«Очень многие следственные производства, – писали девяносто лет тому назад В. Громов и Н. Лаговиер, – являясь удовлетворительными с точки зрения соблюдения процессуальных форм, в то же время совершенно неудовлетворительны с точки зрения основной цели всякого расследования – раскрытия материальной истины. Процессуальные нормы внешним образом соблюдены, следствие по делу закончено, а сам «след» безнадежно утерян… Но что было сделано, чтобы «след» найти, чтобы запутанный клубок распутать? На первый взгляд, сделано все: свидетели допрошены, длинная цепь протоколов налицо. Но более внимательное ознакомление с делом показывает, что в действительности следователь брал лишь те доказательства, которые, если так можно выразиться, сами плыли ему в руки… В сущности, вместо доподлинного расследования и искания истины оказывается чисто обрядовая регистрация всевозможных фактов, которые всплыли сами собой»[1].

Увы, это наблюдение одних из первых «послеоктябрьских» отечественных криминалистов не потеряло значимости в настоящее время.

Современная правоохранительная практика с очевидностью свидетельствует, как часто, например, современные следователи ограничивают расследование взяточничества лишь эпизодом, выявленным в ходе оперативно‑розыскных действий, не предпринимая даже попытки установления возможной системы получения взяток со стороны данного должностного лица; при расследовании насильственных и насильственно‑корыстных преступлений также не менее часто следователи не выдвигают (а потому и не проверяют) версии о серийном характере преступлений, совершенных изобличенном в одном таком преступлении лицом, о наличии у физического исполнителя преступления интеллектуальных соучастников и т. п.

Иными словами, и в настоящее время следователи зачастую используют, как писали эти авторы, «лишь те доказательства, которые, если так можно выразиться, сами плывут им в руки»…

Сейчас же, на наш взгляд, проблема пассивности следователя при осуществлении им уголовного преследования приобрела еще большую актуальность в связи с затрагиваемой нами здесь дискуссией об основной функции современного следователя и самой сущности ее им исполнения.

На методологическую парадоксальность активно в настоящее время звучащих и внешне вполне респектабельных и демократических предложений о функции следователя как беспристрастного исследователя обстоятельств дела (по А. М. Багмету – установителя истины) – а они имели место и многие десятилетия тому назад – обращал внимание еще М. С. Строгович:

«Если стать на эту точку зрения, окажется, что на предварительном следствии вообще нет обвинения. С этим, конечно, согласиться нельзя. Ведь если есть обвиняемый, есть кто‑то, кто его обвиняет. Не может быть такого положения, что обвиняемый есть, а обвинителя нет. Необходимо признать, что обвинение на предварительном следствии осуществляет следователь: ведь он привлекает гражданина в качестве обвиняемого, он предъявляет ему обвинение в совершении преступления, он ведет в отношении обвиняемого уголовное преследование, изобличает его в совершении преступления […].

Таким образом, наличие в деятельности следователя обвинительного направления, выполнение функции обвинения не может быть оспорено…»[2].

Авторами, отстаивающими противоположное мнение, думается нам, не в полной мере учитывается специфика уголовно‑процессуального познания в досудебном производстве по уголовному делу.

Его особенности состоят не только в том, что познание осуществляется лишь специально на то уполномоченными субъектами и в строго установленные уголовно‑процессуальным законом сроки.

Но и в изучаемом здесь аспекте это основное уголовно‑процессуальное познание, как правило, производится в условиях активного и целенаправленного противодействия со стороны лица (групп лиц, организаций и сообществ) осуществляемому следователем уголовному преследованию (в предложенном выше понимании этой категории).

И потому специфика деятельности по уголовно‑процессуальному познанию с логической неизбежностью обусловливает необходимость осуществления направленных на ее рациональное осуществление мер и отдельных действий, связанных с процессуальным принуждением. Они в досудебном производстве по уголовному делу применяются в самом широком диапазоне: от получения от лица обязательства о явке, привода свидетеля и потерпевшего, избрания в отношении подозреваемого и обвиняемого меры пресечения до производства ряда следственных действий отчетливо принудительного характера (обыска, принудительной выемки документов и т. п.).

На преодоление такого же противодействия в уголовно‑процессуальном познании направлены, как известно, и практически все средства из арсенала следственной тактики и методики расследования отдельных видов преступления.

Применение как первых из названных, уголовно‑процессуальных, так и вторых – криминалистических средств рационализации уголовно‑процессуального познания для познания в других областях и сферах деятельности, что очевидно, нехарактерно.

С этим связана и еще одна особенность уголовно‑процессуального познания, осуществляемого следователем.

В иных областях и сферах жизни познание, как правило, состоит (собирание информации, анализ, синтез, дедукция и индукция, эксперименты, использование других методов) во всестороннем изучении объекта, ставшего непосредственным его предметом, и лишь затем – в обосновании закономерностей полученных результатов и экстраполяции возможности использования их для познания других аналогичных объектов и процессов.

Познание же уголовно‑процессуальное полностью направлено (во всяком случае должно быть направлено) на установление «имевшего быть» единичного факта, содержащего признаки некоего конкретного преступления, лица, его совершившего, привлечение последнего к уголовной ответственности и назначение ему судом надлежащего наказания.

«Разница между деятельностью судьи, – много десятилетий тому назад писал В. Д. Спасович, – и деятельностью всякого иного изыскателя истины заключается не в цели действия, цель у них одна – раскрытие истины; и не в образе действия, образ их действий один – они действуют по логическим, необходимым, неизменным законам всякого человеческого мышления; разница только в результатах судейского убеждения, в вытекающих из него юридических последствиях.

Ошибись естествоиспытатель – другие, на основании опытов, исправят его ошибку. Ошибись историк и заклейми он для потомства едким упреком или клеветою память великого человека – невелика беда. На такой приговор всегда допускается апелляция без определенного срока к потомству, к непрерывной, так сказать, ассизе грядущих поколений; найдутся ревнители истины, которые освободят от исторического осуждения несправедливо зачисленных в виновные. Но от приговора судейского непосредственно прямо зависят честь, свобода, имущество и даже жизнь подсудимого; за ошибку, за опрометчивость невинный может поплатиться слезами, страданиями, кровью. […].

Стороны и общество гражданское требуют от него (судьи – авт.) категорического ответа, требуют от него решительного: «да» или «нет»; ему труднее, чем кому‑нибудь другому дать этот ответ, потому что истины он может добиться лишь от участников события, а эти участники, волнуемые страстью, заинтересованные в исходе дела, сознательно и бессознательно затемняют эту истину события, действуют на убеждение судьи, вовлекают его в заблуждение»[3].

Эти слова одного из основоположников российской теории уголовно‑судебных доказательств всецело могут быть интерпретированы на современное уголовное преследование в досудебных стадиях судопроизводства с учетом, однако, предварительного характера сделанных следователем в его результате выводов[4].

Кроме того, следственное уголовно‑процессуальное познание – и в этом еще одна его особенность – имеет цель установления системы преступной деятельности, лишь эпизодом которой, возможно, явился расследуемый факт, и, соответственно, всех лиц, которые в ней участвовали.

Это предположение должно – при наличии для него даже минимального информационного обоснования, как то нам представляется, формулироваться следователем по большинству расследуемых уголовных дел (естественно, с учетом конкретной специфики каждого из них) в качестве соответствующей следственной версии.

На познание системы преступной деятельности, возможно, вновь это подчеркнем, не ограничивающейся конкретным эпизодом, по которому возбуждено уголовное дело, направлено – скажем об этом здесь вкратце – в первую очередь такие следственные действия, как допросы, обыски и выемки. Заметим, что именно на рационализацию познания и изобличение в ходе его всех ее участников (в основном интеллектуальных) направлен (помимо причин процессуальной экономии) не столь давно введенный в УПК институт досудебных соглашений о сотрудничестве.

Беспристрастным исследователем следователя можно с долей условности считать, пока он обоснованно не убедится в наличии в выявленном деянии как минимум достаточной совокупности признаков объективной стороны некоего преступления.

Но и на этой стадии следователь, зачастую, сталкивается с уже оказанным противодействием в выявлении (познании) этих обстоятельств.

Примерами такового являются насильственные преступления, путем инсценировок завуалированные под события некриминального характера, многие другие дела об иных так называемых предумышленных преступлениях. Особенно это характерно для значительной (если не подавляющей) части должностных экономических преступлений, когда способы не только совершения, но и сокрытия преступлений заранее тщательно планируются, а затем реализуются.

А потому, в принципе, верным (хотя, может быть, сформулированным излишне категорически) является тезис Л. В. Никитиной о том, что «представляется ошибочным утверждение о том, что деятельность следователя на первоначальном этапе носит исследовательский характер. Во всех случаях и на всех этапах предварительного следствия деятельность следователя носит обвинительный характер»[5].

Далее, после обоснованного возбуждения уголовного дела и установления как минимум объективной стороны уголовно‑наказуемого деяния, задача (цель деятельности) следователя, можно сказать, однозначна – установление лица, его совершившего, и всех обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу.

«Наличие такой обязанности, – совершенно верно отмечает Ю. П. Гармаев, – отличает его (следователя) от других субъектов, наделенных правом, полномочием реализовать уголовное преследование, а именно: от частного обвинителя, потерпевшего, его законного представителя и представителя, гражданского истца и его представителя»[6].

Выполнение же следователем такой обязанности, повторим, происходит, как правило, в условиях «открытого» и активного противодействия со стороны лиц, заинтересованных в негативном (безрезультатном) исходе расследования.

Все это, как говорят, по определению не может не сказываться на психологическом «настрое» следователя на преодоление уже оказанного и оказываемого, а также прогнозируемого им противодействия успешному выполнению своей уголовно‑процессуальной функции.

А потому «нельзя отвергнуть, – как писал в первой половине XIX в. Я. И. Баршев, – что частое исследование преступлений и частый опыт, что в жизни человека много низкого и недостойного, может сделать уголовного судью недоверчивым и дать ему повод при первом следствии предполагать уже в следимом деянии преступление»[7].

Эту же мысль практически повторил Ганс Гросс – думаем, что работа русского ученого ему была неизвестна: «С. (следователь – авт.) приступает к следствию уже не свободным от некоторой предвзятости»[8].

Уже в наше время Г. Н. Изюров и Л. А. Зашляпин комментируют это высказывание Г. Гросса следующим образом: «Предвзятость или, точнее, нацеленность на что‑то (предвидение результата) является одной из существенных характеристик следователя (стороны обвинения)»[9].

Нельзя, говоря об этом, не отметить, что, как о том свидетельствуют наши включенные наблюдения и опросы следователей, если неочевидное преступление не раскрыть в ближайшие несколько суток, вероятность этого снижается наполовину. Если это не удается за несколько первых недель, то вероятность его раскрытия катастрофически уменьшается…

И лишь одно это свидетельствует о необходимости наступательной позиции следователя, не преходящей, однако, в его обвинительный уклон, недопустимость и, по сути, противоправность которого (что обосновывалось нами чуть выше) никем под сомнения не ставятся.

Следует также учитывать объективно за многие годы сложившуюся «палочную» систему оценки качества работы следователей – зависимость ее от количества направленных в суд уголовных дел, от числа возвращенных прокурором дел для доследования. Также эта оценка, как известно, связывается с количеством дел, возращенных судом для устранения препятствий для их рассмотрения и тем более с числом постановленных по делам судами оправдательных приговоров и т. п.

Такая система оценки работы во многих случаях ведет к извращению допустимой и правомерной обвинительной позиции следователя, зачастую превращает ее в обвинительный уклон в изложенном выше понимании этого феномена.

На этой проблеме, имеющей непосредственное отношение к рассматриваемой теме, представляется необходимым остановиться вновь, но уже несколько подробнее.

Мы, как и многие другие специалисты в области уголовного судопроизводства, как сказано, убеждены, что именно «палочная» система отчетности является одной из основных причин существующего феномена обвинительного уклона в уголовном преследовании вплоть до настоящего времени.

В то же время, будем откровенны, иные дееспособные критерии оценки качества работы следователей, прокуроров если и существуют, то, во всяком случае, таковые нам неизвестны[10].

В качестве некоего утешения.

Эта коллизия, как и многие другие проблемы уголовного судопроизводства, в том числе и обвинительного уклона в нем, носит интернациональный характер.

Так, известный американский криминалист Эрл Стенли Гарднер (он же автор многочисленных популярных детективов об адвокате Мейсоне) печально констатирует:

«Еще недавно существовала система оценки деятельности прокуроров – нечто вроде рейтинга, целью которого было избавиться от ленивых и некомпетентных работников.

Во многих штатах велись подсчеты, из которых было ясно, какое количество дел прокурор направил в суд, сколько подсудимых было осуждено и сколько оправдано, сколько было подано апелляций и так далее.

В результате, вроде бы, можно было подсчитать, насколько эффективно действовал прокурор.

В конце концов, совершенно естественно, что любой прокурор хочет иметь хорошие показатели. С этой точки зрения подобные подсчеты вполне оправданны. Они заставляют его проявлять инициативу для их улучшения.

Но во многих смыслах эта инициатива становится опасной».

«Сам я, – пишет далее автор, – лично не считаю, что эффективность прокурорской службы необходимо оценивать, как результативность бейсболиста. Справедливость – вещь очень тонкая и трудно определимая».

Увы, после совершенно точной и образной констатации этого постулата Э. Гарднер также не счел для себя возможным (а может быть, он и не ставил перед собой такой задачи) сформулировать какие‑либо другие критерии оценки качества деятельности прокурора[11].

Направленность на обвинение как результата осуществляемого следователем при предварительном расследовании преступлений уголовного преследования (в его опосредованной и непосредственной формах) «заложена» в самих ранее нами уже приводимых уголовно‑процессуальных нормах, регламентирующих эту стадию уголовного судопроизводства.

Здесь мы в первую очередь имеем в виду уже ранее приводимую ч. 2 ст. 21 УПК: «В каждом случае обнаружения признаков преступления прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель принимают предусмотренные настоящим Кодексом меры по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления (выделено нами – авт.).

С. Ф. Шумилин, анализируя данную законодательную конструкцию, пришел к выводу, что она сближает понятия уголовного преследования и предварительного расследования, и потому первое из них «утрачивает значение самостоятельного правового феномена»[12].

Не думаем, что автор прав в этом утверждении.

Далеко не во всех случаях предварительное расследование завершается непосредственным уголовным преследованием (в нашем приведенном выше понимании этой категории). Следователь при производстве расследования (осуществляя уголовное преследование в опосредованном его виде) может убедиться в отсутствии события или состава преступления в деянии, ставшим предметом расследования, и даже – при непосредственном уголовном преследовании – в том, что лицо, совершившее преступление, не является субъектом уголовной ответственности (не достигло соответствующего возраста, признано невменяемым и т. п.).

Данная процессуальная норма, повторим, лишь определяет основную, принципиальную – «обвинительную», по существу – направленность деятельности следователя (и других лиц, осуществляющих предварительное расследование преступлений).

Заметим, что и цитируемый выше автор в своем исследовании, по существу, приходит к такому же выводу: «Поводом к началу следственной деятельности служат два объективных (внешних) фактора: факт совершения преступления и социальная потребность в его раскрытии, установлении виновного и применении к нему наказания»[13].

Нацеленность на обвинение, внутреннее убеждение следователя о виновности лица, в отношении которого им осуществляется уголовное преследование, не есть обвинительной уклон в общепринятом смысле этого понятия. Это – вновь выскажем свое убеждение – есть вполне психологически объяснимая направленность его деятельности при расследовании преступлений, всецело предопределяемая самой его процессуальной функцией в уголовном судопроизводстве.

Поскольку, верно пишет Ю. Ф. Лубшев, противоправное деяние, по признакам которого возбуждается уголовное дело, «совершено каким‑то человеком, членом общества, то знание об этом уже в данный момент формирует у лица, принимающего решение о начале производства по делу, обвинение в отношении установленного или предполагаемого лица, […] его существование обязательно предполагается, презюмируется». Это – «идеальное, но непременно существующее обвинение», которое «в процессе установления обстоятельств преступления конкретизируется и обосновывается»[14].

И здесь вновь необходимо некое отступление, логически обуславливаемое самим предметом нашего исследования.

В последнее время в литературе, к нашему удивлению, реанимируется мнение, что все проблемы современного отечественного уголовного судопроизводства таятся в его… состязательности. В частности, именно так категорически и недвусмысленно утверждает А. С. Барабаш: «Внедрение в российский процесс состязательности – корень всех его бед»[15].

С этим эпатирующим выводом согласиться в принципе нельзя; уголовное судопроизводство в сколь‑либо цивилизованном обществе и государстве не может – и не должно! – осуществляться иначе, чем на основе принципа состязательности, это есть общеправовая аксиома, не требующая себе каких‑либо дополнительных доказательств и обоснований.

В то же время из трактуемого рядом ученых содержания ст. 15 УПК как положения о том, что «стороны обвинения и защиты равноправны лишь перед судом»[16], далеко не следует, что состязательности в досудебном производстве по уголовному делу нет. Она есть, но в силу заложенных в настоящее время (а может быть, в принципе) в деятельность представителей этих сторон прав и полномочий возможность реализации принципа состязательности на досудебных стадиях уголовного процесса стороной защиты ограничена; в полном объеме, действительно, этот принцип реализуется в судебном разбирательстве уголовных дел.

Всецело следует в этой связи согласиться с С. А. Шейфером в том, что, поскольку «действующий УПК разводит, в том числе в досудебном производстве, участников процесса, имеющих свои интересы, на стороны обвинения и защиты», состязательность в нем неизбежна. «Что, – справедливо далее пишет он, – делают стороны на стадии досудебного производства, как не борются друг с другом, стремясь утвердить свои позиции? Разве это […] не является элементом состязательности?»[17].

Иное дело, что, образно говоря, сторона защиты в этом состязании в досудебном производстве по уголовному делу всего играет, если использовать шахматную терминологию, черными фигурами, обладает меньшими в этом состязании возможностями (выбор «дебюта» всегда за следователем).

Однако разве возможность лица, в отношении которого осуществляется уголовное преследование, отказаться от дачи показаний, право его и защитника на перекрестный допрос показывающего против него лица на очной ставке – ранее об этом виде допроса говорилось лишь применительно к стадии судебного следствия – не есть проявление состязательности? Разве таковой не является возможность судебного обжалования отдельных принятых следователем процессуальных решений и допустимости доказательств, сформированных в результате проведенных им следственных действий (в частности, осуществленных в условиях так называемых исключительных следственных ситуаций)? Этот перечень продолжаем и последовательно законодателем дополняем.

К примеру, в настоящее время в Государственной Думе обсуждается законопроект, представляющий право стороне защиты снимать копии с документов, с которыми она знакомится в процессе расследования преступлений, в момент ознакомления с ними, а не только при ознакомлении с делом в порядке ст. 217 УПК. На данный законопроект получил отрицательное заключение Правительства РФ, которое пришло к выводу, что «неконтролируемый процесс снятия копий может нарушить тайну следствия».

По мнению же авторитетных представителей адвокатского сообщества (с которыми мы в данном случае всецело согласны), «любое упрощение ознакомления с материалом было бы серьезным шагом в обеспечении равенства сторон» на досудебных стадиях уголовного судопроизводства[18].

Наконец, если следователь, другой профессиональный представитель стороны обвинения должны осуществлять уголовное преследование исключительно предусмотренными уголовно‑процессуальным законом средствами, только по закону, то средства, используемые стороной защиты, применяются в рамках, ограниченных уголовно‑процессуальным законом. Этот содержательный нюанс в правовых статусах сторон обвинения и защиты в определенной мере нивелируют различие возможностей названных сторон в реализации принципа состязательности на досудебных стадиях уголовного процесса.

«Задача науки, – здесь мы в очередной раз присоединяемся к мнению С. А. Шейфера, – состоит не в отрицании элементов состязательности расследования, а в их укреплении и развитии»[19]. И это в полной мере относится и к науке уголовного процесса, и к науке криминалистики.

В то же время нет никаких сомнений в том, что оправдательная направленность, можно сказать, оправдательный уклон, составляет самую сущность деятельности защитника. Ее цель – вновь воспользуемся широко известными словами А. Ф. Кони – доказать, что подзащитный не виновен вовсе или виновен вовсе не так и не в том, в чем его обвиняют.

От чего же и от кого в таком случае адвокат защищает в досудебном производстве по уголовному делу своего клиента? От всестороннего, объективного и полного расследования преступлений, от «просто» беспристрастного исследователя, «установителя истины»?

Напрашивающийся в этой связи вывод сторонников критикуемой нами концепции, что адвокат есть защитник, а следователь – лишь исследователь обстоятельств дела, очевидно, некорректен. Более того, скажем прямо, методологический и гносеологический нонсенс, по существу, ведущий к признанию адвоката‑защитника врагом правосудия, цель которого воспрепятствование установлению истины!

Адвокат защищает своего клиента от действий и выводов лица (вспомним, помимо чуть выше приведенного четкого определения А. Ф. Кони функции защитника, тезис М. С. Строговича о следователе как субъекте обвинения), осуществляющего уголовное преследование!

Оправдательному уклону, составляющему цель и смысл всей деятельности защитника, по логике должна корреспондироваться обвинительная направленность (мы не говорим об обвинительном уклоне в предложенном выше его понимании) деятельности следователя (других лиц, профессионально осуществляющих уголовное преследование).

Опять же позволим себе еще раз образное сравнение: есть ученые и практики – физики и инженеры, целенаправленно создающие наступательное вооружение (вплоть до ядерных бомб), а есть такие же специалисты, научной и производственной функцией которых является создание средств защиты от применения первого. При этом и те, и другие остаются физиками и инженерами (в нашем случае, теоретиками и практиками уголовного процесса и криминалистики: следователями, прокурорами и адвокатами)…

И еще одно краткое, необходимое в контексте изучаемой здесь проблемы отступление.

Придерживающийся традиционных взглядов на предмет криминалистики С. Л. Кисленко пишет, что эта наука с явным обвинительным уклоном имеет «целью оказание помощи органам уголовного преследования в изобличении подозреваемого, обвиняемого, подсудимого в совершении преступления. Криминалистической продукцией должна обеспечиваться в первую очередь профессиональная деятельность субъектов, осуществляющих от имени государства изобличение лиц, совершивших преступление с момента обнаружения признаков подобных деяний и до вынесения приговора. В этом заключается практический аспект науки криминалистики»[20].

В принципе, это верно. Однако, по нашему убеждению, современная криминалистика должна иметь в своем составе и подсистему, посвященную информационно‑познавательной деятельности адвоката в уголовном судопроизводстве.

И лица, профессионально осуществляющие уголовное преследование, а потому занимающие и социально, и психологически, как показано, обвинительную позицию, и адвокаты, по определению стоящие на противоположной позиции, есть криминалисты (мы взяли на себя смелость именовать эту подсистему «Криминалистическая адвокатология»[21]).

Можно, конечно, как то делают Ю. П. Гармаев и А. А. Кирилова вслед за И. Б. Михайловской, утверждать, что «реализация функции обвинения и обвинительный уклон – вещи совершенно различные. Что обвинительная позиция – это всегда позиция, основанная на законе, пусть даже использующая его диспозитивность, неопределенность, пробелы, но это – не обвинительный уклон»[22].

Но разве оправдательный уклон в деятельности адвоката‑защитника также не основан на законе, также «использующий его диспозитивность, неопределенность и пробелы»?

В то же время понятие «обвинительная позиция следователя» более точно и «политкорректно», чем понятие обвинительного уклона (который в общепринятом его понимании есть, что обосновано выше, должностное преступление). Во всяком случае, оно напрямую не вызывает негативных ассоциаций, которые возникают при использовании второго из анализируемых понятий.

И потому далее мы будем вести речь о направленности деятельности следователя (а затем и прокурора) как обвинительной позиции этих должностных лиц, в пределах своей процессуальной компетенции осуществляющих уголовное преследование.

У нас нет сомнений в том, что вся правовая регламентация предварительного расследования преступлений, обозначенные в уголовно‑процессуальном законе формы, средства и методы его производства преследуют цель рационализации осуществления уголовного преследования, его активности в условиях всемерного соблюдения и обеспечения реализации прав и свобод всех участников досудебного производства по уголовным делам[23].

И, конечно же, сказанное в первую очередь относится к единственному «инструменту» уголовного преследования – доказыванию, посредством которого (вновь это повторим) оно осуществляется на всех стадиях и этапах уголовного судопроизводства.

И вот здесь для того, чтобы была ясна методология и сама сущность освещаемых далее прагматических основ деятельности основного субъекта уголовного преследования, осуществляемого в досудебных стадиях судопроизводства, следователя, представляется необходимым хотя бы вкратце коснуться вечно актуального вопроса о соотношении «обслуживающих» ее научных дисциплин – уголовного процесса и криминалистики. Иными словами, вопроса о том, где кончается уголовный процесс («формальное уголовное право» по определению Ганса Гросса, сформулированному им в 1898 г.[24]), а где начинается криминалистика.

В 1977 г. один из наиболее крупных отечественных криминалистов А. И. Винберг выдвинул положение, согласно которому наука уголовного процесса в части, относящейся к собиранию и исследованию доказательств, познанию закономерностей этого (теория доказательств), составляет раздел науки криминалистики и потому должна изучаться в рамках общей теории последней[25].

Основные возражения оппонентов А. И. Винберга сводились к тому, что закономерности возникновения, собирания, исследования, оценки и использования доказательств изучаются не криминалистикой, а уголовным процессом, точнее теорией судебных доказательств.

«Криминалистам, – суровым менторским тоном уже в настоящее время поучает А. С. Александров, – надо понять то, что теория не их удел, не надо браться за разработку таких вопросов, как природа судебной истины, критерии оценки истины, сущность доказательств и пр.; подобные вопросы решаются не с их инструментарием, а главное – не с их мировоззрением»[26].

Таким образом, и в наши дни, в сущности, в рассматриваемом аспекте данная проблема может быть сформулирована следующим образом: теория доказательств или криминалистика, или – и этой позиции мы придерживаемся – теория доказательств и криминалистика.

Теория доказательств и криминалистика имеют общий объект исследования: практическую деятельность по собиранию, исследованию, оценке и использованию доказательств, доказывание в уголовном судопроизводстве. В этом смысле доказывание в уголовном судопроизводстве – системный, междисциплинарный объект. Иными словами, теория доказательств и криминалистика изучают различные стороны, различные аспекты доказывания в уголовном судопроизводстве (первая – процессуальные, вторая – криминалистические) и разрабатывают соответствующие средства и способы оптимизации названного вида человеческой деятельности (процессуальные – теория доказательств, криминалистические – криминалистика) в рамках уголовного процесса.

«Теория доказательств, – подчеркивает Р. С. Белкин, – исследует общие закономерности, определяющие условия формирования доказательственной информации, ее сохранения и переработки […]. Криминалистика исследует специальные, меньшей общности, более конкретные закономерности формирования доказательственной информации применительно к особенностям образования следов рук, ног, орудий взлома и т. д., восприятия и сохранения информации в памяти людей в зависимости от внешних и внутренних условий»[27].

Здесь, следовательно, разграничение проводится в зависимости от уровня общности самих закономерностей, с чем, видимо, также нельзя полностью согласиться.

Уголовно‑релевантная потенциально доказательственная информация (о чем мы подробно говорили выше) – один из видов информации в целом. В результате совершения преступления возникают не доказательства как таковые в уголовно‑процессуальном смысле, а информация, связанная с совершением преступления, с фактами изменения вследствие этого отображаемой реальности. Такая информация существует объективно, вне сознания лица, расследующего преступление. Ее возникновение, сохранение, возможности переработки подчиняются определенным объективным закономерностям. Лишь сознание следователя, его целенаправленная деятельность, обращение его к информации на основе познания как названных, так и закономерностей формирования доказательств позволит выявить последние, придать информации доказательственную силу, включить ее в этом качестве (доказательств) в процесс доказывания[28].

В то же время самые общие закономерности возникновения, сохранения и переработки информации изучаются, конечно, не теорией судебных доказательств или криминалистикой. Они изучаются теорией информации, предмет которой составляют «законы и способы измерения, преобразования, передачи, использования и хранения информации, […] оптимальные и близкие к оптимальным методы передачи информации по каналам связи в предположении, что можно в широких пределах варьировать методы кодирования сообщений в сигналы на входе канала связи и декодирования сигналов в сообщения на выходе этого канала»[29].

В сущности, и теория доказательств, и криминалистика изучают те же закономерности, но:

– относительно специфического вида информации, имеющей уголовно‑релевантное значение, доказательственной;

– в специальных целях – для использования результатов их проявлений в процессе доказывания в рамках уголовного судопроизводства в установленных уголовно‑процессуальным законом формах.

Но это еще не означает, будто теория доказательств или криминалистика – части теории информации или ее прикладные научные дисциплины.

Они – самостоятельные научные дисциплины, изучающие данные информационные закономерности каждая в своих целях, обусловленных направленностью и предметом своих исследований.

К примеру, теория судебных доказательств формирует, обосновывает и предлагает законодателю источники доказательств, порядок и условия производства тех комплексов познавательных и удостоверительных операций, посредством которых доказательства формируются (главным образом действий следственных и судебных).

Криминалистика – на основе познания тех же закономерностей формирует, обосновывает и предлагает правоприменителям технические, тактические и методические приемы и рекомендации по осуществлению информационно‑познавательной деятельности в рамках правоотношений, установленных на определенный временной интервал уголовно‑процессуальным законом, в рамках порядка и условий формирования доказательств, им же предусмотренных применительно к каждому источнику доказательств.

Более того, не только не исключено, а является традиционным то, что отдельные общие закономерности, связанные с возникновением, сохранением и переработкой информации, выявленные теорией информации и другими науками, могут изучаться криминалистикой непосредственно, минуя стадию изучения их теорией доказательств. Последняя научная дисциплина может обратиться к ним позднее с целью решения вопроса о допустимости и эффективности использования результатов их проявления в уголовном процессе и при необходимости – для обоснований предложений законодателю о способах и формах правовой регламентации их применения в доказывании.

«Так было, – справедливо напоминает в этой связи А. А. Эксархопуло, – с предъявлением для опознания, ранее используемым в качестве тактического приема допроса; со следственным экспериментом, также применявшимся как тактический или технический прием при производстве отдельных следственных действий»[30].

«В недрах практики, – добавляют Л. Я. Драпкин и В. Н. Карагодин, – зародилось такое процессуальное действие, как проверка показаний. Уголовно‑процессуальным законом оно было не предусмотрено, а понятие и процедура его проведения до поры до времени разрабатывалась в криминалистике. В новом УПК РФ это следственное действие включено в число средств доказывания, а соответственно, и в сферу уголовно‑процессуальных теоретических исследований»[31].

Приведенный перечень «опережающе» (относительно теории доказательств) создаваемых криминалистикой на основе познания ею закономерностей (и результатов их проявлений) собирания и исследования уголовно‑релевантной информации приемов и рекомендаций, которые затем находят свое опосредование в уголовно‑процессуальном законе, очевидно, не исчерпывающий и продолжаемый…

К примеру, в настоящее время в литературе активно обсуждаются пути «включения» в уголовно‑процессуальный закон информации, возможности извлечения которой основаны на углубленных исследованиях особенностей компьютерной техники и технологий[32].

Таким образом, по нашему мнению, главное при разграничении предметов криминалистики и теории доказательств по всей вероятности не столько в степени общности закономерностей, ими исследуемых, сколько в целях их изучения этими научными дисциплинами.

Целью изучения информационных закономерностей теорией доказательств является учет их самих и результатов их проявления в возникновении и развитии норм доказательственного права, его институтов и систем[33].

Даже закономерности отражательных процессов на этапе формирования первичных следов преступления, отмечает А. В. Победкин, далеко небезразличны для науки уголовного процесса, «поскольку их характер и особенности являются основой для формирования адекватной процессуальной формы собирания доказательств»[34].

Более того, по мнению этого автора, предметом теории доказательств «как минимум являлись и закономерности формирования следов»[35]. В то же время что очевидно, эти закономерности в первую очередь являются предметной областью науки криминалистики.

На этой основе, как верно замечает В. Я. Колдин, «теория судебных доказательств исследует процесс доказывания как динамическую систему правоотношений, регулируемых принципами и нормами уголовно‑процессуального права»[36]. Иными словами, теория доказательств изучает общественные отношения, связанные с уголовным судопроизводством (возникающие в связи с ним).

Но процессуальные отношения не охватывают и не могут охватить всей многогранной, далеко не инвариантной деятельности по собиранию, исследованию, использованию и оценке доказательств. Она может осуществляться по‑разному в рамках одной и той же процессуальной системы, одних и тех же процессуальных правоотношений.

Подобно тому как, скажем, теория шахматной игры не в состоянии формализовать все возникающие и могущие возникнуть в практике игры ситуации, так и теория доказательств не может облечь в форму соответствующих правоотношений весь процесс доказывания, формализовать всю информационно‑познавательную деятельность по расследованию преступлений. А именно она – информационно‑познавательная деятельность лица, осуществляющего уголовно‑процессуальное исследование преступлений, – есть предметная область науки криминалистики.

Следовательно, криминалистика изучает закономерности возникновения, сохранения, переработки информации, результаты их проявлений при доказывании, но в иных целях, чем теория доказательств – в целях оптимизации средств и способов информационно‑познавательной деятельности при расследовании преступлений и рассмотрении уголовных дел в суде.

Нет, однако, сомнений в том, что наука уголовного процесса раскрывает в каких формах, посредством каких процессуальных и собственно следственных действий осуществляется информационно‑познавательная деятельность при доказывании.

И в этой связи мы с большой настороженностью относимся к предложениям некоторых процессуалистов (заметьте, именно процессуалистов, а не криминалистов, что было бы, на первый взгляд, логичней) о необходимости отказаться от законодательно установленного исчерпывающего перечня средств доказывания и их источников. Достаточно, считает, например, А. Р. Белкин, установление «в законе примерного перечня источников доказательств наряду с детальной регламентацией тех требований, которым они должны удовлетворять. При соответствии этим требованием вопроса о допустимости источника доказательств и, соответственно, содержащихся в нем доказательств ни в теории, ни в практике не возникнет»[37].

Принятие такого предложения с логической неизбежностью привело бы к размыванию процесса доказывания по уголовным делам и глобальным нарушениям при этом прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства.

Во‑первых, даже в настоящее время, когда ст. 164 УПК устанавливает общие правила производства следственных действий, а основания для производства и порядок осуществления каждого из них достаточно подробно регламентированы в УПК (наиболее принципиальные из них будут анализироваться нами далее), такие нарушения носят широко распространенный характер.

Во‑вторых, составление какого‑либо законодательно установленного перечня критериев допустимости средств доказывания в силу практически неисчерпаемого разнообразия следственных и судебных ситуаций практически невозможно.

Однако процессуальная форма доказывания, как и любая форма вообще, имеет смысл, если она содержательна. Содержанием же ее (разумеется, лишь в рассматриваемом плане) является информационно‑познавательный аспект процесса доказывания: выявление того, как должно осуществляться доказывание в рамках определенных процессуальных форм, уголовно‑процессуальных отношений.

Более того, мы возьмем на себя смелость утверждать, что в материалах любого уголовного дела чаще всего отражается не сама информационно‑познавательная (криминалистическая) деятельность как таковая, а ее результаты, выраженные в процессуальной форме, в форме процессуального судебного доказывания. Сама же эта деятельность – подводная часть айсберга, в качестве которого выступает судебное доказывание. А без мощной подводной части любой айсберг переворачивается и раскалывается…

И в то же время мы не может согласиться с мнением М. В. Жижиной, что «в отличие от доказывания как процессуальной категории деятельность по применению криминалистических средств по своей природе процессуальной не является […]. Одной из основных ее задач является способствование доказыванию в уголовном процессе, обеспечение его оптимальности и эффективности»[38].

Все криминалистические средства реализуются следователем в рамках деятельности процессуальной, при осуществлении им предусмотренных процессуальным законом следственных и других действий при строжайшем соблюдении им же предусмотренного порядка производства этих действий.

«Доказательственное право, – совершенно справедливо и точно пишет А. В. Дулов, – учит, как оценивать конкретные факты, как их сопоставлять; систему фактов, которые в совокупности и устанавливают событие совершенного преступления. Однако есть и еще одна сторона, которая остается за пределами доказательственного права, – это умение находить факты, важные для установления истины по уголовному делу. Какие действия для этого надо совершить? На первый взгляд кажется, что на данные вопросы можно получить ответы в уголовно‑процессуальном праве. Однако это далеко не так. Уголовно‑процессуальное законодательство устанавливает форму, в которую должны быть облечены совершаемые действия, а то, из чего должна складываться сама деятельность, требует дополнительного изучения.

Правовая регламентация деятельности обязательно должна дополняться (и базироваться) на изучении самого ее содержания. Мало знать, как оценивать, сопоставлять факты, прежде всего их надо отыскать. Необходимо создать теоретические основы поиска доказательственных фактов. Задачу разработки научных основ выявления, розыска, фиксации фактов, необходимых для установления преступления, также призвана решать криминалистика»[39].

Тот же бесспорный факт, что отдельные способы, методы (средства), используемые в доказывании, и порядок их реализации, как уже отмечалось, регламентированы уголовно‑процессуальным законом, никоим образом не меняет их качественной характеристики. Они обязательны для субъекта уголовно‑процессуального исследования преступлений не только потому, что закреплены нормами права, но и потому, что, по мнению законодателя, оптимальны с точки зрения всесторонности, объективности и полноты доказывания для всех возможных ситуаций расследования в существующей правовой системе конкретного государства на определенном этапе его развития.

Мы всецело солидарны с В. Я. Колдиным в том, что «в тех случаях, когда информационно‑познавательные процессы становятся предметом правового регулирования, происходит пересечение, но не совпадение предметов рассматриваемых наук (уголовно‑процессуальной и криминалистики – авт.)» [40].

Итак, поставленная выше дилемма должна быть решена в пользу тезиса «криминалистика и уголовный процесс». Отстаиваемый подход к соотношению указанных наук дает возможность характеризовать их как подсистемы, входящие в более обширную систему использовать при ее изучении системный подход и, следовательно, распространить на нее такие основные принципы системного подхода, как целостность и изоморфизм.

Рассмотрение криминалистики и уголовного процесса (в частности, теории доказательств) в качестве системы, во‑первых, обязывает к анализу процессуальных и криминалистических проблем доказывания в их взаимосвязи и взаимообусловленности, в том числе в части исследования информационных закономерностей, процессуальных и криминалистических методов, средств и способов доказывания, основанных на познании этих закономерностей.

Во‑вторых, такой подход обусловливает необходимость при разработке способов доказывания использовать основные положения, созданные «внутри» каждой из названных подсистем.

Экстраполируя на рассматриваемую проблему мысль Р. С. Белкина, высказанную им о соотношении криминалистики и теории оперативно‑розыскной деятельности[41], можно сказать, что отношения подчиненности – либо криминалистики теории доказательств, либо теории доказательств криминалистике (на первом настаивает A.C. Александров и ряд поддерживающих его мнений ученых) – должны смениться отношениями равноправного партнерства (взаимодействия).

Это «связи, – позволим себе привести еще одну цитату из другой работы Р. С. Белкина (посвященной связи криминалистики и теории судебной экспертизы) – взаимодействия, а не субординации или подчиненности: они используют положения друг друга, каждая в соответствии со своими предметами, задачами и целями»[42].

В конце концов, позволим себе высказать несколько, может быть, эпатажную мысль: для практики доказывания не столь важно, какая из данных наук обладает приоритетом исследования определенных закономерностей, которым эта деятельность подчиняется.

Главное, что обе они обслуживают один объект – доказывание в уголовном судопроизводстве, направлены каждая со своих позиций и в пределах предмета своего изучения на оптимизацию доказывания.

Обоснованные выше теоретические концепции в совокупности с нормами действующего уголовно‑процессуального закона и системой разработочной части криминалистики (криминалистическая техника, криминалистическая тактика, криминалистическая методика) составляют методологию и принципиальные подходы к исследованию прагматических основ деятельности следователя по осуществлению им уголовного преследования.

[1] Громов В., Логоеиер Н. Искусство расследования преступлений. М, 1927. С. 87.

[2] Прив. по: Смолькова И. В. Великие и выдающиеся, знаменитые и известные личности об уголовном судопроизводстве. М., 2012. С. 384.

[3] Прив. по: Теория судебных доказательств в уголовном процессе. Конец XIX – начало XX века: хрестоматия / сост. Ю. В. Астафьев, А. Ю. Астафьев. Воронеж, 2016. С. 8.

[4] Напомним, что для суда они, как о том подробно говорилось выше, являются лишь версией, равнозначной версии стороны защиты.

[5] Никитина Л. В. Выдвижение обвинения на предварительном следствии // Следственная деятельность: прошлое, настоящее, будущее. Саратов, 2015. С. 200.

[6] Гармаев Ю. П. Указ. соч.

[7] Прив. по: Смолькова И. В. Указ. соч. С. 12.

[8] Гросс Ганс. Руководство для судебных следователей как система криминалистики. М, 2002. С. 28.

[9] Изюров Г. И., Зашляпин Л. А. Функции обвинения и защиты как основание дифференциации научных направлений // Эволюция права и закона как фактор изменения криминалистики: генезис профессиональной защиты и представительства. Екатеринбург, 2003. С. 84.

[10] И не только нам. Напомним: «Готового и тем более исчерпывающего ответа на этот вопрос (о критериях оценки качества работы правоохранительных органов – авт.), несколько лет тому назад признался Уполномоченный по правам человека в РФ, – у Уполномоченного нет». – Доклад Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации за 2009 год // Росс. Газета, 20 мая 2010 г. С. 22.

[11] Гарднер Э. С. Суд последней надежды // Гарднер Э. С. Собр. соч. в 25 т., Т. 4. М, 1993. С. 291.

[12] Шумилин С. Ф. Полномочия следователя: механизм и проблемы реализации. М, 2006. С. 41.

[13] Там же. С. 108.

[14] Лубшев Ю. Ф. Адвокатура в России. М, 2001. С. 679.

[15] Барабаш А. С. Начало российского уголовного процесса, определяющее возможность конвергенции уголовно‑процессуальной формы и ее границы // Библиотека криминалиста. Научный журнал. № 5 (22). 2015. С. 55.

[16] Ю. К. Якимович Понятие, назначение, дифференциация уголовного процесса. Принципы уголовного судопроизводства. Томск, 2015. С. 141. См. также: Калиновский К. Б. Указ. соч.

[17] Шейфер С. А. Досудебное производство в России: этапы развития следственной, судебной и прокурорской власти. М., 2013. С. 91.

[18] См.: http://www.vedomosti.ru/politics/articles/2016/01/20/624689‑snimat‑kopii‑ugolovnogo‑dela‑stadii‑sledstviya‑nelzya‑schitaet‑pravitelstvo.

[19] См.: http://www.vedomosti.ru/politics/articles/2016/01/20/624689‑snimat‑kopii‑ugolovnogo‑dela‑stadii‑sledstviya‑nelzya‑schitaet‑pravitelstvo.

[20] Кисленко С. Л. Адекватная интерпретация объектов криминалистики – актуальная задача научных исследований // Библиотека криминалиста. Научный журнал. 2013, № 1 (6). С. 228; см. также: Кисленко С. Л. Деятельность по поддержанию государственного обвинения в судебном разбирательстве уголовных дел как объект криминалистического исследования. М., 2015.

[21] Эта наша концепция обоснована в ряде ранее опубликованных работ. – См., напр.: Баев О. Я. К основам теории профессиональной защиты в уголовном процессе: объект и предмет криминалистической адвокатологии // Правовая наука и реформа юридического образования. Вып. 6. Юридический процесс. Воронеж, 1996; он же. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него. М., 2008; он же: Основы методики уголовного преследования и профессиональной защиты от него. М, 2009.

[22] См.: Михайловская И. Б. Права личности – новый приоритет Уголовно‑процессуального кодекса Российской Федерации / И. Б. Михайловская // Российская юстиция. 2002. № 7. С. 4; Такова же позиция и ряда других ученых. – См., напр.: Гармаев Ю. П., Кириллова А. А. Криминалистическая методика судебного разбирательства по уголовным делам об убийствах (ч. I ст. 105 УК РФ): теоретические основы и прикладные рекомендации (монография + практическое пособие). М., 2014.

[23] В наибольшей степени это, естественно, относится к лицам, в отношении которых осуществляется уголовное преследование, и пострадавшим от преступлений.

[24] См.: Гросс Ганс. Руководство для судебных следователей как система криминалистики. М., 2002. С. 2.

[25] Винберг А. И. Теория доказательств в науке советской криминалистики // Сов. Гос‑во и право, 1977. № 12. С. 75.

[26] Александров А. С. Семь смертных грехов современной криминалистики. – http://www.iuaj.net/node/342; он же: Семь смертных грехов современной криминалистики // Следователь. М, 2011. № 3 (155). С. 46.

[27] Там же. С. 29.

[28] Этот аспект доказывания очень убедительно исследован А. В. Дуловым. – См. Дулов А. В., Рубис А. С. Основы формирования криминалистической теории доказывания. Минск, 2004. С. 49–60.

[29] Философская энциклопедия, Т. 5. М, 1970. С. 210; Энциклопедия кибернетики. Т. 1. Киев, 1975. С. 395.

[30] Эксархопуло А. А. Криминалистика: учебник, СПб, 2009. С. 43.

[31] Драпкин Л. Я., Карагодин В. Н. Криминалистика: учебник, М… 2011. С. 21.

[32] См., напр.: Вехов В. Б Основы криминалистического учения об исследовании и использовании компьютерной информации и средств ее обработки. Волгоград, 2008; Зигура Н. А., Кудрявцева А. А. Компьютерная информация как вид доказательств в уголовном процессе России. М… 2011; Иванов Н. А. Доказательства и источники сведений в уголовном процессе: проблемы теории и практики. М., 2015.

[33] Теория доказательств в советском уголовном процессе. С. 28.

[34] Победкин А. В. Уголовно‑процессуальное доказывание. М., 2009. С. 25–26.

[35] Там же, С. 27.

[36] Колдин В. Я. Предмет криминалистики – Советское государство и право, 1979, № 4, с. 93.

[37] Белкин А. Р. Теория доказывания в уголовном судопроизводстве. М, 2005. С. 246.

[38] Жижина М. В. Доказывание в гражданском (арбитражном) судопроизводстве и криминалистическая деятельность // Lex russica /2014. № 9 // СПС «КонсультантПлюс».

[39] Криминалистика / под ред. А. В. Дулова. Минск, 1998. С. 7.

[40] Колдин В. Я. Указ. соч. С. 81.

[41] Белкин Р. С. Курс криминалистики в 3 т. М, 1997. Т. 1. С. 201; см. об этом также: Белкин А. Р. Теория доказывания. М., 2005. С. 133.

[42] Белкин Р. С. Криминалистика и теория судебной экспертизы: природа и связи // Актуальные проблемы криминалистических исследований и использования их результатов и практики борьбы с преступностью. М, 1994. С. 21.