В настоящее время наблюдается устойчивая тенденция к все более активному участию юристов совместно с их клиентами во внесудебных процедурах урегулирования споров. Кроме того, интересно отметить, что досудебные виды урегулирования споров, зародившиеся в сфере семейного права <1>, широко используются для разрешения коммерческих споров, что лишний раз свидетельствует об универсальном междисциплинарном характере таких способов урегулирования споров. Все они основаны на договоре между сторонами. "Процедуры участия пригодны для всех типов конфликтов - денежных, двусторонних, многосторонних, относящихся к частным интересам или к публичной политике, уголовно- и гражданско-правовым" <2>.

Переговоры сотрудничества (collaborative law) - это конфиденциальные переговоры сторон с участием их юристов, помогающих сторонам договориться. Если стороны не пришли к соглашению, юристы-переговорщики не вправе представлять их в судебном или третейском разбирательстве по тому же вопросу. Представителям тех же юридических фирм также запрещено сопровождать сторону в судебном процессе. Таким образом должна обеспечиваться конфиденциальность сведений, которыми стороны обменялись по ходу переговоров. Процедура участия (cooperative law) отличается от переговоров сотрудничества тем, что юристы, участвовавшие в неудачных переговорах, могут продолжить работать со сторонами, представляя их в суде <1>. И переговоры сотрудничества, и процедуры участия относятся к консенсуальным видам АРС, основанным на обязательстве сторон сотрудничать и не предполагающим права лиц, содействующих сторонам в достижении соглашения, давать сторонам обязательные рекомендации.

Как неоднократно отмечалось в литературе, на смену традиционным отношениям юриста (адвоката) с клиентом, когда юристу отводится роль специалиста, чье слово имеет особый вес при анализе ситуации и принятии решений, а клиенту - роль профана, приходит иное: клиент благодаря средствам массовой информации хорошо осведомлен о своей ситуации и имеет представление о праве. Правосудие демократизируется, правовая информация доступна широким кругам пользователей. Стороны имеют возможность принять активное участие в решении своих споров, распорядиться своими правами и обязанностями, общество все сильнее осознает, во что обходятся длящиеся конфликты.

Меняется и роль адвоката. Он не только представитель и защитник, он также должен уметь выполнять функции защиты и представительства через функцию сотрудничества с юристом другой стороны и с самой другой стороной. Юристы вырабатывают для себя репутацию, и ценность (в том числе коммерческую) может представлять репутация способного к сотрудничеству юриста, умеющего эффективно решать проблемы. Роналд Джилсон (Ronald J. Gilson) и Роберт Мнукин (Robert H. Mnookin) считают, что само существование юристов-переговорщиков с хорошей репутацией может влиять на поведение клиентов, способствуя тому, чтобы они отдавали предпочтение способам разрешения споров, предполагающим не конфронтацию, а сотрудничество <1>. Некоторые экспериментальные данные показывают, что заинтересованные в защите своих интересов клиенты зачастую выбирают договороспособных юристов, если могут быть уверены в том, что: 1) другая сторона поступит также или 2) если другая сторона этого не сделает, то они заменят "мирного" представителя на "бойцового" <2>.

Как отмечает М. Барендрехт, выбор оптимального способа разрешения спора во многом зависит от выбора представителя и возможного конфликта интересов сторон спора и их представителей. С одной стороны, привлекая юриста-консультанта к участию в разрешении спора, стороны получают возможность сделать информированный и рациональный выбор в отношении способа разрешения спора, так как юрист, скорее всего, лучше осведомлен о преимуществах вариантов выбора и их стоимости. С другой стороны, интересы представителя могут расходиться с интересами клиента, и его выбор варианта с большой вероятностью будет предопределен максимальным заработком, который он может получить. Кроме того, юрист, даже подспудно, может счесть предпочтительным традиционное судебное разбирательство, поскольку этот выбор дает ему больше возможностей использовать и продемонстрировать свои навыки как специалисту <1>.

Для всех процедур участия в качестве процедур урегулирования споров характерны следующие черты:

- процедура структурирована;

- соглашение об участии в процедуре подписывают стороны и их адвокаты;

- нейтральное беспристрастное третье лицо в них не участвует;

- на время процедуры стороны принимают на себя обязательство не обращаться в суд;

- обязанность участвовать в процедуре не установлена законом;

- процедура не является состязательной;

- стороны принимают на себя обязательство добросовестно раскрыть всю информацию, имеющую значение для разрешения конфликта;

- при необходимости стороны согласны совместно привлечь экспертов для установления определенных фактов или оценки определенных обстоятельств;

- по завершении каждой встречи составляется подробный отчет/оформляется протокол;

- согласие сторон на участие в процедуре сотрудничества не означает их отказа от своих прав или их осуществления;

- обеспечивается конфиденциальность;

- если соглашение не было достигнуто, адвокаты-переговорщики больше не могут представлять клиентов в суде <1>.

"Переговоры сотрудничества - это правовая практика (прием), применяющая основанные на интересах сторон переговоры, в которых задействованы адвокаты для того, чтобы помочь сторонам прийти к взаимовыгодному решению. Адвокаты и стороны подписывают договор, в котором подтверждают согласие воздержаться от обращения в суд. Стороны и адвокаты работают в команде" <1>. Переговоры сотрудничества - опосредованный договором сторон прием для облегчения и поощрения более гармоничных будущих отношений, равно как и орудие для минимизации социальных, финансовых и эмоциональных последствий конфликтов, переродившихся в судебные споры.

Переговоры сотрудничества - это эффективный метод работы при сложных эмоционально отягощенных переговорах. В предпринимательской сфере он может оказаться особенно эффективным в случае, когда один из членов команды полагает, что он больше не в состоянии работать вместе с остальными, но обстоятельства складываются таким образом, что сторонам приходится поддерживать отношения в будущем для достижения общей цели.

По мнению некоторых зарубежных исследователей, переговоры сотрудничества наряду с медиацией относятся к консенсуальному правосудию. Консенсуальное правосудие в гражданско-правовой сфере сходно с восстановительным правосудием в уголовно-правовой сфере: для обоих характерны понятие ущерба, понятие правосудия и значение, придаваемое человеческим отношениям <1>. Ущерб понимается прежде всего как ущерб, причиненный конкретному индивидууму в результате разрыва отношений, и уже затем как действие, влекущее за собой последствия для всего сообщества. Одним из обстоятельств, послуживших развитию консенсуального правосудия, является разрыв между потребностями участников конфликта и решениями, которые может им предложить система формального правосудия. Далеко не всегда эти решения жизнеспособны и рассчитаны на долгий срок.

Сторонники переговоров сотрудничества считают, что правосудие имеет много измерений. Этой же точки зрения придерживается, например, и итальянский законодатель, закрепивший соглашение о переговорах при содействии адвоката (convenzione di negoziazione assistita da un avvocato) в качестве механизма разрешения споров, представляющего собой "соглашение, посредством которого стороны договариваются добросовестно и честно сотрудничать для дружественного разрешения спора с помощью адвоката" <1>. Результат должен удовлетворять не только и не столько заранее заданным правилам, но и выявленным по ходу переговоров потребностям сторон.

Представляется необходимым подчеркнуть различие между механизмом переговоров сотрудничества, встроенным в процедуру судебного разбирательства ("консенсуальным правосудием") <1>, и участием адвоката или юриста-переговорщика в подготовке, проведении и оформлении результата переговоров, не связанных с каким-либо судебным или третейским разбирательством. В последнем случае мы имеем дело с гражданско-правовым договором об оказании услуг. Таким образом, применяемый по договоренности сторон механизм переговоров сотрудничества - это консенсуальный механизм разрешения споров, условия и порядок использования которого стороны опосредуют договорами об оказании услуг, заключаемыми со своим представителем - юристом-переговорщиком.

Переговоры сотрудничества позволяют учитывать как потребности корпораций, так и потребности их членов. От клиентов ожидается способность вести уважительный диалог со всеми участниками переговоров, готовность воспринять точку зрения другой стороны (включая ее эмоциональные переживания и ценности), согласиться раскрыть информацию о своем финансовом состоянии, поставить на первый план интересы бизнеса или проекта, принять ответственность за выработку наилучшего возможного варианта решения проблемы, согласиться с тем, что другая сторона является необходимым партнером в выработке решений (иными словами, признать взаимозависимость сторон). Клиенты должны четко осознавать, что от них ожидается в переговорах, как построена процедура, каковы ее преимущества и ограничения. Юристы должны дать внятные и исчерпывающие объяснения на этот счет.

Переговоры состоят из нескольких встреч организационного характера, во время которых стороны определяют порядок обмена информацией между собой, составляют список спорных вопросов, своих опасений и ожиданий, определяют цели переговоров и описывают возможные варианты их исхода, а также согласуют договоренности (см. выше соглашение о порядке ведения переговоров). До начала переговоров стороны должны принять правила их проведения (помимо обязательства добросовестно участвовать в переговорах, не опаздывать, они подразумевают обязательство сторон уважительно относиться друг к другу).

Адвокаты (юристы) в переговорах сотрудничества должны сочетать традиционные функции представителя стороны, консультанта по вопросам права, защиты интересов клиента. Юрист, представляющий сторону, обязан убедиться, что его клиент участвует в переговорах с полным пониманием сути дела, осознавая правовые последствия принимаемых им решений. Относительно новым по сравнению с ролью адвоката в состязательных процессах является исполнение функций аниматора процедуры и наставника для клиента (юрист помогает задать реалистичные цели и проанализировать возможные варианты выбора, дает подробные разъяснения хода переговоров, описывает роли их участников, дает примерную оценку финансовых и временных затрат на их проведение). Природа и объем поддержки, предоставляемой адвокатом, зависят от личности клиента, его эмоционального состояния, интеллектуальных способностей, опыта, а также природы и сложности конфликта и вопросов, вынесенных на обсуждение. Юрист - страж процедуры, следящий за тем, чтобы она оставалась эффективной для его клиента, при этом ответственность за результат лежит на самом клиенте. Самым сложным моментом для юриста может оказаться передача ведущей роли в принятии решений клиенту. Здесь юристу надо отойти на второй план и обеспечить поддержку своему клиенту. При этом оба должны работать в команде - в команде равноправных участников. От взаимопонимания адвоката и клиента во многом зависит успех переговоров.

Успех переговоров будет зависеть и от дипломатических способностей юриста. Ему придется не только определить стратегические и тактические цели своего клиента и, соответственно, объем информации, необходимый последнему для комфортного участия в переговорах. Юристу также предстоит установить контакт с адвокатом (юристом) другой стороны с тем, чтобы сориентироваться в обстоятельствах дела, потребностях, целях и пожеланиях другой стороны и в ходе переговоров участвовать в выработке вариантов решения, удовлетворяющих пожелания обеих сторон. В свою очередь, клиент должен согласиться с тем, что его юрист изучит потребности другой стороны и отнесется к ним с тем же пониманием и уважением, что и к потребностям своего клиента.

Существенная часть переговоров сотрудничества - обязательство сторон и их адвокатов добросовестно и правдиво раскрывать информацию, имеющую значение для урегулирования конфликта, и воздерживаться от обращения в суд (или арбитраж - при наличии третейской оговорки в контракте) в течение всего времени проведения переговоров. Для того чтобы стимулировать стороны к достижению согласия, целесообразно установить срок проведения переговоров. Стороны могут также предусмотреть возможность прибегнуть к помощи нейтрального третьего лица (эксперта, медиатора) до обращения в суд. Тем не менее каждая из сторон оставляет за собой право в любой момент отказаться от участия в переговорах. В таком случае адвокаты, сопровождавшие стороны в переговорах, не могут представлять стороны в судебном процессе или арбитражном разбирательстве, а эксперты - давать показания относительно предмета, по которому они составляли заключение, по ходу такого процесса или разбирательства (соответствующие положения должны быть включены в договоры с экспертами).

В переговорах сотрудничества процесс так же важен, как результат. Процесс подразумевает структуру, поэтапное движение к цели. Под процедурой понимается особый способ выполнения определенных действий, последовательность этапов; процесс - ряд действий, направленных на достижение результата.

Канадская комиссия права рекомендует следовать следующим принципам при проведении переговоров сотрудничества <1>:

1) вмешательство на ранней стадии конфликта: чем раньше удастся конструктивно вмешаться в конфликт, приглашая другую сторону к участию, тем легче и быстрее можно снизить уровень эскалации конфликта;

2) доступность;

3) добровольность;

4) тщательная подготовка (особенно важна в условиях дисбаланса сил): каждая из сторон должна располагать достаточным временем для подготовки;

5) конфиденциальность: запрет использования информации, полученной в результате переговоров, в последующих процедурах зачастую играет ключевую роль в достижении успеха процедуры переговоров;

6) справедливость: каждая из сторон должна определить, что справедливо для нее. Необходимо убедиться, что сторона согласилась принять то или иное решение по своей свободной воле, что эти решения правильны и соответствуют закону;

7) сообразность и реализм результатов: любое соглашение сторон по итогам переговоров сотрудничества, чтобы обеспечить его долгосрочный характер, должно учитывать имеющиеся у сторон ресурсы. По мере возможности желательно отслеживать исполнение соглашения;

8) гибкость и приспосабливаемость: концепция права сотрудничества подразумевает доверие к сторонам, к их способности самостоятельно принять решения относительно развития процедуры, в которой они задействованы.