Часть 5 ст. 434.1 констатирует право сторон заключить соглашение о порядке ведения переговоров. Таким соглашением могут быть уточнены требования к добросовестному ведению переговоров, определен порядок распределения расходов на ведение переговоров "и иные подобные права и обязанности", а также установлена неустойка за нарушение предусмотренных в нем положений. Добавим, что таким соглашением целесообразно оговорить обязательство сторон сотрудничать друг с другом, поскольку именно при ведении переговоров такое сотрудничество разумно ожидать в связи с исполнением каждой из сторон своих обязательств <1>.

Положение ч. 5 ст. 434.1 ГК РФ о ничтожности условий соглашения о порядке ведения переговоров, ограничивающих ответственность за недобросовестные действия сторон соглашения, перекликается с ч. 5 ст. 10 ГК РФ, предполагающей добросовестность участников гражданского оборота, и со ст. 1.7 Принципов УНИДРУА, императивно предписывающей сторонам действовать в соответствии с добросовестностью и честной деловой практикой в международной торговле <1>.

Соглашение о порядке ведения переговоров автономно. Стороны вправе договориться о праве, которым регулируются их отношения по такому соглашению. Если они этого не сделали и в результате недобросовестного ведения переговоров о заключении договора одна из сторон понесла убытки либо договор не был заключен, то к обязательствам, возникающим вследствие такого ведения переговоров, применяется право, которое применялось бы к договору, если бы он был заключен (ст. 1222.1 ГК РФ). Если применимое право невозможно определить, то к этим отношениям применяется право, подлежащее применению к обязательствам из причинения вреда (п. 3 ст. 1219 ГК РФ), и к обязательствам из неосновательного обогащения (ч. 1, 2 ст. 1223.1 ГК РФ).

Парадокс состоит в том, что для того, чтобы заключить соглашение о порядке ведения переговоров, сторонам также придется договариваться (можно сказать, что речь в этом случае будет идти о метапереговорах <1> - переговорах о переговорах). Еще С.К. Май отмечал, что переговоры включают в себя как устные переговоры, так и предварительную переписку между предполагаемыми участниками договора <2>. Прежде чем обмениваться информацией, необходимой сторонам для установления отношений или разрешения спора, логично предпринять шаги для защиты этой информации от несанкционированного раскрытия. Полагаем, что в контексте исследования правового механизма подготовки сторон к ведению переговоров необходимо уделить внимание соглашению о конфиденциальности.

В качестве предварительного условия для начала переговоров о заключении договора любая из сторон, заинтересованных в установлении деловых отношений или разрешении спора, может предложить другой заключить договор о неразглашении (соглашение о конфиденциальности) (non-dsiclosure agreement, NDA), чтобы таким образом обезопасить себя от рисков раскрытия имеющей коммерческую ценность или по иным причинам "чувствительной" (или "уязвимой") для данной стороны информации. Эта практика повсеместно распространена в инновационных отраслях <1>, можно говорить о сложившемся деловом обыкновении.

Предмет соглашения о конфиденциальности - совместные действия сторон, направленные на предотвращение раскрытия и нецелевого использования получающей стороной описанных в соглашении сведений и данных, представляющих для раскрывающей стороны ценность (коммерческую или репутационную). Заключение соглашения о конфиденциальности служит своего рода профилактикой неожиданностей <1>. В зависимости от обстоятельств обе стороны могут выступать в качестве раскрывающей и получающей стороны попеременно, в таком случае соглашение можно рассматривать как соглашение о сотрудничестве, предусматривающее взаимные обязательства сторон; либо одна из сторон - обладатель представляющей коммерческую ценность конфиденциальной информации (например, заказчик, планирующий заключить договор подряда или оказания услуг) раскрывает ее получающей стороне (подрядчику) в порядке и объемах, которые необходимы для качественного выполнения получающей стороной обязательств по планируемому договору.

Соглашение о конфиденциальности, как правило, содержит описание конфиденциальной информации, на защиту которой направлено его заключение (в большинстве случаев объем защищаемой информации очерчивается очень широко, определяется состав информации и способы, которыми она может быть передана, а также цели, для которых она может быть использована получающей ее стороной).

Как правило, специально указывается, что получающая информацию сторона не обретает каких-либо прав в отношении объектов интеллектуальной собственности, информация о которых предоставлена ей раскрывающей стороной.

Соглашением о конфиденциальности предусматриваются ограничения на использование и передачу конфиденциальной информации получающей стороной <1>. Во-первых, определяется круг лиц, которым эта информация может быть передана. Во-вторых, оговариваются условия последующей передачи конфиденциальной информации. В большинстве случаев условием передачи информации третьим лицам является подписание ими соглашения о конфиденциальности, аналогичного исходному или содержащего не менее жесткие условия, нежели предусмотренные исходным соглашением о конфиденциальности. В-третьих, можно специально оговаривать объем информации, который передается определенным лицам или группам лиц (работникам или подрядчикам получающей стороны при условии подписания обязательства о сохранении конфиденциальности в объеме, необходимом для выполнения служебных функций, без права копировать информацию или под обязательство уничтожить копии после завершения работы; юрисконсультам и аудиторам получающей стороны - без предварительных условий, но в ограниченных объемах, необходимых для выполнения ими своих функций).

Порядок передачи сведений, составляющих конфиденциальную информацию, оговаривается специально (передача информации на физических носителях - по акту за подписями уполномоченных представителей сторон, передача информации с использованием электронных средств связи - в определенном формате и защищенной паролем).

Оговариваются обязательства получающей стороны по защите полученной конфиденциальной информации. Для этого получающая сторона должна рассматривать полученную информацию как свою собственную, обеспечив ей режим наибольшего благоприятствования (т.е. применить к ней как минимум те же меры защиты, какие она применяет для защиты своей информации). Отдельно могут оговариваться обязательства о защите персональных данных.

Ответственность получающей конфиденциальную информацию стороны за несанкционированное другой стороной раскрытие конфиденциальной информации (такое разрешение должно быть оформлено согласием (в письменной форме), исходящим от уполномоченного представителя раскрывающей стороны), как правило, подразумевает вину получающей информацию стороны в форме неосторожности (включая небрежность), не говоря уже об умысле. Особо оговариваются случаи раскрытия защищенной соглашением конфиденциальной информации по требованию уполномоченных органов. Соглашения о конфиденциальности предусматривают различные варианты действий получающей стороны в случае, когда к ней поступает требование компетентных органов о раскрытии конфиденциальной информации. Первый вариант предусматривает обязанность немедленно (до раскрытия информации) известить раскрывающую сторону о содержании запроса, второй - обязанность известить в кратчайшие сроки раскрывающую сторону о факте исполнения запроса и объеме раскрытой по нему информации. В любом случае получающая сторона обязана проверить законность поступившего запроса и ограничить объем предоставляемой по нему информации только той информацией, которая необходима для целей запроса (насколько это возможно в реальных условиях). Обязательство известить раскрывающую сторону о непреднамеренном нарушении соглашения, вызванном не зависящими от стороны обстоятельствами (запрос уполномоченных органов о предоставлении информации в таком случае рассматривается как обстоятельство непреодолимой силы), должно быть исполнено, чтобы предотвратить наступление ответственности получившей стороны за раскрытие конфиденциальной информации. Кроме того, эти обязательства взаимны и предусматривают сотрудничество сторон по охране конфиденциальной информации.

Объем ответственности за раскрытие конфиденциальной информации регулируется по-разному, как и меры ответственности за действия или бездействие нарушившей соглашение стороны. На двух полюсах лежат ответственность за реальный, документально подтвержденный ущерб (который на практике трудно доказуем) и ответственность в виде штрафной неустойки в установленной в соглашении сумме за любой доказанный факт раскрытия охраняемой информации независимо от его последствий. Как правило, более мягкий подход к мерам ответственности наблюдается в соглашениях, заключаемых между компаниями, заинтересованными в долгосрочном сотрудничестве и рассматривающими соглашение о конфиденциальности как некий морально-этический, даже ритуальный, шаг, в то время как более жесткий подход характерен для компаний, оформляющих этим соглашением первые контакты.

Значение имеет выбор права, применимого к соглашению о конфиденциальности. Применимым правом будет определяться объем ответственности и виды средств правовой защиты, доступных стороне, чьи права были нарушены. Если применимое право не определено, то к соглашению будет применяться право страны, с которым соглашение наиболее тесно связано.

Характерной особенностью соглашений о конфиденциальности является установление срока их действия "с запасом". Он, как правило, покрывает срок ведения переговоров о заключении соглашения и превышает срок действия будущего соглашения, для переговоров по заключению которого он заключается. Таким образом, в случае расторжения соглашения (в том числе соглашения о проведении переговоров) стороны продолжают отвечать за его нарушение. Важно четко задать в соглашении точку отсчета для исчисления срока его действия (такой срок может исчисляться как с момента подписания соглашения, так и с момента первого раскрытия информации по нему) <1>. Вопрос о распространении действия соглашения о конфиденциальности, заключенного до начала переговоров, на процедуры урегулирования конфликтов, последующие за переговорами (и в частности, на обязательство не использовать полученную до возникновения спора информацию), также должен быть урегулирован в таком соглашении. В связи с этим интересен вопрос о том, в какой степени передача дела на рассмотрение суда, где разбирательство является гласным, до попытки урегулирования спора в частном порядке является нарушением обязательства стороны по соглашению о конфиденциальности.

Если соглашение о конфиденциальности как первый шаг - оформление контактов, предшествующих началу переговоров об установлении отношений между участниками коммерческой деятельности, - совершенно закономерно, то вопрос о том, целесообразно ли заключить такое соглашение перед началом переговоров об урегулировании конфликта, пока не рассматривался. По нашему мнению, заключение соглашения о конфиденциальности между сторонами спора оправданно во всех случаях, если стороны до возникновения спора не предусмотрели соответствующее положение в оговорке о рассмотрении спора, включенной в договор, из которого возник спор. Заключить соглашение о конфиденциальности целесообразно перед началом переговоров об урегулировании спора. Значение такого соглашения не ограничивается только его предметом. Готовность сторон подписать его свидетельствует о готовности сотрудничать в урегулировании спора.

Следует отметить, что даже если стороны включили в договор медиативную оговорку, нельзя считать, что они согласились в процессе урегулирования спора сохранять конфиденциальными обстоятельства конфликта и связанные с ним сведения, поскольку обязательства по сохранению конфиденциальности в процедуре медиации или иной согласительной процедуре с участием независимого беспристрастного посредника распространяются на медиатора, но не на стороны. То же относится и к арбитражному разбирательству. На практике нередки случаи, когда стороны в арбитражном разбирательстве, которое они арбитражной оговоркой, включенной в свой контракт, подчинили правилам - выбранному ими регламенту администрирующей институции, предусматривающей конфиденциальность разбирательства, - требуют предоставить им возможность аудио- и видеозаписи заседаний. Соглашение о конфиденциальности, подписанное до начала арбитражного разбирательства, поможет устранить сомнения в отношении объема охраняемой информации, срока ее охраны и случаев, когда ее раскрытие допустимо.

Порядку ведения переговоров посвящена многочисленная литература <1>. Тем не менее юридические аспекты переговорного процесса, особенно проводимого заочно, без совместного присутствия сторон, представлены довольно скупо.

Очень важно уметь правильно составить приглашение к переговорам, направляемое в письменной форме с использованием средств коммуникации. Учебные пособия по проведению переговоров исходят из того, что стороны уже готовы к диалогу. Однако, прежде чем он начнется, между сторонами состоятся первые переговоры о том, стоит ли им вообще встречаться. Убедить другую сторону в том, что нужно встретиться или выслушать друг друга. И это, как правило, является основным достижением.

Как указывает Кэрри Сперлинг (Carrie Sperling) <1>, первое письмо, направляемое юристом до начала переговоров, очень важно, поскольку позволяет изложить позицию клиента. Возможно, вступительное слово образует важнейший аспект переговорной стратегии, поскольку оно направляется другой стороне непосредственно и создает первое впечатление о направляющей его стороне. Как правило, для направления приглашений к переговорам или претензионных писем специальный формат законом не устанавливается. Процессуальное законодательство не препятствует тому, чтобы стороны вели переговоры в письменной форме. В большинстве случаев предполагается, что претензия должна быть сформулирована кратко, содержать достоверное и реалистичное описание фактов, требование и срок его исполнения. Однако, для того чтобы претензия была урегулирована, при составлении письма нужно принять во внимание основные принципы, на которых основано ведение интегративных переговоров. Претензия не должна содержать оскорбительных выражений, угроз обращения в суд и описания последующих убытков для другой стороны. Желательно побудить другую сторону к сотрудничеству. Используя результаты междисциплинарных исследований, юристы могут более эффективно разрешать споры <2>.

Первое впечатление трудно изменить. Заняв первоначальную позицию, сторона склонна принимать доказательства в ее поддержку и отвергать все остальные. Если текст первого письма слишком эмоционален или адресат заранее убежден в нечестности отправителя, то выраженные в письме отрицательные эмоции усилят гнев адресата и вместо желания сотрудничать вызовут у него желание отомстить, занять оборонительную позицию. В результате перспектива эффективного решения проблемы отодвигается. Чем раньше сторона опишет свое видение проблемы, обстоятельства дела, даст их правовое обоснование, тем больше шансов урегулировать спор. Поэтому следует обратить внимание на убедительность изложения.

Отрицательные эмоции, недоверие приводят к тому, что человек начинает требовать больше доказательств, прежде чем принять решение.

Формулируя письмо-приглашение, следует подумать о том, как придать ему "якорное" значение. Якорь - это ценность, с которой начнется торг. Даже если начальная ценность никак не связана с оценкой или переговорами, она влияет на последующие оцениваемые ценности и оферту. Поэтому в переговорах завышенные первоначальные предложения способны привести к урегулированию проблемы на лучших условиях для оферента. При этом следует понимать, что адресат скорее выберет определенный выигрыш, нежели определенный убыток. Кроме того, неопределенный убыток для него будет предпочтительнее определенного.

В каких случаях желательно заключить соглашение о порядке ведения переговоров? Очевидно, что целесообразность заключения такого соглашения (принимая во внимание и временные, и финансовые затраты, связанные с его подготовкой и проведением переговоров) определяется предметом, сложностью, количеством сторон, суммой, сроком ожидаемого взаимодействия сторон по исполнению договора или комплекса взаимосвязанных договоров, которые стороны предполагают заключить в результате переговоров <1>. Кроме того, соглашение о порядке проведения переговоров целесообразно и в случае, если предметом договора, который стороны планируют заключить, станет урегулирование возникшего между ними спора или порядок расторжения связывающего их договора.

В соглашении о порядке ведения переговоров стороны могут подробно описать признаки поведения, свидетельствующие о недобросовестности стороны при ведении переговоров (например, уточнить признаки недобросовестного ведения переговоров или определить момент, после которого отказ от проведения переговоров будет считаться недобросовестным); установить порядок взаимного раскрытия информации и ее объем <1>, включив в него следующие пункты: обязательство сотрудничества по исполнению договора, например в ходе проведения Due Diligence (комплексной правовой и финансовой экспертизы); запрет на разглашение конфиденциальной информации и установление санкций за ее использование; обязательство сторон на определенный срок воздержаться от ведения переговоров о заключении договора с третьими лицами (эксклюзивность переговоров); вопросы, выносимые на обсуждение, существенные условия, по которым стороны намерены договориться; порядок и последствия прекращения переговоров, сроки и условия их возобновления; порядок оформления (фиксации) результатов, достигнутых на момент прекращения переговоров, возможность или невозможность возврата к их пересмотру в ходе последующих переговоров (обратимость) <2>.

Примерная схема соглашения о порядке ведения переговоров может выглядеть следующим образом:

1) стороны, их полномочия;

2) предмет переговоров: какие споры или виды споров стороны согласны выносить на переговоры;

3) начало переговоров: способы, которыми инициируются переговоры, - для исчисления сроков (например, направление уведомления);

4) сроки: задать срок, в который должны быть проведены переговоры, график переговоров, возможность сокращения или продления сроков по соглашению сторон;

5) состав команд переговорщиков, контактные данные лиц, отвечающих за исполнение соглашения с каждой стороны;

6) место проведения переговоров (особое внимание - положениям местного законодательства об ограничениях на ведение переговоров или о возможностях исполнения мирового соглашения);

7) порядок обмена информацией;

8) порядок оформления промежуточных результатов переговоров;

9) конфиденциальность (меры по защите информации, определение состава конфиденциальных сведений; порядок обмена конфиденциальными сведениями);

10) добросовестность (какие действия будут считаться недобросовестными, санкции за нарушение);

11) предварительные условия, которые необходимо соблюсти для начала переговоров, - здесь стороны могут предоставить друг другу заверения, на которые намерены полагаться (см. положения ст. 431.2 "Заверения об обстоятельствах" ГК РФ). Заверения должны иметь существенное значение для заключения договора (ч. 1) и для стороны, полагавшейся на недостоверные заверения контрагента (ч. 2) <1>; стороны также могут договориться о совершении какой-либо стороной определенных действий либо воздержании от их совершения <2>;

12) обеспечительные меры (возможность ведения переговоров при обращении в суд за обеспечительными мерами);

13) обязательство сторон продолжить исполнение договора в период ведения переговоров, если их предметом является изменение действующего между сторонами договора;

14) порядок оформления итогов переговоров и принудительное исполнение достигнутой договоренности (намерение сторон признать результат обязательным и исполнимым) <3>.

При составлении соглашения о порядке ведения переговоров и просто при подготовке к переговорам сторонам целесообразно воспользоваться в качестве руководства Принципами УНИДРУА (2010 г.) и Принципами МТП (2013 г.), направленными на упрощение коммерческих переговоров <1>. Кроме того, следует обратить внимание на ст. 9 Регламента Международной ассоциации юристов (International Bar Association) о медиации между инвестором и государством. Эти документы универсальны, представляют собой совокупность правил юридического и морально-этического порядка и могут применяться не только во внутреннем, но и во внешнем гражданском обороте <2>.

В связи с соглашением о порядке ведения переговоров особое значение имеют околоюридические субъективные моменты - учет особенностей культуры сторон и действий, которые могут способствовать установлению и поддержанию открытых и доверительных рабочих отношений с партнером по переговорам. Партнеры по переговорам не обязаны быть друзьями, чтобы создать продуктивную рабочую атмосферу. Об этом же говорится и в п. 5.1.3 Принципов УНИДРУА (обязательство сторон сотрудничать между собой, если такого сотрудничества можно разумно ожидать для исполнения обязательств этой стороны). Комментарий к ст. 5.1.4 Принципов УНИДРУА четко продолжает эту мысль: договор - точка соприкосновения конфликтующих (разнонаправленных) интересов, до определенной степени он должен рассматриваться как совместный (общий) проект, для реализации которого требуется сотрудничество каждой из сторон.

Обязательство сотрудничать должно быть ограничено определенными рамками (разумные ожидания), с тем чтобы не нарушить распределение обязанностей по исполнению договора. Подразумеваемые обязательства сторон вытекают из практики, установившейся во взаимоотношениях сторон, добросовестности, честной деловой практики; разумности (ст. 5.1.2, b, c, d).

Договоренность о сотрудничестве может предполагать возложение на кредитора (или на сильную сторону договора) обязательства заново договориться об условиях договора, соотношение сил в котором нарушено из-за непредвиденных обстоятельств. Если договор обязывает стороны изменить его положения, стороны должны добросовестно участвовать в переговорах, сотрудничать между собой, являясь на встречи и представляя конструктивные предложения в разумные сроки, если только не очевидно, что договоры закончатся провалом. Договором целесообразно предусмотреть санкции для недобросовестной стороны, уклоняющейся от участия в переговорах.

Поскольку предполагается, что сотрудничество носит двусторонний характер, обязательство сотрудничества прекращается в случае, если контрагент недобросовестен. Сторона может быть избавлена от обязательства сотрудничать в случае, если она связана другими обязательствами, например по сохранению конфиденциальности. Условия договора могут ограничивать обязательство сотрудничества, поскольку оно относится к средствам, способу, но не к результатам.

Судебная практика зарубежных судов включает в договор обязательства не только добросовестно исполнять свои обязанности, но и сотрудничать между собой. Например, в решении Верховного суда провинции Квебек (Канада) по делу Bal Global Finance Canada Corporation c. Aliments Breton (Canada) inc. (2012 QCCS 6164) суд подчеркнул, что наличие обязательства сторон сотрудничать между собой опирается на два обстоятельства: 1) стороны преследуют общую цель; 2) это оправдано частотой или продолжительностью отношений между сторонами <1>.