Для выполнения обязательных целевых показателей по использованию биотоплива Испания распределяет объемы производства биодизеля. Причем согласно Приказу министра промышленности, энергетики и туризма Испании от 20 апреля 2012 г. N IET/822/2012 (http://bit.ly/HVgVYU) учитывается лишь то биодизельное топливо, которое полностью произведено на заводах, расположенных в Испании или другой стране - члене ЕС. В середине августа этого же года Аргентина обратилась к ЕС с просьбой провести консультации об ограничении Испанией импорта биодизельного топлива. Своим запросом о проведении консультаций (см. документ ВТО WT/DS443/1 от 23 августа 2012 г.) Аргентина инициировала рассмотрение этого вопроса в ОРС ВТО. Аргентина считает, что рассматриваемый Приказ носит дискриминационный характер и de facto блокирует доступ произведенного за пределами Евросоюза биодизельного топлива в нарушение ст. ст. III и XI:1 ГАТТ-1994, ст. ст. 2.1 и 2.2 ТРИМС, а также ст. XVI:4 Соглашения о ВТО. В ходе консультаций, на которые отводятся 60 дней, стороны спора имеют возможность обсудить предмет разногласий и попытаться найти приемлемое решение.

Помогут ли антидемпинговые пошлины? В то время как Аргентина добивается сохранения своего доступа на европейский рынок, ЕС изучает возможность защиты своих производителей посредством использования антидемпинговых мер. По жалобе Европейского совета по биодизельному топливу, представляющего производителей более чем 25% общего производства биодизельного топлива в ЕС, Европейская комиссия открыла 29 августа 2012 г. антидемпинговое расследование в отношении биодизеля, происходящего из Аргентины и Индонезии (http://bit.ly/OKnKpo). "Цены на соевые бобы, используемые для производства биодизеля, гораздо выше, чем стоимость биодизельного топлива, импортируемого из Индонезии и Аргентины, - заявил генеральный секретарь Европейского совета по биодизелю Р. Гарофало. - Это все равно что сказать: "Сталь стоит больше, чем автомобиль", - конкуренция становится невозможной". В ходе антидемпингового расследования предстояло установить, присутствует ли факт демпинга и причинил ли он ущерб европейской промышленности, а в случае положительного ответа должен быть изучен и вопрос о соответствии интересам ЕС установления антидемпинговых пошлин на биодизельное топливо, поставляемое из Аргентины и Индонезии <1>.

Констатация отрицательного итога процедур по демпингу в концентрированном виде выглядит согласно п. 5.8 Соглашения по применению ст. VI ГАТТ-1994 следующим образом: "Заявление, поданное в силу правил пункта 5.1, отклоняется и расследование незамедлительно прекращается, как только соответствующие компетентные органы удостоверяются в отсутствии достаточных доказательств либо демпинга, либо ущерба, оправдывающих продолжение процедуры. Расследование немедленно прекращается в случаях, когда компетентные органы устанавливают, что демпинговая маржа является de minimis или что объем демпингового импорта, фактического или потенциального, или размер ущерба является незначительным. Демпинговая маржа рассматривается как de minimis, если эта маржа составляет менее 2 процентов от экспортной цены. Объем демпингового импорта обычно рассматривается как незначительный, если выясняется, что объем демпингового импорта из определенной страны составляет менее 3 процентов импорта аналогичного товара в импортирующий член, при условии, что на страны, индивидуальная доля которых составляет менее 3 процентов импорта аналогичного товара в импортирующий член, в совокупности приходится не более 7 процентов импорта аналогичного товара в импортирующее государство - член ВТО".

Дискуссионным в связи с использованием антидемпинговых мер в форме установления антидемпинговой пошлины в международной торговле выступает вопрос о характере и функциях последней.

Поскольку функции антидемпинговой пошлины - это производные от ее природы качества, крайне важно выявить сущность и главные черты, определяющие антидемпинговую пошлину. В литературе нет полного единодушия в этом отношении. Одни авторы, не вдаваясь в особые подробности и опираясь на нормативный фундамент отечественного законодательства, причисляют данный вид пошлин к обычным таможенным пошлинам (В.Г. Свинухов и Т.Н. Оканова) <1>. Другие категорически с этим не согласны. Так, Т.Н. Трошкина весьма настойчиво отстаивает иную природу антидемпинговых пошлин, противопоставляя их обычным таможенным пошлинам <2>. В свою очередь, А.А. Ялбулганов и С.В. Янкевич, ссылаясь на нормы ст. 2 Федерального закона "О специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мерах при импорте товаров" и ст. 2 Соглашения о применении специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мер по отношению к третьим странам, в которых антидемпинговая пошлина определяется через указание на государственный орган, осуществляющий ее взимание, а также на ее дополнительный, субсидиарный характер по отношению к таможенной пошлине, пишут: "...в легальной дефиниции антидемпинговая пошлина предстает как пошлина, которая применяется при введении антидемпинговой меры и взимается таможенными органами независимо от взимания ввозной таможенной пошлины. На наш взгляд, такое определение антидемпинговой пошлины не отражает ее сущности, что приводит, в частности, к ошибочным выводам о том, что антидемпинговая пошлина является одной из разновидностей таможенной пошлины наряду с ввозной и вывозной таможенными пошлинами" <3>.

В дополнение к этому приводится и еще один аргумент в пользу занятой позиции: "Если ввозные и вывозные таможенные пошлины уплачиваются декларантом или иным уполномоченным им лицом по факту перемещения товара через таможенную границу, фиксируемому соответствующей отметкой в таможенной декларации, и являются разновидностью косвенного налога, то антидемпинговые пошлины взимаются по факту установления ценового демпинга как одного из случаев несправедливой конкуренции во внешней торговле. Факты, являющиеся основанием для взимания антидемпинговых пошлин, устанавливаются в результате административного расследования, проводимого компетентным органом публичной администрации в порядке, определенном в соответствующем законодательном акте" <1>. Из этого со всей логичностью вытекает ряд юридических последствий: во-первых, факт демпинга должен быть установлен процедурами антидемпингового расследования; во-вторых, введение антидемпинговой пошлины основано на установлении не только факта демпинга, но и факта причинения демпингом ущерба национальной экономике; в-третьих, продолжительность сроков, размер (ставка) и пределы действия (сферы распространения) антидемпинговых пошлин определяются с учетом полученных результатов антидемпингового расследования и зависят прежде всего от масштабов понесенного урона национальным рынком и отраслями промышленности или сельского хозяйства.

Тем не менее наряду с приведенным встречается и промежуточное мнение. Так, А.А. Пивоваров усматривает в анализируемой пошлине двойственность содержания и полагает, что исходя из нормативной базы ГАТТ закрепляемые в национальном праве таможенные тарифы, предусматривающие возможность введения дополнительных пошлин (антидемпинговые, компенсационные и картельные), ориентированы на обеспечение экономических интересов государства в международной торговле. С одной стороны, в них проявляется потенциал таможенно-тарифного регулирования, с другой - по своему целевому назначению они, скорее, ближе к нетарифным методам регулирования внешнеторговой деятельности, так как их введение осуществляется на основе результатов проведения антидемпингового расследования, в ходе которого необходимо выявить факт наличия демпинга, определить демпинговую разницу как основу ставки антидемпинговой пошлины, ущерб отечественной промышленности импортирующей страны, установить причинную связь между демпингом и ущербом <1>. Думается, что является обоснованной и более близкой к истине та точка зрения, в силу которой существуют несомненные отличия антидемпинговой пошлины от основного инструмента, действующего в рамках обычных отношений по торговле, каковыми являются тариф и неотъемлемая его составляющая - таможенная пошлина. Во всяком случае в пользу этого взгляда говорят сами нормативные положения международных соглашений, в частности Договора о Евразийском экономическом союзе: "Антидемпинговая пошлина - пошлина, которая применяется при введении антидемпинговой меры и взимается таможенными органами государств-членов независимо от ввозной таможенной пошлины" (п. 2 ст. 1 Протокола о применении специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мер по отношению к третьим странам - приложения N 8 к Договору о Евразийском экономическом союзе).

Весомыми выглядят и аргументы, которые всецело заслуживают поддержки, а именно: если параметры обложения ввозимого на таможенную территорию товара таможенной пошлиной устанавливаются законом заранее, безотносительно к конкретной внешнеторговой сделке, то параметры обложения антидемпинговой пошлиной определяются непосредственно к конкретной внешнеторговой поставке по результатам проводимого антидемпингового расследования. В случае с антидемпинговой пошлиной заранее устанавливаются только процедурные правила расследования и компетенции органа, его проводящего. Все же прочие основные параметры антидемпинговой пошлины (ставка, срок взимания и т.д.) представляют собой итоговый результат правоприменительной деятельности, и в этом смысле они казуальны. Антидемпинговая мера представляет собой административный способ корректировки конкурентной ситуации во внешней торговле, и если ценовая политика изменяется, то компетентный орган, проводивший антидемпинговое расследование, может при осуществлении мониторинга ценовой ситуации принять решение об отмене антидемпинговой пошлины <1>. Отсюда и разница в функциях таможенной и антидемпинговой пошлин: в первом случае имеет место фискальная функция, во втором - защитная (протекционистская), а также "корректирующая", направленная на изменение поведения контрагента по международным торговым операциям.

Все вышесказанное в отношении отграничения антидемпинговых пошлин от ввозных/вывозных таможенных пошлин базируется на содержании норм позитивного права ВТО, а также Соглашения по применению ст. VI ГАТТ-1994. В частности, в его ст. 3 подробно излагаются критерии и факторы, применимые к квалификации определенных обстоятельств и состояний в качестве демпинга, и предусматривается, что термин "ущерб", если не оговорено иное, понимается как означающий материальный ущерб отечественной отрасли, угрозу материального ущерба отечественной отрасли или существенную задержку в создании такой отрасли и толкуется в соответствии с положениями настоящей статьи. Установление наличия ущерба для целей ст. VI ГАТТ-1994 основывается на положительном доказательстве и предполагает объективное изучение как объема демпингового импорта и влияния демпингового импорта на цены аналогичных товаров на внутреннем рынке, так и соответствующих последствий такого импорта для отечественных производителей таких товаров. Демонстрация причинно-следственной связи между демпинговым импортом и ущербом отечественной отрасли основывается на изучении всех относящихся к делу доказательств, имеющихся в распоряжении компетентных органов. Факторы, которые могут рассматриваться как относящиеся к делу, включают, в частности, объем и цены импорта, не проданного по демпинговым ценам, сокращение спроса или изменения в структуре потребления, ограничительную торговую практику и конкуренцию между иностранными и отечественными производителями, технологические достижения, а также экспортные показатели и производительность отечественной отрасли.

Излагая кратко институционный аспект антидемпингового "блока" норм права ВТО, следует подчеркнуть, что в числе 11 комитетов, существующих под руководством Совета по торговле товарами, есть Комитет по антидемпинговой практике, который был учрежден еще в рамках ГАТТ на прошедшей 12 - 29 ноября 1968 г. 25-й сессии договаривающихся сторон в соответствии со ст. 17 Антидемпингового кодекса 1967 г. Антидемпинговый кодекс 1979 г. (Женева) предоставил Комитету право учреждать по требованию стороны спора третейскую группу для изучения вопроса (п. 5 ст. 15). С принятием Антидемпингового кодекса 1994 г. он утратил это право в связи с созданием общего ОРС. В состав Комитета по антидемпинговой практике входят представители от каждого члена организации. Заседания проводятся не реже двух раз в год, а также по просьбе любого участника. Комитет предоставляет участникам возможность проводить консультации по любым вопросам, касающимся функционирования Антидемпингового кодекса 1994 г. или реализации его целей. Секретариат ВТО выступает в качестве секретариата Комитета по антидемпинговой практике (ст. 16.1 Антидемпингового кодекса 1994 г.). Антидемпинговый кодекс 1994 г. (ст. ст. 16.4 - 16.5) содержит обязательства членов ВТО докладывать Комитету обо всех принятых предварительных или окончательных антидемпинговых мерах и уведомлять о властях, компетентных инициировать и проводить расследования, а также о национальных процедурах инициирования и проведения расследований, представлять тексты нормативных правовых актов и международные договоры с их участием.

Для содержания и процедур разбирательства споров, составляющих весомую часть всех споров, передаваемых на разрешение ОРС ВТО, которые касаются нарушений демпингом принципов международной торговли, установленных в праве ВТО, и применения антидемпингового регулирования, важную роль играют правовые позиции третейских групп и апелляционного органа. Целесообразно обратить внимание на некоторые положения, фигурирующие в доктрине. Так, один из видных специалистов в данной области Р.А. Шепенко на основе анализа практики ВТО выделяет следующие "точки правовой опоры":

Антидемпинговый кодекс 1994 г. не требует налагать предварительные меры как предварительное условие окончательных мер (п. 4.88 доклада по делу "Guatemala - Definitive Anti-dumping Measures on Grey Portland Cement from Mexico");

ст. 3.4 Антидемпингового кодекса 1994 г. требует от властей должным образом установить, существует ли основанная на фактах основа для поддержки аргументированного и важного анализа состояния промышленности и обнаружения ущерба (п. 7.236 доклада по делу "Thailand - Anti-dumping Duties on Angles, Shapes and Sections of Iron or Non-Alloy Steel and H-Beams from Poland");

возмещение убытков, наложение штрафов или лишение свободы вместо установления антидемпинговых пошлин является нарушением п. 2 ст. VI ГАТТ (п. 6.228(e) доклада по делу "United States - Antidumping Act of 1916");

наложение меньшей пошлины или принятие обязательства по ценам образует категорию "конструктивные средства защиты" для целей ст. 15 Антидемпингового кодекса 1994 г. (п. 6.229 доклада по делу "European Communities - Anti-dumping Duties on Imports of Cottontype Bed Linen from India");

английский термин "should" в обычном значении является необязательным, т.е. его использование в ст. 2.4 Антидемпингового кодекса 1994 г. указывает, что от участника ВТО не требуется делать поправки для расходов и прибыли при составлении экспортной цены (п. 6.93 доклада по делу "United States - Anti-dumping Measures on Stainless Steel Plate in Coils and Stainless Steel Sheet and Strip From Korea");

распределение доходов от антидемпинговых пошлин затронутым национальным производителям не соответствует ст. ст. 5.4, 18.1 и 18.4 Антидемпингового кодекса 1994 г. (п. 8.1 доклада по делу "United States - Continued Dumping and Subsidy Offset Act of 2000");

анализ ущерба властями, основанный на данных, охватывающих только шесть месяцев каждого из трех проверенных лет, не соответствует ст. 3.1 Антидемпингового кодекса 1994 г., так как данный анализ не основан на положительном доказательстве и не позволяет объективно изучить, как это необходимо, и без надлежащего оправдания показывает только часть картины сложившейся ситуации (п. 7.86 доклада по делу "Mexico - Definitive Anti-dumping Measures on Beef and Rice") <1>.

Ключевое значение правовых позиций ОРС в лице его третейских групп и апелляционного органа в уяснении права ВТО подчеркивается также и маститыми исследователями Запада, занимающимися наукой международного торгового права. Так, Д. Пальметер, весьма прозрачно намекая на достаточную сложность и зачастую присутствующую неясность права ВТО, замечает: "Мы, вероятно, не понимаем подлинного смысла многих положений кодексов Уругвайского раунда многосторонних торговых переговоров ГАТТ до тех пор, пока они не объяснены третейскими группами и апелляционным органом и не приняты Органом по разрешению споров" <1>. И хотя право ВТО не обладает прецедентным характером, учет указанного явления - правовых позиций ОРС - представляется ведущим, если не первостепенным, ориентиром при определении тенденций и перспектив разрешения рассматриваемой категории споров в ВТО.

Трудности уяснения содержания права ВТО за счет существования в нем особых подводных и даже надводных камней и течений возникают нередко, с чем необходимо свыкнуться и принять как данность. В этих целях знакомство с практикой ОРС как нельзя более кстати. Резонность ссылок на доклады третейских групп, апелляционного органа и в конечном итоге решения и рекомендации ОРС ВТО в судебных инстанциях при разрешении конкретных дел по соответствующим вопросам, в том числе различными международными судебными учреждениями, понятна и целесообразна. Однако вызывают удивление факты обращения в практике одних судебных органов к решениям других международных судов, никоим образом не связанных узами международного сотрудничества, являющихся сугубо автономными судебными учреждениями. Речь идет о некоторых эпизодах, относящихся к прошлой деятельности Суда ЕврАзЭС, и именно в сфере антидемпингового регулирования. Так, в деле "О признании решения Коллегии Евразийской экономической комиссии от 25 декабря 2012 г. N 288 "О применении антидемпинговой меры посредством введения антидемпинговой пошлины в отношении графитированных электродов, происходящих из Индии и ввозимых на единую таможенную территорию Таможенного союза" не соответствующим международным договорам, составляющим договорно-правовую базу Таможенного союза" (решение от 24 марта 2014 г.) <1> Суд основывался на нормах Соглашения по применению ст. VI ГАТТ-1994 от 15 апреля 1994 г. (императивно составившего предмет для Суда в силу Протокола о присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации и Договора о функционировании Таможенного союза в рамках многосторонней торговой системы от 19 мая 2011 г., обусловившего, что с 22 августа 2012 г. положения Соглашения о ВТО являются частью правовой системы Таможенного союза), а также Соглашения о применении специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мер по отношению к третьим странам от 25 января 2008 г.), неоднократно оперировал многочисленными решениями по различным спорам Суда ЕС, но ни в одном из пунктов требований заявителя (либо возражений ответчика на них) не обратился к практике ОРС ВТО. Характерно, что порой указанные ссылки использовались Судом ЕврАзЭС для формулирования суждений по ключевым аспектам рассматриваемого дела. Так, именно на решениях Суда ЕС по делу C-69/89 Nakajima v. Council от 7 мая 1991 г., а также по делу T-462/04 HEG and Graphite India v. Council от 17 декабря 2008 г. утверждались правовые позиции судебного органа ЕврАзЭС о том, что "для определения товара - объекта расследования должны учитываться основные физические и технические характеристики конечного товара и его конечное использование независимо от используемого сырья". Согласно ст. 2 Соглашения, ст. 2 Соглашения по применению ст. VI ГАТТ-1994 орган, проводящий расследование, наделен широкими дискреционными полномочиями, в связи с чем вправе самостоятельно определять, что входит в товар - объект расследования. Такое суждение изложено в решениях Суда ЕС (от 27 сентября 2007 г. по делу C-351/04 Ikea Wholesale; от 16 декабря 2011 г. по делу T-423/09 Dashiqiao Sanqiang Refractory Materials v. Council) <2>. Примечательно, что Суд основал свое решение об отказе в удовлетворении заявления индийских компаний о признании решения Коллегии Евразийской экономической комиссии от 25 декабря 2012 г. N 288 "О применении антидемпинговой меры посредством введения антидемпинговой пошлины в отношении графитированных электродов, происходящих из Индии и ввозимых на единую таможенную территорию Таможенного союза" не соответствующим международным договорам, составляющим договорно-правовую базу Таможенного союза, на одном лишь факте непризнания трех марок крупногабаритных графитированных электродов, ввозимых индийскими производителями, отсутствия их аналогичности российским товарам (электродам российских производителей).

Особый интерес с точки зрения не только рассматриваемого антидемпингового регулирования, но и проблемы соотношения права ВТО с другими договорными режимами, в том числе с правом ЕАЭС, представляет современное дело по спору России - Антидемпинговые пошлины в отношении легких коммерческих автомобилей из Германии и Италии (WTO DS479 <1>). Специфика этого спора, в отличие от иных требований к России, заявленных в ОРС ВТО (в отношении утилизационного сбора или, например, запрета на импорт свинины и продуктов из нее), заключается в том, что ЕС предъявляет России нарушение норм соглашений ВТО в связи с антидемпинговыми пошлинами на легкие коммерческие автомобили, импортируемые из Германии и Италии, введенными по итогам антидемпингового расследования на основании решения N 113 Коллегии Евразийской экономической комиссии от 14 мая 2013 г. в силу п. 1 ст. 17 Соглашения о применении специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мер по отношению к третьим странам от 25 января 2008 г. Европейскому союзу необходимо доказать, что Россия может и должна отвечать за решение, принятое Евразийской экономической комиссией на основании действующего в рамках интеграционного объединения самостоятельного договорного режима.

В соответствии с Договором о Евразийской экономической комиссии от 18 ноября 2011 г. Комиссия - единый постоянно действующий регулирующий орган Таможенного союза и Единого экономического пространства, решения которого являются обязательными для государств-членов, входят в договорно-правовую базу Таможенного союза и Единого экономического пространства и подлежат непосредственному применению. В настоящее время Евразийская экономическая комиссия является постоянно действующим регулирующим органом недавно образованного ЕАЭС. Для России как государства - участника указанных и иных международных договоров, формирующих нормативную основу регулирования интеграционных отношений, неоспоримым является ее обязательство выполнить решение Комиссии. Характерно, что все 12 пунктов запроса ЕС на проведение консультаций содержат обоснование требований ссылками исключительно на нормы права ВТО, никак не упоминая об опосредуемости введения со стороны России антидемпинговых пошлин решением Комиссии как органа Таможенного союза и Единого экономического пространства. Таким образом, основным в свете изложенных обстоятельств при рассмотрении третейской группой или эвентуально апелляционным органом ОРС ВТО данного антидемпингового спора между Россией и ЕС будет вопрос о корреляции права ВТО и права автономного договорного режима - ЕврАзЭС/ЕАЭС