Способы урегулирования коммерческих споров без обращения в государственные суды традиционно объединяются под названием "альтернативные" (т.е. другие, в некотором смысле - противоположные). Значение слова "альтернативный" в словосочетании "альтернативные способы разрешения споров" можно трактовать несколько шире, нежели "отличный от обращения в государственные суды". Это слово подчеркивает гражданско-правовую природу этих способов. Как справедливо отмечает В.А. Ойгензихт, альтернатива является проявлением присущей гражданскому праву диспозитивности, т.е. способности "осуществлять правосубъектность по своему усмотрению, приобретая гражданские права и обязанности, распоряжаясь ими, определяя в известных пределах их содержание" <1>. Кроме того, "альтернатива предписанию диспозитивной нормы допустима только в отношении обоюдного волеизъявления, соглашения сторон, а не в отношении одностороннего установления правоприменительного органа" <2>. Поэтому справедливо будет утверждать, что все АРС объединены их договорной природой и каждый из них представляет собой консенсуальный договор сторон <3>.

Ни один из этих способов не лишает стороны возможности обратиться в государственные суды за обжалованием результата. Все эти способы (механизмы) объединяет то, что они основаны на соглашении (как о порядке, структуре их проведения, так и об ожидаемой правовой силе результата), заключенном сторонами добровольно, и конфиденциальны. Можно согласиться, что каждый из этих механизмов имеет определенную структуру, построенную таким образом, чтобы стороны смогли прийти к результату наиболее эффективным и наименее затратным (как с точки зрения финансов и времени, так и с точки зрения рационального использования человеческих ресурсов) путем.

По нашему мнению, в отношении понятия "коммерческий" следует придерживаться разъяснения, содержащегося в примечании 2 к п. 1 ст. 1 Типового закона Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) о международной коммерческой согласительной процедуре (далее - Типовой закон ЮНСИТРАЛ) <1>, и толковать его "широко, с тем чтобы он охватывал вопросы, вытекающие из всех отношений коммерческого характера, как договорных, так и недоговорных". Тем не менее в рамках настоящей работы мы рассматриваем только споры, возникающие между предпринимателями в процессе осуществления ими коммерческой деятельности на основании договоров между ними, и исключаем споры между предприятиями и потребителями и, соответственно, специфические для этой категории споров способы разрешения (омбудсмен и другие), поскольку эта тема заслуживает отдельного исследования <2>. Также не рассматриваются механизмы урегулирования споров внутри предприятия. Эта тема также ждет своего исследователя.

Рассмотрим критерии классификации альтернативных способов разрешения споров. В составе альтернативных способов разрешения споров, общим условием для применения которых является соглашение сторон, можно выделить консенсуальные <1> (т.е. основанные на общем согласии сторон как в отношении порядка их проведения, так и в отношении результата, завершающиеся соглашением по урегулированию спора, называемым мировым <2>), из которых, в свою очередь, можно выделить более узкую группу согласительных (с участием независимого третьего лица, привлеченного на основании соглашения сторон, отношения с которым оформляются либо договором об оказании услуг по проведению определенной сторонами процедуры урегулирования спора, либо соглашением с администрирующей институцией, которой по соглашению сторон на основании включенного по умолчанию в состав соглашения сторон свода правил этой институции (именуемого регламентом) передано полномочие по определению порядка процедуры, назначению нейтрального третьего лица, контролю качества результата его работы и оплаты его услуг, при этом нейтральное третье лицо не вправе предписывать (или "навязывать") сторонам решение).

Таким образом, в число консенсуальных способов разрешения споров войдут переговоры сторон или их представителей, переговоры сотрудничества и "процедуры участия" (переговоры при участии представляющих интересы сторон специально обученных юристов или адвокатов, действующих в пределах должностных обязанностей, предусмотренных трудовым договором с ними, либо на основании договора об оказании услуг и договора поручения); экспертиза (включая процедуры ранней диагностики споров); советы (комиссии) по разрешению споров <1> и все вариации этих процедур, согласованные сторонами для разрешения конкретных неотложных вопросов, в том числе технического характера, для устранения спорного толкования определенных фактов, включая технические, правовые, а также для разрешения определенной категории споров с учетом специфики отрасли, где стороны осуществляют свою предпринимательскую деятельность (примеры см. в разделе 2 главы 6 настоящей работы).

Понятие согласительных процедур урегулирования споров было выработано Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и зафиксировано в Типовом законе ЮНСИТРАЛ и Руководстве по его принятию и применению <1>.

, принятой Генеральной Ассамблеей ООН [по докладу Шестого комитета (A/57/562 и Corr. 1 и 2)] "57/18. Типовой закон Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли о международной коммерческой согласительной процедуре", сказано, что методы урегулирования споров, обозначаемые такими терминами, как "согласительная процедура" и "посредническая процедура", и терминами аналогичного смысла, все шире применяются в международной и национальной коммерческой практике в качестве альтернативы судебному разбирательству.

В пункте 3 ст. 1 Типового закона ЮНСИТРАЛ согласительная процедура описана как процедура, в рамках которой стороны просят третье лицо или лиц (посредника) оказать им помощь в попытке достичь мирного урегулирования их спора, возникшего из договорных или иных правоотношений либо в связи с ними. "Посредник не обладает полномочиями предписывать сторонам разрешение спора". Исходя из изложенного согласительные процедуры не включают в себя переговоры и право сотрудничества, а также международный коммерческий арбитраж. Тем не менее утверждение об исключении арбитража представляется спорным, поскольку ст. 12 Типового закона ЮНСИТРАЛ содержит диспозитивную норму, согласно которой посредник, изначально не наделенный полномочиями разрешать дела за стороны, может по их договоренности превратиться в арбитра и, соответственно, предписать сторонам решение их спора.

Законодательство, принятое на основе Типового закона ЮНСИТРАЛ, действует в настоящее время в 15 государствах <1>. К большому сожалению, Россия к ним не относится.

Таким образом, в число согласительных способов разрешения споров войдет медиация <1> (независимо от ее стиля - фасилитативного или директивного), проводимая по соглашению сторон (в том числе заключенному под влиянием и на основании императивного положения закона, предписывающего сторонам предпринять попытку урегулировать спор дружественным путем до передачи дела на рассмотрение государственного суда), а также в рамках арбитражного разбирательства и в сочетании с другими определяемыми по соглашению сторон способами разрешения спора (арб-мед, арб-мед-арб, медиация-экспертиза и т.п.). Сразу отметим, что, на наш взгляд, законодательством (как национальными, так и международными инструментами) должна предусматриваться возможность принудительного исполнения соглашений сторон, достигнутых не только в результате согласительных процедур, но и в результате переговоров, включая переговоры с участием юристов.

Типология альтернативных способов разрешения

коммерческих споров

┌─┐ ┌─┐

│к│ │с│

│о│ │о│

│н│ │г│

─┐ │с│ │л│

- Переговоры сторон │ ─┐ │е│┐ │а│

- Переговоры сторон при содействии юристов │ ┌─┐│ │н││ │с│

("право сотрудничества"/"участнические" процедуры) \__│А│ \__│с│ \__│и│

Экспертиза (техническая и иная) / │Р│ / │у│ / │т│

- Советы (комиссии) по разрешению споров │ │С││ │а││ │е│

- Медиация │ └─┘│ │л│┘ │л│

- Арбитраж │ ─┘ │ь│ │ь│

─┘ │н│ │н│

│ы│ │ы│

│е│ │е│

└─┘ └─┘

Н.И. Гайдаенко Шер.

Схема 1

Консенсуальные способы не включают в себя состязательные (арбитраж), итогом которых является обязательное для сторон решение третьего нейтрального лица или коллегии таких лиц. Исполнение такого решения обеспечено государством через специально созданные для этого механизмы (Нью-Йоркская конвенция о взаимном признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. <1>).

Термин "примирительные процедуры" неоднозначен. Как правило, он ассоциируется с деятельностью суда или международного арбитража, направленной на примирение сторон <1>, и потому, по нашему мнению, его нежелательно применять для описания альтернативных механизмов разрешения споров, используемых автономно, вне связи с какими-либо состязательными процедурами.

Классификация АРС по степени усиления директивности процедуры и изменения роли задействованного в ее проведении нейтрального третьего лица была наглядно изображена Дж. Каловски, Б. Самбет Глазнер и Дж. Лэком.

На самом деле механизмы диагностики и разрешения споров можно классифицировать по следующим признакам:

без участия нейтральных третьих лиц:

- переговоры (также внутри предприятия), во время которых анализируется спор и принимается решение о дальнейших действиях по его урегулированию, в том числе формируется команда переговорщиков для участия в переговорах с другой стороной, и переговоры представителей сторон;

- переговоры с участием юристов-переговорщиков сторон (юрисконсультов предприятия либо приглашенных сторонами юристов или адвокатов). Роль юристов ограничена сопровождением в переговорах. Функция юриста прекращается после завершения переговоров без достижения соглашения (переговоры сотрудничества), либо юристы продолжают представлять сторону в последующих процедурах урегулирования спора (переговоры участия);

- ранняя односторонняя оценка (экспертиза) спора с привлечением стороннего эксперта, нанятого предприятием - участником спора;

с участием нейтральных третьих лиц:

- согласительные процедуры, включая все процедуры, описанные Типовым законом ЮНСИТРАЛ (и медиацию в любых ее стилях и способах (в том числе "челночную дипломатию")), без права медиатора давать сторонам рекомендации или консультации; примирение (с правом посредника-примирителя давать сторонам рекомендации);

- экспертиза (нейтральное третье лицо - специалист в области, в которой возник спор, или коллегия таких специалистов дают свое заключение по определенному вопросу в положении об экспертизе, включенном сторонами в договор, из которого возник спор, или в соглашении о проведении экспертизы стороны определяют, будет ли заключение эксперта/экспертов являться рекомендацией или станет обязательным для сторон); отдельным видом экспертизы является оценка правовых обстоятельств спора приглашенным нейтральным юристом;

- совет (комиссия) по разрешению споров (постоянно действующая коллегия экспертов, которая формируется из специалистов, чья роль является ключевой для исполнения долгосрочного - строительного или инвестиционного - проекта. Совет образуется на ранней стадии проекта и действует до его завершения. Совет оперативно разрешает разнообразные споры, возникающие по ходу исполнения проекта. Решения совета могут иметь рекомендательный характер либо быть обязательными для сторон. Совет может быть наделен правом давать только рекомендации либо и рекомендации, и указания. Особенность этого механизма разрешения споров заключается в том, что, как правило, соглашением сторон устанавливается мораторий на обжалование решений совета до завершения проекта с тем, чтобы соблюсти сроки исполнения, не отвлекая ресурсы на судебные или арбитражные разбирательства);

- третейское разбирательство или международный коммерческий арбитраж (избранное сторонами или назначенное по их указанию нейтральное третье лицо, которое рассматривает дело по существу и выносит решение, обязательное для сторон и подлежащее принудительному исполнению);

- комбинированные, или гибридные, процедуры (сочетание переговоров и арбитража, медиации и арбитража, экспертной оценки, медиации и арбитража в любой необходимой для эффективного урегулирования спора последовательности, согласованной сторонами; возможно вести две или три процедуры параллельно, любые другие процедуры или их сочетания).

Консенсуальные механизмы разрешения споров

Менее оценочный

Менее Консенсуальная

структурированный процедура

Менее формальный ПЕРЕГОВОРЫ Стороны контролируют

/│\ /│\ процесс

│ ПРАВО СОТРУДНИЧЕСТВА /│\

│ │ │

│ МЕДИАЦИЯ │

Источник: │ │ │

J. Kalowski, │ НЕЗАВИСИМАЯ │

JOK Consulting │ ЭКСПЕРТНАЯ ОЦЕНКА │

│ │ │

│ ПРИМИРЕНИЕ │

│ │ │

│ НЕЗАВИСИМАЯ ОЦЕНКА │

\│/ \│/ \│/

Более оценочный АРБИТРАЖ Состязательная

Более Контроль у третьего

структурированный лица

Более формальный

J. Kalowski, B. Sambeth Glasner, J. Lack. Перевод Н.И. Гайдаенко Шер.

Схема 2

Механизмы урегулирования спора различаются по степени участия сторон в разрешении спора: от переговоров и медиации, где стороны играют активную роль в принятии решения, влияют на результат, до экспертизы и арбитража, где стороны передают ответственность за решение своей проблемы эксперту, чье решение они принимают как обязательное, или арбитру, решению которого они договорились подчиниться.

Во всех механизмах, подразумевающих участие нейтрального третьего лица, к последнему предъявляются обязательные требования независимости от сторон, беспристрастности (или скорее равной пристрастности ко всем сторонам), нейтральности, добросовестности и профессионализма. Этим требованиям нейтральное третье лицо должно соответствовать на протяжении всей процедуры, которую оно ведет, выполняя обязанность информировать стороны об обстоятельствах, препятствующих дальнейшему его участию в процедуре, и реализуя право прекратить процедуру или отказаться от дальнейшего участия в ней. В распоряжении сторон имеется возможность заявить отвод нейтральному третьему лицу, соответствие которого указанным требованиям вызывает сомнения.

Механизмы, подразумевающие привлечение нейтрального третьего лица, различаются по роли последнего и объему его полномочий: если основной функцией третьего лица предполагается оказание сторонам содействия (в той или иной форме, о которых мы скажем ниже) в урегулировании их спора, то роль может существенно различаться: медиатор (посредник - в терминологии Типового закона ЮНСИТРАЛ) помогает сторонам самостоятельно прийти к соглашению, наилучшим образом отвечающему их интересам, для чего структурирует процесс их переговоров, стимулируя стороны к выработке вариантов решений. Медиатор - хозяин процесса, но он не вправе ни высказывать свое мнение о ситуации и обстоятельствах спора, ни (при отсутствии согласия сторон) давать им какие-либо рекомендации.

Приведенная выше схема классификации АРС по степени директивности и возможным ролям нейтрального третьего лица является творческим продолжением схемы, разработанной профессором Леонардом Рискиным (Leonard L. Riskin) для определения места и роли медиатора в процедуре разрешения спора "сетки Рискина" (Riskin Grid) <1>. "Сетка Рискина" существует в двух вариантах - старом (публикации 1994 и 1996 гг.) <2> и новом (2005 г.) <3>. Если старая матрица помогает сторонам спора определить роль медиатора внутри процедуры, преимущественно оперируя ожиданиями сторон в отношении его стиля и действий, то новая характеризуется более широким подходом и позволяет поместить медиатора в систему принятия решений, включающую в себя варианты выбора решений по ходу медиации и степень возможного влияния различных участников процедуры (сторон, медиатора, юристов сторон) на эти решения. На практике старая "сетка" успешно используется практикующими медиаторами (например, при помощи этой матрицы можно обобщить ожидания сторон из разных юрисдикций относительно роли медиатора, приняв во внимание межкультурный контекст процедуры). По нашему мнению, для моделирования подходящей для разрешения конкретного спора процедуры с учетом желаемой роли нейтрального третьего лица можно воспользоваться "сеткой Рискина", изначально созданной для формирования моделей медиации <4>.

Функции примирителя более директивны: он, как и эксперт, вправе оценивать обстоятельства и давать сторонам рекомендации, но не вправе вынести решение по спору. Если медиатор не обязательно юрист, то от примирителя ожидается, что он больше знает о предмете спора и разбирается в его правовых аспектах. Особое значение имеет беспристрастность примирителя: в силу того что его влияние на исход процедуры больше, чем влияние медиатора, больше риск, что от его предвзятого отношения может пострадать одна из сторон.

Арбитр - это судья; он оценивает обстоятельства дела и правовые позиции сторон и выносит решение по делу, обязательное для сторон, принудительное исполнение решения обеспечено государством. При этом процесс рассмотрения дела строится арбитром в постоянном диалоге со сторонами и с учетом их пожеланий, но в пределах, необходимых для скорейшего и наиболее эффективного разрешения спора. В отличие от медиации в арбитраже стороны (в той степени, в какой они не подчинились положениям регламента, о применении которого договорились) - хозяева процесса.

В зависимости от того, является ли результат процедуры окончательным или подлежит последующему пересмотру сторонами или третьим лицом (результаты переговоров), можно классифицировать эти процедуры как обратимые (переговоры) и необратимые (арбитраж). Сразу оговоримся, что необратимость (окончательность) результата задана в первую очередь соглашением сторон, договорившихся о том, что решение будет для них окончательным и обязательным, и положениями законодательства страны, где это решение должно быть исполнено <1>.

Тем не менее все эти процедуры объединены договорной природой, их применение и проведение основано: на договоре сторон спора между собой; на договоре стороны спора с юристом-переговорщиком (трудовой договор или договор об оказании юридических услуг) и на договоре между сторонами спора и нейтральным третьим лицом <1>.

Это утверждение вытекает из следующих соображений.

Соглашения о применении альтернативных механизмов разрешения споров - как включенные в состав основного договора сторон в виде оговорки о порядке разрешения споров (многоуровневой или одноуровневой, или генеральной, подразумевающей гибкость подхода к избранию одного из способов как наиболее оптимального в данном конкретном случае), так и заключенные в виде самостоятельных соглашений (о проведении переговоров, о применении процедуры медиации, о проведении процедуры медиации) самостоятельны (автономны) по отношению к договору, из которого возник спор, и могут быть подчинены праву государства, отличного от права основного договора. При этом соглашение о применении альтернативного механизма в большинстве случаев разрешения спора комбинируется с соглашением о проведении АРС либо путем включения в него отсылки к правилам постоянно действующей администрирующей институции (например, арбитражная оговорка), которые автоматически становятся частью такого соглашения, либо путем подробного описания порядка самостоятельных действий сторон по урегулированию спора или услуг и порядка действий нейтрального третьего лица. В любом случае довольно трудно обнаружить (и исполнить) соглашение о применении АРС, в котором не содержались бы элементы соглашения о проведении этих процедур.

Соглашения о применении АРС являются гражданско-правовыми договорами. Характерно, что авторы Концепции единого Гражданско-процессуального кодекса РФ в п. 15.3.1 указали, в частности в отношении переговоров, что они являются основной примирительной процедурой, "которая осуществляется по воле сторон, без каких-либо посредников или иного "внешнего" участия. Правила ведения переговоров при этом не должны определяться процессуальным законодательством" (выделено мной. - Н.Г.Ш.). Позиция законодателя, дополнившего с 1 июня 2015 г. ГК РФ такими статьями, как ст. 434.1, на наш взгляд, однозначно свидетельствует в пользу гражданско-правового характера договоров о применении несудебных механизмов разрешения споров (они подпадают под действие ч. 1 ст. 2 ГК РФ, согласно которой "гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальных прав), регулирует отношения, связанные с участием в корпоративных организациях или с управлением ими (корпоративные отношения), договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников") (выделено мной. - Н.Г.Ш.).

Относительно процедуры медиации. Несмотря на наличие специального закона, вряд ли целесообразно говорить о существовании некоего специального "медиативного права" <1>, равно как и относить медиацию (мы говорим о медиации внесудебной, проводимой по договоренности сторон вне связи с каким-либо судебным или арбитражным разбирательством) к институтам процессуального права.