Переговоры в основном рассматриваются как маркетинговый механизм, их психологические аспекты и техническая структура освещены в многочисленных пособиях американских и английских авторов, однако правовое наполнение переговоров исследовано мало. Вопросы правовых предпосылок сотрудничества, без которого переговоры невозможны, выбора сторонами способа разрешения спора поднимают в своих трудах голландские ученые Мауриц Барендрехт (Maurits Barendrecht) и Беренд Р. де Вриес (Berend R. de Vries) <1>.

Анализируя вопросы сотрудничества сторон в разрешении спора и выборе способа его разрешения, полагаем целесообразным остановиться на исследовании профессора частного права Тильбургского университета (Нидерланды) Маурица Барендрехта, посвященном проблеме построения правовой системы, направленной на разрешение споров <1> и ее видоизменение таким образом, чтобы она способствовала отношениям сотрудничества. Под сотрудничеством сторон М. Барендрехт понимает действия индивидуумов, согласованные для достижения оптимальной обоюдной выгоды и включающие в себя переговоры, называемые в литературе "принципиальные", "интегративные", "основанные на сотрудничестве" <2>, направленные на выигрыш обеих сторон. Интегративные переговоры отличны от позиционных, в которых каждая из сторон стремится увеличить свою долю в ограниченном объеме ресурсов и при этом обязательно имеется выигравшая и проигравшая сторона.

Исходный пункт исследований М. Барендрехта - современная правовая система, по природе своей позиционная и состязательная, служащая прежде всего орудием принудительного исполнения обязательств. Сопоставляя механизм решения проблем и такие части правовой системы, как договорное право, порядок разрешения споров, ученый применяет принципы интегративных переговоров, предлагая сосредоточиться на интересах, а не на позициях, изобретать варианты решения к получению взаимной выгоды, исследовать наилучшую альтернативу возможному соглашению, использовать преимущественно объективные критерии. Задавшись вопросом, каким образом правовая система может способствовать внедрению подхода, направленного на разрешение споров, М. Барендрехт приходит к выводу, что предлагаемые по умолчанию способы разрешения споров должны побуждать стороны выявлять решения, в наибольшей степени отвечающие их интересам. Например, сторонам может быть предложен набор объективных критериев расчета компенсации за утраченные возможности будущего сотрудничества с контрагентом <1>.

М. Барендрехт считает, что правила, устанавливаемые по умолчанию для разрешения споров, должны основываться на кодексе поведения сторон и юристов, описывающем правила обсуждения разногласий, стимулирующие к рассмотрению интересов сторон и учету эмоциональных моментов. Этот кодекс (своего рода универсальные правила ведения переговоров) должен задавать сторонам критерии для оценки хода их переговоров о разрешении споров, позволяющие в том числе определить потребность в привлечении третьего лица (медиатора или юриста) для содействия в их проведении, конкретные требования к таким лицам должны быть определены договором сторон. Кодекс поведения должен предусматривать в случае, если сторонам не удастся договориться, обязанность сторон изложить оставшиеся неразрешенными вопросы, по которым позиции сторон разнятся, в документе, который суд примет за основу при принятии решений по этим позициям. Принимая решения, суд будет применять те же объективные критерии, действуя в порядке, согласованном со сторонами и приспособленном к их процессуальным потребностям и ресурсам. Такой подход должен привести к преобразованию позиционной и состязательной правовой системы в систему, способную помимо традиционных состязательных способов разрешения споров поддерживать различные виды переговоров и, в общем, способы разрешения разногласий, основанные на сотрудничестве и учете интересов сторон (полагаем, что речь идет о способах, обозначенных нами как консенсуальные).

Хочется отметить, что такой подход к урегулированию споров представляется несколько оторванным от реальности, поскольку предполагает, что состязательные способы разрешения споров будут в основном вытеснены консенсуальными механизмами урегулирования конфликтов. Да, законодатель должен предложить сторонам на выбор набор способов урегулирования спора. Однако адекватным способом разрешения конкретного спора, оптимальным для его сторон, вполне может оказаться и состязательный, в том числе судебный. При этом полагаем, что в зависимости от конкретных обстоятельств спора сторон и состязательный позиционный подход, предлагаемый для разрешения споров по умолчанию, и консенсуальные способы разрешения споров могут способствовать, в частности, выполнению профилактической функции, предотвращая эскалацию разногласия, поддерживая самостоятельность сторон и уважение личного достоинства сторон спора, предоставляя каждой из них право быть услышанной.

М. Барендрехт отмечает, что современная правовая система не содержит каких-либо элементов, стимулирующих стороны систематически излагать свои интересы и методично отыскивать решения (напротив, оцениваются позиции сторон с точки зрения их соответствия законодательству и, таким образом, стимулируются позиционные переговоры). Полагаем, что можно согласиться с тезисом М. Барендрехта о том, что диспозитивность гражданского законодательства, установление в нем категорий, применимых к оценке конкретных обстоятельств и действий сторон (таких, как категории разумности, разумных ожиданий), свидетельствуют о формировании индивидуального подхода к разрешению разногласий сторон <1>. Как справедливо указывает М. Барендрехт, функции правовой системы заключаются в том, что она предоставляет лучшую альтернативу обсуждаемому соглашению (именно обращение в государственные суды в большинстве случаев рассматривается в качестве таковой), а также ряд объективных критериев урегулирования споров (нормы о порядке заключения договоров, недействительности договоров, порядке разрешения споров) <2>. Основной недостаток этих критериев, по мнению М. Барендрехта, - их "бинарный", "двоичный" характер, предполагающий только два варианта ответа: "да" или "нет". Диспозитивность норм гражданского права дает возможность добиться гибкости этих критериев, их более тонкой градации. Установленные правила должны стать орудием, позволяющим сторонам урегулировать спор с учетом конкретных обстоятельств. Они должны дать сторонам технологию разрешения спора, т.е. разработанные приемы, способствующие разрешению спора, - четкие, воспроизводимые и опробованные на практике <3>.

Интересно, что вопросами теории переговоров в праве занимаются в основном французские авторы. Отмечая редкость исследования коммерческих переговоров как во французской, так и в международной литературе, Изабель Барт (Barth Isabelle) и Лионель Бобо (Bobot Lionel) <1> предлагают свое определение коммерческих переговоров как "повторяющегося обмена информационными потоками между сторонами с целью обмена потока товаров/услуг на финансовый поток, при этом в условиях перевода платежей в виртуальное поле финансовые потоки вписываются в информационные".

Рене Дармон (Darmon Rene) <1> концептуально определяет коммерческие переговоры как процесс, который каждая из сторон считает предпочтительнее, чем сохранение существующего положения, и который предполагает: 1) участие двух или более сторон, предусматривающих возможность обменять имущество и/или услуги на встречное предоставление, по общему правилу - финансовое; 2) существование той или иной степени риска для каждой из сторон; 3) наличие расхождений целей и интересов сторон; 4) наличие у каждой из сторон определенной свободы действий в отношении обмена информацией, формулирования предложений, принятия предложений другой стороны или отказа от них (так, в сделках между профессиональным предпринимателем и потребителем свобода потребителя ограничена - он либо купит, либо нет); 5) наличие цели: достичь соглашения об установлении или поддержании коммерческого отношения; 6) установление срока действия такого соглашения (краткосрочность или долгосрочность).

Строя типологию коммерческих переговоров по поводу заключения договора купли-продажи на основе: 1) природы задействованных в них сторон (частные лица, действующие за свой счет или за счет представителя, юридические лица); 2) их роли в сделке, на заключение которой направлены переговоры; 3) уровня существенности рисков каждой из сторон в отношении результата договоренности (или отсутствия такого результата), Рене Дармон различает переговоры между частными лицами (customer to customer), между продавцом - частным лицом и покупателем - юридическим лицом (customer to business), между продавцом - юридическим лицом и покупателем - частным лицом (business to customer), между двумя или несколькими юридическими лицами - профессиональными продавцами и покупателями (business to business). Последние (business to business) в зависимости от желаемого результата он делит на: переговоры, направленные на заключение конкретной сделки, ограниченной по времени; переговоры об установлении длящихся отношений; трансверсальные переговоры и переговоры о партнерстве.

Кристоф Дюпон (Dupont Christophe) <1> отмечает в качестве особенности коммерческих переговоров проблему представительства. Он понимает под коммерческими переговорами в широком смысле этого слова ситуации, в которых лицо, предлагающее товары или услуги (продавец/поставщик), и соответствующий заказчик имеют целью заключить договор об обмене материального или нематериального актива на денежную ценность.

Еще более широкое определение деловых переговоров - сохранить возможность для участника переговоров достичь цели, благодаря совпадению, случайному или спровоцированному, его личного интереса с интересами другой стороны (индивидуума, предприятия или организации). Модель переговоров включает в себя действующих лиц и структуру, которые образуют стратегию, из нее вытекает процедура, далее - результаты.

Кристоф Дюпон различает большие и малые коммерческие переговоры, анализирует переговоры промышленных предприятий по модели Кременюка <1>, выделяя пять видов их составляющих (действующие лица, структура, стратегия, процедура и результат). Он распространяет процедуру международных переговоров на коммерческие переговоры между профессиональными предпринимателями.

Выработка стратегии переговоров требует от переговорщика определения основных осей - направлений своих действий. Они соответствуют стратегическим направлениям, которые могут объединяться и сочетаться <1>. Это выбор между: 1) стратегией сотрудничества и стратегией конфронтации; 2) фронтальными прямыми действиями и обходными и непрямыми маневрами; 3) быстрым развитием переговоров (давление времени) и медленным (например, дробление переговоров на множество эпизодов или "переговорный марафон"); 4) полными и частичными договоренностями, условными и отсроченными.

Кристиан Тюдеро (Thuderoz Christian) <1> описывает переговоры как социальную деятельность, распространяющуюся на все, что требует приспособления или гармонизации противоположностей <2>.

К. Тюдеро предпринял попытку создать типологию переговоров, предложив выделить в них два основных режима: 1) примирение (composition) (неполный, или составляющий основу следующего) и 2) собственно переговоры (negotiation). Кроме того, он выделил регистры, уровни переговоров в зависимости от природы их предмета, который может состоять в установлении прав на предметы, в определении правил или урегулировании проблем личностей и ценностей.

Тюдеро различает межличностные и институционные переговоры. Межличностные переговоры локализованы (касаются только данных конкретных людей в данном конкретном месте), проводятся часто и маловербализованы (участники не считают, что переговариваются, они лишь подлаживаются друг к другу без обильных словоизлияний), имеют неопределенный результат (игра вырисовывается по ходу взаимодействия) и не подразумевают тщательной переговорной работы.

Институционные переговоры (к которым относятся и коммерческие): 1) очевидны (все участники осознают, что они присутствуют для того, чтобы переговариваться, и знают, что об этом знают другие); 2) вербализованы (происходит обмен аргументами и вырабатываются противоречивые заявления); 3) им придан определенный ритуал. Кроме того, по ходу ведется переговорная работа, в которой участники стремятся усложнить или упростить проблему; придать ей универсальный или сингулярный характер; обезличить ее; спланировать взаимодействие в ходе переговоров (установить даты встреч, порядок завершения процесса) и ритуализировать его, используя обычные церемониальные правила (предварительное обсуждение, заявления для прессы, перерывы в заседаниях и т.п.); придать отношениям договорный характер и легализовать их (путем составления протокола со ссылками на статьи закона); справиться с отношениями доверительности (в режиме улаживания стороны переговариваются для себя, в режиме переговоров - для других, давших им соответствующее поручение).

Все это характеризует переговорную работу. В режиме переговоров переговорщики могут преследовать разные цели: 1) торговаться о вещах или правах на эти вещи; 2) устанавливать правила или принимать решения; 3) определять принципы или бороться за получение признания в качестве партнера, за придание ценности своей личности; защищать или продвигать собственные убеждения.

Первый регистр таких переговоров - торг. Для него характерны скрытность (сокрытие от других участников своих истинных предпочтений), принуждение (навязывание определенных предпочтений другой стороне) и убеждение (аргументация для изменения предпочтений другой стороны или демонстрация ей ее заинтересованности в том, чтобы принять предложение, которое ей делают).

Предмет торга - принятие решения о цене, ставке, сроке, количестве или передаче прав на разные предметы (купля-продажа и т.п.).

Переговоры по урегулированию - это переговоры "для того, чтобы", а не только "из-за" <1>. Такие переговоры обусловлены двойной потребностью: 1) определить правила (таким образом будет дана санкция на дальнейшие действия и задано их направление); 2) задать эти правила совместно (поскольку стороны вынуждены существовать вместе в одной системе, и действия одной стороны влияют на действия другой).

Предметом таких переговоров может быть процедура или предмет. По ходу переговоров их участки формулируют общую для них всех проблему, затем прорабатывают множество вариантов возможных решений и выбирают из них наиболее оптимальные, проработав множество вариантов (problem-solving process). Такие переговоры обязательно включают в себя интегративную составляющую. В любой момент стороны могут, договорившись между собой, вернуться на предыдущий этап (заново поставить вопрос, заново выработать решения, предоставить новые критерии выбора) <1>.

Любые переговоры - переговоры о правилах и об их правовом (нормативном) обосновании.

В переговорах о ценностях участники определяют их иерархию (задавая уровни предпочтений, соответствующие своим желаниям и волям) и сопутствующие им нормы, чтобы определить, что они хотят получить от других, и мотивировать эти требования. После того как ценности определены, возникает вопрос об их признании. Таким образом, переговоры о ценностях приводят к компромиссу - ценности озвучены и признаны, но вопрос о содержании ценностей не решен.

Конфликт ценностей может привести к трагическому исходу (каждая из сторон отстаивает чистоту собственных ценностей и предпочитает гибель компромиссу). Он может быть разрешен путем вмешательства со стороны государства (речь идет об устоях, основах государства - сначала проблема должна быть выявлена, исследована, должен состояться обмен информацией и познаниями о проблеме, составляется список возможных сценариев, на основании которого принимается политическое решение) либо путем компромисса (в таком случае конфликт лишь замораживается).

Таким образом, конфликт ценностей невозможно разрешить. Он может быть переквалифицирован либо на уровне абстракции (спор увековечивается без практического решения), либо на уровне практичности (проблема превращается в проблему применения правил и таким образом становится обсуждаемой и решаемой на уровне торга или переговоров по урегулированию) <1>.

Лоран Мерме (Mermet Laurent) <1> рассматривает переговоры скорее как способ построения организации и примирения, сосуществования с другими участниками, нежели как способ принятия решения. Если же встать на место участника переговоров, переговоры окажутся моментом в череде собственных стратегических действий переговорщика, способом действия, направленным на изменение ситуации (или на ее сохранение в неизменном виде). По мнению Мерме, понятие примирения позволяет согласовать два уровня организации переговоров: как способа действия для переговорщика и как коллективного способа действия для всех переговорщиков в совокупности <2>.

Основываясь на модели Кристофа Дюпона, Л. Мерме делает вывод о том, что в любом случае существует ограниченное число альтернатив переговорам. Дюпон, ставя в центр способов разрешения спора решение, принятое в результате переговоров (конфликтное, родившееся при сотрудничестве или смешанное), выделяет: решения навязанные (силой, принуждением при столкновении, противостоянии; путем манипуляций (псевдопереговорные); конкуренцией (вынужденные рыночной ситуацией)); решения, принятые третьими лицами (по иерархии; в результате процесса (судебного или квазисудебного)); решения, принятые путем голосования. В отдельную группу Дюпон выделяет: решения, принятые в результате экспертизы (техническая оптимизация как чистое решение проблемы; решение, вынесенное экспертами); процедуры, связанные с временным фактором (отсроченное на определенное время или на время консультаций); процедуры, заменяющие принятие решений (отказ в принятии решения, выражающийся в уклонении, затягивании, "убирании под ковер"; выхолащивание процедуры принятия решения, ее замена обсуждением и спорами).

Лоран Мерме отмечает, что среди авторов, пытающихся уточнить соотношение между переговорами, сотрудничеством и конфликтом, существует определенное единодушие: они помещают переговоры между конфликтным столкновением и решением проблемы путем сотрудничества. Мерме пишет, что переговоры не вписываются в континуум между конфликтом и сотрудничеством, это не плавная линия, а пунктирная, прерывистая.

Люк Водо (Vodoz Luc) <1> помещает переговоры посередине между сотрудничеством и конфликтом и в зависимости от их близости к тому или иному полюсу выделяет переговоры, направленные на сотрудничество, интегративные переговоры (цель - убедить), смешанные переговоры и соревновательные переговоры (цель - победить).

Рассматривая переговоры как способ примирения, Л. Мерме сравнивает их с петелькой в едином вязаном организационном полотне, позволяющей наладить связь (или разорвать ее). Участник переговоров, желающий (или вынужденный) примиряться, будет для этого взаимодействовать с другими. И у него будет выбор между двумя основными вариантами: взаимодействовать с другой стороной напрямую или через представителя либо уклоняться от такого взаимодействия <1>. Далее ему придется выбрать порядок управления взаимодействием: участник может либо руководствоваться в своих действиях различиями, наблюдаемыми между участниками, либо, напротив, имеющимися сходствами, либо - и это станет основой переговоров - и различиями, и сходствами.

Лоран Мерме систематизирует способы примирения следующим образом (см. табл. 1):

Таблица 1

Порядок взаимодействия сторон

Взаимодействие на основе расхождений

Амбивалентное взаимодействие (на основе как расхождений, так и сходств)

Взаимодействие на основе сходств

Избегание взаимодействия с участниками

Молчаливое противостояние

Молчаливые переговоры, подгонка позиций

Объективное сотрудничество

Прямое взаимодействие с участниками

Конфронтация

Переговоры

Сотрудничество

Взаимодействие через действующее третье лицо

Судебный процесс

Медиация

Сотрудничество при помощи ведущего (модератора)

Различие между тремя группами способов примирения определяется путем выбора порядка управления (guidage) взаимодействием: противительным, сотрудническим и переговорным (к этому способу Мерме относит переговоры в строгом смысле этого слова, прямо выраженные (явные) и молчаливые формы переговоров, различные способы интермедиации (межмедиации), в числе которых и медиация). Внутри каждого из этих способов по выбору порядка взаимодействия выделяются способы, основанные на избегании, опоре на третье лицо или непосредственном взаимодействии.

Независимо от причин, предопределивших выбор способа примирения (рациональные соображения, стратегические соображения или влияние испытываемых страстей - нерациональных предпосылок вроде непреодолимой враждебности или доверия, вызванного долгосрочным сотрудничеством), этот выбор станет решающим для способа примирения, который будет управлять взаимодействием.

Выбор способа примирения определяется сторонами в их взаимодействии: только в результате взаимодействия стороны могут найти план метакоммуникации. Мерме отмечает, что на самом деле процедуру достижения договоренности невозможно отделить от содержания договоренностей.

При этом во взаимодействии сторон могут быть задействованы несколько способов примирения одновременно. Переговорная стратегия вписана в более широкую стратегию достижения соглашения.

Переговоры следует отличать от псевдопереговоров. Если участники обмениваются мнениями и предложениями, проявляя желание найти общее решение, то они используют переговоры как способ достижения соглашения. Когда переговоры одновременно являются и способом действий, и образцом (моделью), можно говорить об эффективных переговорах. Если это способ, но не модель, речь идет о псевдопереговорах. Псевдосотрудничеством является и молчаливое противостояние. Если же переговоры взяты за образец, но не признаются или не афишируются сторонами как способ действий, то речь идет о молчаливых переговорах - взаимодействии сторон, которое они сами не воспринимают как переговоры.

В таблице 2 Мерме <1> раскрывает переговоры как способ достижения соглашения (примирения), в котором они выступают как модель и/или порядок действий:

Таблица 2

Роль переговоров

Переговоры - модель, задающая порядок взаимодействия

Переговоры не являются моделью, по которой строится взаимодействие

Переговоры - порядок взаимодействия

Эффективные переговоры

Псевдопереговоры

Переговоры не являются порядком взаимодействия

Молчаливые переговоры, череда взаимодействий, которые можно определить как переговоры

Другие способы достижения соглашения

Мерме стремится четко отделить формы взаимодействия от его основной направленности. Каждый из участников мыслит и действует одновременно в двух измерениях: в способе достижения соглашения, в котором задействован участник, и в конфигурации достижения соглашения, предусматриваемой и переживаемой в ее совокупности <1>.