С. 140.

[14] Шумилин С. Ф. Полномочия следователя: механизм и проблемы реализации. М, 2006. С. 178. Заметим, что в марте 2016 г. СПЧ подготовил поправки в УПК, согласно которым следователи не смогут отказать адвокатам в допросе свидетелей, приобщении документов к материалам дела. – http://pda.pravo.ru/news/view/126922.

[15] См., напр.: Белканов Е. А., Казаков А. И. К вопросу о полномочия защитника по собиранию доказательств // 50 лет кафедре уголовного процесса УрГЮА: материалы науч. – прак. конференции. Ч. 1. Екатеринбург, 2005.

[16] Шейфер С. А. Досудебное производство в России…, С. 141–142.

[17] Быков В. М. Следователь в уголовном процессе России. М… 2014. С. 36–37.

[18] Напомним, в настоящее время признание пострадавшего потерпевшим должно следовать незамедлительно после возбуждения уголовного дела (ч. 1 ст. 42 УПК).

[19] На эту же правовую коллизию, возникшую в связи с дополнением ст. 144 УПК рассматриваемым положением, обращают внимание и другие авторы. См., напр.: Быков В. М. Указ. соч. С. 157–159.

[20] СУ CK РФ по Курской области, уголовное дело № 36315. Материал предоставлен д. ю. н., проф., адвокатом М. О. Баевым.

[21] По логике она должна следовать за ст. 303 УК – «Фальсификация доказательств…».

[22] См.: там же.

[23] Приводится по: Информационное письмо «О правовой позиции Европейского суда по правам человека по вопросам защиты прав человека и основных свобод» от 04.05. 2011 № 243‑13058‑11/27 // Сборник информационно‑методических документов Следственного комитета Российской Федерации. М, 2012. С. 180.

[24] Шейфер С. А. Досудебное производство в России: этапы развития следственной, судебной и прокурорской власти. М., 2013. С. 140.

[25] Новиков С. А. Очная ставка: зачем, когда и как? // Библиотека криминалиста. Научный журнал. № 5 (16), 2014. С. 146.

[26] Боруленков Ю. П. К вопросу об установлении истины в уголовном процесс// Библиотека криминалиста. Научный журнал. № 3 (8). 2013. С. 135.

[27] См.: Быков В. М. Обязательность очной ставки на предварительном следствии // Законность, 2013, № 10. С. 47.

[28] Кстати сказать, 6‑ой Поправкой Конституции США в императивной форме установлено право обвиняемого «на очную ставку с показывающими против него свидетелями».

[29] Бюллетень Верховного Суда РФ, 2014, № 2. С. 35, 44.

[30] Прив. по: Волеводз А. Г. Обеспечение права подсудимого на вызов и допрос свидетеля как гарантия права на справедливое судебное разбирательство: международно‑правовое регулирование и практика Европейского Суда по правам человека // Библиотека криминалиста. Научный журнал. № 3 (8), 2013. С. 347.

[31] Основные формы уголовных следствий, вообще принятых при их производстве. Собраны Д. Долговым. Санкт‑Петербург. В типографии военно‑учебных заведений, 1846 // Привод, по: Вестник криминалистики. Вып. 1(29), 2009. С. 109.

[32] Там же.

[33] «Под депонированием доказательств понимается представление стороной в деле источника предполагаемого доказательства следственному судье, проверку его содержания с участием процессуального противника в состязательном порядке». – Пастухов П. С. Модернизация уголовно‑процессуального доказывания в условиях информационного общества. Дисс. д. ю. н., Москва, 2015. С. 143.

[34] Пастухов П. С. Указ. соч. С. 352.

[35] Автор оговаривает, что данный термин использовал более века тому назад Э. Ферри, который отмечал в свете событий современной ему эпохи, что «главная масса преступлений совершается теми, кого можно назвать микробами преступного мира…». – Полстовалов О. В. Оптимизация уголовного судопроизводства: процессуальные, криминалистические и логистические аспекты // Библиотека криминалиста. Научный журнал. № 5 (22), 2015. С. 240.

[36] Там же.

[37] Там же.