Согласно ч. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск <1> деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Следует отличать "вынужденное предпринимательство", когда каждый должен стать предпринимателем, поскольку у него нет выбора, от "предпринимательства возможностей", представляющего собой самостоятельный активный выбор в пользу организации нового предприятия, основанный на ощущении того, что существуют неиспользованные или недостаточно разработанные возможности для ведения коммерческой деятельности.

Помимо личных качеств предпринимателя, к которым относятся изобретательность, амбициозность, упорство, существуют условия, благоприятствующие развитию предпринимательства, - культурные (открытость, готовность к риску, ориентация на долгосрочный результат, "деловая культура", благоприятная для развития бизнеса среда), институционные (стабильность государственного управления, законодательного регулирования в налоговой сфере, защиты права собственности, низкий уровень коррупции), финансовые (доступ к финансированию, кредитам, наличным финансовым ресурсам, в том числе к грантам и субсидиям) <1>.

Предпринимательская среда - совокупность объективных и субъективных условий и факторов, воздействующих на предпринимательскую деятельность и требующих принятия управленческих решений для их устранения или приспособления к ним <1>.

Следует различать внешнюю и внутреннюю среду для предпринимательской деятельности.

Внешняя среда - это совокупность взаимодействующих разнородных систем, оказывающих положительное (активизирующее) или отрицательное (тормозящее) влияние на осуществление предпринимательской деятельности. Внешнюю среду образуют факторы, на которые предприниматель либо не может повлиять вовсе (макроокружающая среда), либо его влияние на них крайне ограничено, либо для оказания воздействия на них предприниматель должен действовать опосредованно - через объединение с другими предпринимателями или через институты (микроокружающая среда). Предприниматель испытывает действие факторов макроокружающей среды, но не может повлиять на них: он изучает их и приспосабливается к ним.

Для анализа воздействия макросреды на предприятие выделяют четыре основных фактора: политический, экономический, социальный и технологический (PEST analysis) <1>, а также интеллектуальную и физическую инфраструктуру. Технологический фактор включает в себя исследования (фундаментальные, изобретательство), разработки (инновации), операции (изложение знаний в форме, которой могут воспользоваться другие, - распространение или диффузия знаний) <2>. К решающим факторам, определяющим благоприятный характер внешней среды для предпринимательской деятельности (включая передачу знаний и коллективное обучение), относятся: объем внешней торговли, лицензирование объектов прав интеллектуальной собственности, образование научно-исследовательских коллективов.

Экономическая среда, как и правовая, в наибольшей степени формируется под влиянием политического фактора. Политический фактор характеризует влияние государства на экономику страны в целом и отдельные ее отрасли, деловую среду и рынки. К политическому фактору относятся политическая стабильность, направленность налоговой политики, регулирование экономики, трудовое право <1>. Таким образом, законодательство является ограничителем (или стимулом) развития предпринимательства.

Социальные факторы внешней среды (и прежде всего такие факторы, как исторические традиции, форма общественного устройства, морально-этические устои, особенности гендерного, возрастного, национального состава населения) вместе с правовыми и экономическими играют огромную роль в формировании предпринимательской среды. На основе этих факторов определяется состав и нужды потребителей, стимул для предпринимателя формировать привлекательный образ своего предприятия и добиваться общественного признания в качестве социально ответственного предпринимателя (кодексы поведения, миссия, антикоррупционные мероприятия). Привлекательный (а значит, и конкурентоспособный) образ предпринимателя формируют и используемые им способы разрешения конфликтов с потребителями. Естественно, что последовательно применяемый предпринимателем, основанный на обратной связи от пользователей, позволяющий учесть их мнение, оперативный, экономичный способ урегулирования споров больше нравится потребителям и потому увеличивает конкурентоспособность данного предприятия.

Внутренняя среда - совокупность внутренних условий и правил работы предпринимателя. Внутреннюю среду задает сам предприниматель, целенаправленно строя оптимальную для данных условий и получения прибыли внутреннюю структуру предприятия, совершенствуя собственные навыки и компетенции, выбирая сотрудников, обладающих надлежащей квалификацией для налаживания эффективной работы предприятия, выбирая условия взаимодействия с другими предпринимателями и потребителями собственных товаров, работ и услуг. Предприниматель постоянно анализирует и исследует меняющиеся факторы внутренней и внешней среды с тем, чтобы адаптироваться к ним и распланировать свою работу на долгий (стратегическое планирование) и краткий (тактическое планирование) срок. Для планирования последующих действий при возникновении спора часто используется соответствующим образом адаптированный механизм анализа SWOT для каждой из сторон спора (S - сильные стороны, W - слабые стороны, O - возможности, преимущества; T - угрозы) <1>. Существенной частью предпринимательской среды является построение отношений с субъектами внутренней предпринимательской среды, направленных на решение собственных хозяйственных задач с учетом потребностей контрагента, механизмов преодоления конфликтов внутри предприятия и конфликтов предприятия с другими субъектами предпринимательской деятельности. Поэтому эффективные механизмы разрешения споров, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, являются важным элементом формирования предпринимательской среды.

К быстроизменяемым факторам инвестиционного климата относятся, в частности, нормативная база инвестирования, наличие структур поддержки предпринимательства <1>. Рост конкурентоспособности - усиление политической и экономической роли страны в мировом сообществе, способность быстро адаптироваться к международной конкуренции - условие успешного и устойчивого развития. Многочисленные политико-экономические исследования показывают существенную роль институтов или учреждений в формировании развивающейся экономики <2>.

Стабильность, понятность и предсказуемость правового регулирования - один из важнейших факторов благоприятной среды для предпринимательства. Об этом в свое время говорил и О.С. Иоффе, подчеркивая, что "важно... добиваться логического и практического согласования последствий, которые порождаются различными по содержанию, но так или иначе связанными между собой нормативными актами" <1>.

Правовая защита инвестора - мощная предпосылка финансового развития. Существенным показателем эффективности этой защиты является качество правоприменения. Общее право ассоциируется с меньшим формализмом судебных процедур и большей независимостью судей <1>. С таким подходом не согласны исследователи из стран континентальной системы права <2>. В современных условиях эти отличия сглаживаются, наблюдается взаимопроникновение правовых систем и институтов, "заражение" общего права институтами гражданского права и имплантация отдельных понятий или институтов общего права (прежде всего, в сфере регулирования предпринимательских отношений) в систему гражданского права <3>. Мировой тенденцией также является постоянное усложнение законодательства, ставшее проблемой по обе стороны Атлантики <4>, равно как и безудержный рост числа нормативных актов (словно законодатели решили, что их роль состоит в написании подробнейшей инструкции по эксплуатации экономики на все случаи жизни). Можно согласиться с американским журналистом Филиппом К. Ховардом, предложившим периодически устраивать "генеральную уборку" законодательства, отменяя бесполезные нормативные акты, а также включать в новые нормативные акты положения об ограничении срока их действия ("закатные положения") <5>.

Экономическая взаимозависимость государств <1>, увеличение объема и разнообразия торговых отношений между субъектами внешнеэкономической деятельности, усложнение сделок с иностранным элементом - характерная черта нашего времени и долгосрочная тенденция мирового развития. Майкл Шермер (Michael Shermer) <2> отмечает, что торговля и товарообмен - основные обстоятельства поддержания мира, принимая во внимание моральные и практические преимущества торговли за нужную вам вещь перед риском быть убитым за овладение ею. Торговля не предотвращает войну и межгосударственную вражду, но уменьшает их вероятность. Поэтому выработка эффективных механизмов разрешения внешнеэкономических споров, применение согласительных процедур могут способствовать в том числе и решению более широкой задачи поддержания мира <3>.

Несмотря на растущую стандартизацию оформления наиболее часто заключаемых сделок, введение единой терминологии, взаимопроникновение понятий и норм из разных систем права, различия в понимании содержания заключаемых договоров в большинстве случае сохраняются (это показывает рост числа обращений в международные арбитражи, расцвет новых институционных центров разрешения спора в Азии и адаптация правил авторитетных постоянно действующих международных арбитражей в Европе к изменениям на рынке и потребностям пользователей). С учетом разнообразия подходов участников сделок к ведению предпринимательской деятельности, формирующихся под влиянием таких факторов, как принятые в стране участника торговые обыкновения и обычаи, культура взаимодействия участников, правовое регулирование предпринимательской деятельности, конфликты и споры неизбежны. Их число будет увеличиваться, и это нормальное явление.

Должны ли механизмы разрешения споров усложняться (таким образом, чтобы их понять, провести и применить мог только специалист - что хорошо для юристов, но затратно для сторон) или, напротив, необходимо предоставить пользователям на выбор простые понятные способы их разрешения, которые можно будет сочетать между собой в любых необходимых для разрешения конкретного спора комбинациях (подобно элементам конструктора "Лего") до достижения желаемого сторонами результата, позволяя им сохранять контроль над затратами - как финансовыми, так и временными? Очевидно, что последний вариант предпочтителен, особенно в условиях финансового кризиса.

Примерный (но не исчерпывающий) перечень таких механизмов урегулирования споров и их принципов должен быть зафиксирован в законе <1>, как и требования к оформлению их результата с тем, чтобы обеспечить возможность принудительного исполнения достигнутого по итогам взаимодействия сторон соглашения. Эти требования не должны быть более обременительными, чем требования к мировым сделкам, утверждаемым судами, а в международном обороте - более обременительными, чем требования к арбитражным решениям на согласованных условиях, предъявляемые международными соглашениями (в первую очередь - Нью-Йоркской конвенцией 1958 г.). Поэтому конкурентоспособность страны (как популярного среди пользователей форума для разрешения международных коммерческих споров и привлекательного для частных инвесторов места вложения капитала, где обеспечивается эффективная защита интересов инвестора) или статус регионального объединения (связанного взаимными соглашениями о признании и исполнении соглашений об урегулировании инвестиционных споров) в среднесрочной перспективе зависит от наличия закрепленной в законе системы альтернативных способов разрешения споров, а также международных соглашений, обеспечивающих признание и исполнение соглашений, достигнутых с использованием этих способов.

Автор не считает не совместимым с договорной природой АРС установление государством обязанности сторон обратиться к досудебным способам урегулирования споров. Во-первых, опыт СССР показывает, что в 90% случаев споры между хозяйствующими субъектами разрешались на досудебной стадии (обязательный претензионный порядок). Во-вторых, стороны сохраняют свободу <1> выбора способа, предпочтительного для данного конкретного спора. В-третьих, такая мера способствует повышению уровня компетентности и воспитанию предпринимателей и юристов, а также их ответственности за выбор способа разрешения спора, соблюдение порядка его разрешения.

Система способов АРС включает механизмы, не предусматривающие участия третьих лиц (переговоры сторон), "представительские" и "основанные на участии" способы, подразумевающие наделение юристов сторон представительскими функциями и возложение на них задач по достижению соглашения, а также способы, подразумевающие участие третьих лиц. Последняя группа представляет способы, отличающиеся друг от друга по роли третьего лица (от "содействия в урегулировании" до вынесения обязательного для сторон решения) <1>. В эту группу входят согласительные процедуры, в том числе медиация, ранняя оценка спора, ранняя оценка дела с участием эксперта (включая судебное мини-разбирательство), экспертиза по вопросам, отличным от юридических, советы по разрешению споров и третейский суд (международный арбитраж)