Необходимым и единственным основанием международной ответственности по общему международному праву (responsibility) является международно-противоправное деяние. Это означает, с одной стороны, что международная ответственность возникает только за совершение такого деяния, с другой стороны, что любое международно-противоправное деяние государства влечет за собой международную ответственность (ст. 1 Статей КМП 2001 г.). Международно-противоправное деяние (internationally wrongful act) - это действие или бездействие государства, которое: 1) присваивается государству по международному праву и 2) представляет собой нарушение международно-правового обязательства данного государства (ст. 2 Статей КМП 2001 г.).

Часто упоминаемые в доктрине в качестве элементов международно-противоправного деяния ущерб и вина как обязательные элементы любого международно-противоправного деяния КМП не указываются: необходимость их установления зависит от первичной нормы международного права.

Г. Гроций под правонарушением понимал "всякую вину, состоящую как в действии, так и в воздержании от действия, противном тому, как люди должны поступать вообще или же сообразно определенному качеству. В силу такой вины возникает естественное обязательство при наличии ущерба, а именно - возместить ущерб" <1>. Сторонниками концепции "виновной ответственности" государства являлись Л. Оппенгейм <2>, А. Фердросс <3>, Д.Б. Левин <4>, В.А. Василенко <5>, Ю.М. Колосов <6>. Против выделения вины в качестве обязательного элемента состава международного правонарушения выступали Д. Анцилотти <7>, Э. Хименес де Аречага <8>, Я. Броунли <9>, Н.А. Ушаков <10>, И.И. Лукашук <11>.

Под ущербом в доктрине международного права обычно понимают как материальные и имущественные потери, так и вред нематериальным интересам государства, его престижу, международному правопорядку в целом.

На обязательности этого элемента международно-противоправного деяния настаивали Э. Хименес де Аречага, Д.Б. Левин, В.А. Василенко. Согласно их точке зрения, любое международно-противоправное деяние влечет ущерб, причиняет вред международным отношениям и правопорядку. Но при таком подходе понятие вреда покрывается понятием противоправности.

В то же время выделение ущерба в качестве обязательного элемента международно-противоправного деяния возлагает на потерпевшего обязанность по доказыванию его наличия, может позволить нарушителю избежать ответственности, ссылаясь на отсутствие ущерба (или на недоказанность его наличия потерпевшим). В итоге КМП пришла к выводу о том, что нет необходимости включать элемент ущерба в состав обязательных элементов любого международно-противоправного деяния, подчеркнув при этом, что наличие этого элемента в составе международно-противоправного деяния зависит от первичной нормы.

Таким образом, ущерб при отсутствии специальных указаний первичных норм не имеет значения для происхождения ответственности, но при этом ущерб имеет решающее значение для определения вида, форм, объема ответственности, а также процессуальных условий реализации ответственности. Например, от вида ущерба (материальный/нематериальный) зависят виды ответственности и формы возмещения. От того, кому причинен ущерб (непосредственно государству или его гражданам), зависит необходимость исчерпания внутригосударственных средств правовой защиты. От характера причинной связи зависит объем возмещения (прямые или косвенные убытки). Как будет показано далее, в праве ВТО причиненный правонарушением ущерб имеет значение в плане определения ответного приостановления уступок или иных обязательств (контрмер).

Таким образом, КМП в Статьях 2001 г. выделяет два элемента международно-противоправных деяний: присвоение поведения государству и противоправность такого поведения.

Присвоение поведения государству (attribution of conduct to a State) - процесс квалификации деяний органов, агентов и представителей государства в качестве деяния государства.

Государство - консолидированный, абстрактный субъект. "Государство не может действовать само по себе" <1>, деяние государства должно предполагать действие или бездействие какого-либо лица или органа. Правила присвоения позволяют определить, чьи действия должны рассматриваться как действия государства, за чьи действия государство должно нести ответственность.

По общему правилу присвоения государство отвечает за деяния всех своих органов и должностных лиц, независимо от их функции в системе разделения властей (орган законодательной, исполнительной или судебной власти), независимо от их места в иерархии, а также независимо от федеративного и административно-территориального деления государства (ст. 4 Статей КМП 2001 г.). Как следствие, государству не присваивается поведение частных лиц. Органом является любое лицо или любое образование, которое имеет такой статус по внутригосударственному праву (орган de jure) либо которое "находится в полной зависимости от властей государства, представляя собой в конечном счете просто их инструмент" <1> (орган de facto), при этом лицо или образование должно действовать при совершении рассматриваемого деяния именно в своем официальном качестве <2>, даже если при этом превышаются указания или нарушаются инструкции.

По меткому и лаконичному выражению Э. Хименеса де Аречаги, "государство отвечает за свои органы, только за свои органы и за все свои органы" <1>. Государство не отвечает за действия частных лиц, но у государства может возникнуть международная ответственность за свои деяния в связи с действиями частных лиц. В частности, в силу обязательства проявлять должную осмотрительность (due diligence) <2> государство обязано предпринимать все необходимые меры для предотвращения и пресечения нарушений международного права лицами, находящимися под его юрисдикцией, для расследования таких преступлений и наказания виновных. Европейский суд по правам человека часто признает государство ответственным за нарушение "позитивных обязательств" по уважению и обеспечению прав человека в связи с деяниями негосударственных акторов.

Помимо этого, в Статьях КМП 2001 г. выделяются также специальные правила присвоения, согласно которым государству может быть присвоено поведение и иных лиц и образований, не являющихся органами государства: "Поведение лица или образования, не являющегося органом государства, но уполномоченного правом этого государства осуществлять элементы государственной власти, рассматривается как деяние этого государства по международному праву при условии, что в данном случае это лицо или образование действует в этом качестве" (ст. 5) <1>.

В рассмотренном Международным центром по урегулированию инвестиционных споров деле "Маффезини против Испании" центральное место занимал вопрос о том, следует ли присваивать Испании поведение частной корпорации "Общество по промышленному развитию Галисии (SODIGA)". В этом решении Центр исходил из того, что "коммерческие акты не могут быть присвоены испанскому государству, тогда как правительственные акты должны быть присвоены" <1>.

Поведение органа, предоставленного в распоряжение государства другим государством, рассматривается как деяние первого государства по международному праву, если этот орган действует в осуществление элементов государственной власти того государства, в распоряжение которого он предоставлен (ст. 6). Орган должен быть не только предоставлен, но и встроен в систему государственной власти "принимающего" государства, действовать в качестве одной из составляющих аппарата государства и под его исключительным управлением <1>.

Государству присваивается поведение органов и должностных лиц или лиц и образований, уполномоченных осуществлять элементы государственной власти, даже если они превышают полномочия или нарушают указания (ст. 7). Поведение лица или группы лиц рассматривается как деяние государства по международному праву, если это лицо или группа лиц фактически действует по указаниям либо под руководством или контролем этого государства при осуществлении такого поведения (ст. 8). Относительно степени необходимого для присвоения поведения контроля в международной судебной практике сложилось несколько подходов.

Международным судом ООН сформулирована доктрина "эффективного контроля", согласно которой для установления ответственности государства за действия контролируемых им частных лиц необходимо доказать, что они действовали согласно указаниям государства или под его "эффективным контролем". При этом такой "эффективный контроль" должен осуществляться или такие указания государства должны даваться в отношении каждой операции, в ходе которой происходили заявленные нарушения, а не главным образом в отношении общей деятельности, осуществляемой лицами или группами лиц, совершивших такие нарушения <1>.

Поведение лица или группы лиц рассматривается как деяние государства по международному праву, если это лицо или группа лиц фактически осуществляет элементы государственной власти в отсутствие или при несостоятельности официальных властей и в условиях, требующих осуществления таких элементов власти (ст. 9). Такие ситуации могут возникать в случаях иностранной оккупации, вооруженных конфликтов немеждународного характера, социальных революций и иных потрясений <1>.

Наконец, поведение, которое не присваивается государству на основании предшествующих статей, тем не менее рассматривается как деяние данного государства по международному праву в той мере, в какой это государство признает и принимает данное поведение в качестве собственного (ст. 11).

В части противоправности деяние государства является противоправным тогда, когда оно не соответствует тому, что требует от него соответствующее обязательство, при этом в момент совершения деяния обязательство должно быть в силе для государства (ст. 28 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г.). С точки зрения квалификации деяния в качестве противоправного и определения его последствий (прекращение деяния или возмещение вреда) следует отличать оконченные и длящиеся деяния (ст. 14), а также составные деяния (ст. 15), складывающиеся из серии действий или бездействия, имеющих кумулятивный эффект (например, геноцид, преступления против человечности, военные преступления).