Содержание международной ответственности (content of the international responsibility) - возникающие в результате совершения международно-противоправного деяния новые обязанности государства-делинквента прекратить международно-противоправное деяние и предоставить надлежащие заверения и гарантии неповторения, устранить все его последствия и обеспечить полное возмещение вреда путем реституции, компенсации, сатисфакции.

Практика не только ВТО, но и других организаций и государств свидетельствует, что прекращение деяния чаще всего лежит в центре спора, является главной целью и первым требованием для ликвидации последствий противоправного поведения. Это требование применяется к длящемуся деянию, хотя может применяться и к ясно прослеживаемой серии однотипных нарушений. Заверения (письменные или устные) и гарантии (принятие соответствующих мер) неповторения деяния служат укреплению нарушенной нормы, предотвращению и недопущению подобных нарушений в будущем <1>. Если после нарушения обязательство перестает существовать, то вопрос о прекращении деяния не возникает, и не имеет смысла вести речь о заверениях и гарантиях <2>, при этом вопрос сохранения в силе или прекращения обязательства в случае его нарушения регулируется не правом ответственности, а правом международных договоров.

Согласно общему принципу международного права государство обязано обеспечить полное возмещение вреда (репарацию в широком смысле слова). В решении по делу о фабрике в Хожуве Постоянная палата международного правосудия сформулировала принципы возмещения: "Основной принцип... состоит в том, что возмещение должно, насколько это возможно, ликвидировать все последствия противоправного деяния и восстановить ситуацию, которая, по всей вероятности, существовала бы, если бы это деяние не было совершено. Реституция в натуре или, если это невозможно, выплата суммы, соответствующей реституции в натуре; назначение, если есть необходимость, компенсации за понесенный убыток, который не покрывался бы реституцией в натуре или производимой вместо нее выплатой, - таковы принципы, которые должны использоваться для определения размера компенсации, причитающейся за деяние, противоречащее международному праву" <1>.

Под вредом понимается любой ущерб, материальный или моральный, причиненный международно-противоправным деянием. Полное возмещение вреда осуществляется в форме последовательного применения реституции, компенсации или сатисфакции как по отдельности, так и в их сочетании. Последовательность тут крайне важна, поскольку реституция по общему международному праву является главной целью, другие формы применяются постольку, поскольку реституция объективно невозможна или явно непропорциональна либо не может обеспечить полного возмещения. Акцент на этом делается для того, чтобы, например, государство-нарушитель не могло использовать компенсацию вместо реституции, если последняя в принципе возможна и не является явно непропорциональной.

Реституция - восстановление положения, которое существовало до совершения противоправного деяния (восстановление status quo ante). Различают материальную реституцию (restitutio in integrum) - возврат имущества, восстановление (ресторация) материальных объектов, в том числе объектов природной среды, освобождение оккупированной территории, освобождение задержанных дипломатов и другое восстановление фактической ситуации, а также юридическую реституцию (restitutio in pristinum) - отмена закона или административной меры, отмена судебных решений и пересмотр дел, восстановление в правах и любое другое изменение юридической ситуации. В деле о юрисдикционных иммунитетах государства Международный суд ООН обязал Италию путем принятия соответствующего законодательства или путем иных мер по ее выбору прекратить юридическое действие судебных и иных решений итальянских властей, нарушающих иммунитет ФРГ <1>.

Реституция обладает приоритетом среди форм возмещения, однако она может быть заменена на иную меру, если является невозможной (уничтожение имущества или нарушение права на жизнь) либо непропорциональной (по сравнению с компенсацией). Например, отмена судебного акта и новое рассмотрение дела будут, скорее всего, необходимой мерой реституции в случае, когда судебный акт сам по себе нарушает права человека, либо в случае установления серьезных процессуальных нарушений, ставящих под сомнение итог разбирательства (например, факт пыток для получения доказательств по уголовному делу или нарушение гласности судопроизводства) <1>, чего не скажешь о случаях, например, нарушения разумных сроков судебного разбирательства.

Компенсацией (как правило, в денежной форме) обеспечивается по общему международному праву возмещение любого ущерба, исчислимого в финансовом выражении, включая упущенную выгоду. Компенсация может заменять реституцию (если она невозможна или непропорциональна) <1> либо дополнять ее (если реституция не обеспечивает полного возмещения). Исчислимый в финансовом выражении ущерб включает как ущерб, понесенный самим государством (ущерб его собственности или персоналу или же в связи с понесенными им разумными расходами по ликвидации или уменьшению размеров ущерба, нанесенного международно-противоправным деянием), так и ущерб, нанесенный гражданам - лицам или компаниям, от имени которых государство предъявило претензию в рамках дипломатической защиты.

Сатисфакция - удовлетворение нематериальных притязаний в случае совершения международно-противоправного деяния. Ссылаясь на доктрину международного права, арбитражный Трибунал по делу "Рейнбоу Уорриор" констатировал согласие сторон относительно того, что "вследствие незаконных действий против нематериальных интересов, например действий, затрагивающих честь, достоинство или престиж государства, у потерпевшего государства появляется право на получение адекватного возмещения, даже если эти действия не повлекли за собой денежных или материальных убытков для государства-истца" <1>.

Сатисфакция может осуществляться в самых разнообразных формах: признание нарушения, выражение сожаления, принесение извинений, воздание почестей флагу, выплата символической суммы, обещание провести расследование и наказать виновных, учреждение целевого фонда для управления компенсационными выплатами или в любой иной подобающей, не являющейся унизительной форме. Нередко сатисфакцией служит решение Международного суда или трибунала, констатирующего нарушение <1>.

Имплементация международной ответственности (the implementation of international responsibility) - введение в действие обязательств по прекращению международно-противоправного деяния и возмещению ущерба; действия, которые могут и должны предпринимать по отношению к государству-делинквенту потерпевшие государства, иные государства, международные организации.

Такими правами наделено в первую очередь потерпевшее государство, т.е. государство, у которого в результате международно-противоправного деяния нарушено или ущемлено индивидуальное право или которое в результате такого деяния особо затронуто каким-либо иным образом <1> в силу того, что нарушенное обязательство является обязательством в отношении этого государства в отдельности (обязательства, содержащиеся в двустороннем договоре, индивидуальном решении международной организации или суда, в многостороннем договоре с определенными обязательствами в отношении конкретного государства <2> или представляющем собой "букет двусторонних обязательств" <3>) или обязательством в отношении группы государств или даже всего международного сообщества в целом, если нарушение особым образом затрагивает государство (загрязнение открытого моря, угрожающее водам прибрежного государства) либо радикальным образом меняет положение всех других государств, в отношении которых существует обязательство, в том, что касается дальнейшего исполнения этого обязательства ("интегральное" обязательство, построенное по принципу "или все, или ничего", - договор о безъядерной зоне, о нераспространении ядерного оружия и т.п.).

Потерпевшее государство должно уведомить другое государство о своем требовании, указав, в частности, поведение, которому ответственное государство должно следовать, с тем чтобы прекратить противоправное деяние, и (или) какую форму должно принять возмещение. Общее международное право не устанавливает каких-либо требований к форме <1> или срокам <2> такого уведомления, хотя такие требования могут содержаться в применимых международных договорах.

Если обязательство установлено в защиту коллективного интереса группы государств (региональный договор о защите и сохранении общего природного объекта) или является обязательством erga omnes, правом призывать к ответственности обладают не только потерпевшие, но и иные государства (ст. 48 Статей КМП 2001 г.). Они, в частности, могут требовать прекращения нарушения и предоставления возмещения в интересах потерпевшего государства или бенефициаров нарушенного обязательства (например, в случае нарушения договоров о правах человека).

В силу того что применимые нормы международного права продолжают определять вопросы ответственности государства в той мере, в какой они не регулируются Статьями КМП 2001 г., можно назвать и других субъектов, имеющих право призывать к ответственности государство, - это международные организации (прежде всего Совет Безопасности ООН), а также в случаях, установленных специальными соглашениями, процесс призвания могут инициировать частные лица (Европейский суд по правам человека, Межамериканский суд по правам человека, Международный центр по урегулированию инвестиционных споров).

Дипломатическая защита (diplomatic protection) - особый порядок имплементации ответственности, заключающийся в призвании одним государством другого к ответственности за вред, причиненный международно-противоправным деянием этого другого государства физическому или юридическому лицу первого государства. Для этого порядка имплементации необходимо, чтобы лицо, которому причинен вред, имело гражданство или национальность осуществляющего защиту государства, а также исчерпало все внутригосударственные средства правовой защиты.

Что касается принудительных мер, направленных на обеспечение прекращения международно-противоправного деяния и возмещения ущерба, Статьи КМП 2001 г. оперируют термином "контрмеры". Контрмеры (countermeasures) - временное неисполнение государством своих обязательств по отношению к государству-делинквенту с целью побудить его прекратить свое международно-противоправное деяние и возместить вред. Контрмеры - это такие деяния, которые противоречили бы обязательствам потерпевшего государства по отношению к ответственному государству в том случае, если бы не были приняты в ответ на правонарушение и с целью добиться его прекращения и возмещения ущерба. Чтобы считаться правомерными, контрмеры должны носить ответный, временный, обратимый характер, являться пропорциональными нарушению <1> и не затрагивать обязательств воздерживаться от применения силы, обязательств по защите основных прав человека и иных обязательств, имеющих статус jus cogens. Кроме того, вопрос о контрмерах может быть урегулирован иным образом (вплоть до запрещения применения) в рамках самостоятельных автономных режимов (право ВТО, дипломатическое право, права человека, экологическое право). Вопрос о возможности применения контрмер государством иным, чем потерпевшее, КМП оставила открытым (ст. 54 Статей КМП 2001 г.).

Сам термин "контрмеры" является относительно новым, пришел на смену устаревшему термину "репрессалии" и стал широко применяться после известного арбитражного разбирательства между США и Францией по делу о воздушных перевозках (1978 г.). В ответ на отказ Франции в нарушение двустороннего соглашения с США принимать самолеты авиакомпании "ПанАм", направлявшиеся из Лос-Анджелеса в Париж через Лондон, где им менялись навигационные датчики, США приостановили полеты авиакомпании "Эйр-Франс" в Лос-Анджелес. Несмотря на то что эта мера, хотя и соответствовала характеру обязательства (воздушные перевозки), была несоразмерна в количественном отношении (убытки "Эйр-Франс" оценивались выше, чем у "ПанАм"), она была признана оправданной с точки зрения заботы об обеспечении безопасности полетов <1>.

Необходимо отметить, что результаты работы КМП привели к некоему упорядочению терминологии, применяемой к последствиям нарушения государствами своих обязательств, по оценке Я. Броунли 1983 г. находившейся в "хаотическом состоянии", что отражает "различия во взглядах на существо вопроса" <1>. Наибольшими затруднениями и разбросом мнений характеризуется употребление термина "санкции".

Согласно наиболее широкому подходу, опирающемуся на общетеоретическое учение о логической структуре правовой нормы (гипотеза - диспозиция - санкция, "если - то - иначе"), под санкцией понимаются любые последствия международно-противоправного деяния. В этом смысле санкция и ответственность, по сути, отождествляются. Согласно знаменитому определению корифея советской и российской науки международного права Г.И. Тункина, "ответственность в международном праве... охватывает как проблему санкций, так и проблему их реализации. Иначе говоря, международная ответственность - это юридические последствия нарушения норм международного права" <1>. По мнению П.М. Куриса, "ответственность представляет собой реализацию санкции; следствие действия и применения санкции" <2>. Такое понимание термина "санкция" советскими юристами удивительным образом перекликается с упоминавшейся выше концепцией вторичных норм международного права, положенной Р. Аго в основу концепции будущих Статей КМП об ответственности государств. Авторы "Курса международного права" прямо указывают, что "в науке международного права последствия международно-противоправного деяния государства, устанавливаемые такими [вторичными] нормами, определяются как санкция в международном праве, а международно-правовая ответственность - как применение и реализация санкции за международное правонарушение" <3>.

При таком подходе термин "санкция" коннотирует в первую очередь с нормой международного права ("санкция нормы международного права"), а не с возможными принудительными действиями со стороны государств или международных организаций ("санкции государств и международных организаций"), или, если быть более точным, термином "санкция" охватываются все последствия международно-противоправного деяния - и обязанность прекратить его, и обязанность возместить вред в различных формах, и возможность применения к нарушителю принудительных мер для реализации этих обязанностей.

Второй подход основан на разграничении ответственности и санкций. В советской доктрине наиболее полно и последовательно такой подход развивался В.А. Василенко. Основываясь на результатах работы КМП, которая, как известно, уже в 1969 г. начала строить концепцию будущих Статей исходя из разграничения обязанностей правонарушителя (содержание международной ответственности) и прав потерпевших по их реализации (имплементация международной ответственности), В.А. Василенко утверждал: "Международно-правовые санкции как меры "чистого" принуждения не следует ни смешивать, ни отождествлять с ответственностью или ее формами" <1>. По мнению автора, "если международно-правовая ответственность государства-правонарушителя представляет собой его обязанность, корреспондирующую с правом потерпевшего государства в рамках регулятивно-охранительных отношений, то международно-правовые санкции - это принудительные меры, процессуальные действия, осуществляемые потерпевшими государствами и (или) международными организациями и направленные на достижение соглашения относительно объема и форм ответственности между потерпевшим государством и государством-правонарушителем, которое противится добровольному исполнению своих обязанностей, возникающих в рамках международных регулятивно-охранительных правовых отношений" <2>. По мнению указанного автора, право на применение санкций обусловлено отказом правонарушителя выполнить свои обязанности, порожденные правонарушением, что представляет собой "вторичное правонарушение", посягающее "уже на сам принцип ответственности" <3>. Что интересно, разграничение ответственности и санкций вылилось в то, что этим институтам В.А. Василенко посвятил отдельные монографии: "Ответственность государства за международные правонарушения" (1976) и "Международно-правовые санкции" (1982). Во второй монографии, признавая, что "принуждение на международной арене в случае необходимости осуществляется децентрализованно (одним или несколькими государствами, в порядке самопомощи) и централизованно (с использованием международного институционного механизма, т.е. с помощью международных организаций)" <4>, автор тем не менее называл международно-правовыми санкциями "любые правомерные принудительные меры, предпринимаемые в ответ на международное правонарушение государствами и международными организациями" <5>, относя к первому виду санкций (децентрализованному) реторсии, репрессалии, непризнание, разрыв дипломатических и консульских отношений, самооборону, а ко второму (централизованному) - приостановление прав и привилегий членства в международных организациях, отказ в членстве, исключение из международного общения, коллективные вооруженные меры <6>.

И.И. Лукашук ставил в заслугу В.А. Василенко то, что последний "четко разграничил ответственность и санкции", и, солидаризируясь с ним, считал, что ответственность и санкции, будучи взаимосвязанными, представляют различные явления. Санкции являются средством имплементации ответственности <1>. Следует признать совершенно правильным подход, согласно которому нельзя смешивать обязанности государства-правонарушителя, вытекающие из факта совершения им международно-противоправного деяния (обязанность его прекратить и возместить ущерб), и средства - как процессуальные (призвание), так и принудительные (контрмеры и санкции) - осуществления, реализации этих обязанностей. Однако обе эти группы последствий имеют своим основанием международно-противоправное деяние, порождаются им. В связи с этим более точным представляется не противопоставлять ответственность и средства ее имплементации, а выделять в рамках ответственности ее содержание (обязанности правонарушителя) и средства имплементации (призвание, контрмеры и санкции).

Развивая концепцию В.А. Василенко, И.И. Лукашук в монографии 2004 г. приводит достаточно критичный анализ санкций, применявшихся государствами децентрализованно, в одностороннем порядке, приводя многочисленные примеры злоупотреблений и нарушений со стороны государств, которые прикрывались термином "санкции". Действительно, многое из того, что называлось санкциями, на самом деле представляло (и представляет) не всегда согласующиеся с международным правом средства осуществления национальной политики и обеспечения национальных интересов, а не реакцию на предшествующее международно-противоправное деяние. В связи с этими "сложными вопросами" применения государствами санкций, по мнению И.И. Лукашука, "в интересах упрочения международного правопорядка и уточнения норм, регулирующих применение принуждения, целесообразно под санкциями понимать лишь меры принуждения, применяемые международными организациями", которые "наделены государствами соответствующими правами, что придает им принципиальное отличие от индивидуальных действий государств" <1>. Соответственно, односторонние индивидуальные меры государств следует называть, вслед за КМП, контрмерами. В любом случае родовым понятием и для санкций, и для контрмер является термин "принудительные меры", т.е. такие меры, которые направлены на обеспечение соблюдения международных обязательств (to induce compliance). Это третий подход к пониманию санкций и контрмер, который приобретает в доктрине все больше сторонников <2>. Его разделяет и автор настоящей работы, тем более что этот подход нашел отражение в материалах работы КМП над темой ответственности государств.

Как уже было отмечено, в Статьях КМП 2001 г. применительно к ответным принудительным действиям государств используется термин "контрмеры". Еще в 1979 г. Комиссия призвала в целях "предотвращения любого неправильного понимания" различать две ситуации: 1) когда деяние государства является ответной мерой, применяемой непосредственно и независимо потерпевшим государством против государства, совершившего международно-противоправное деяние против первого государства, и 2) когда деяние государства является ответной мерой, применяемой на основе решения, принятого компетентной международной организацией, которым на применение этой меры было уполномочено само потерпевшее государство, другое государство или государства либо все члены организации. Комиссия, "таким образом, принимает во внимание тенденцию современного международного права, резервирующего термин "санкции" за ответными мерами, предпринимаемыми под эгидой решения, принимаемого международной организацией вследствие нарушения международного обязательства, имеющего серьезные последствия для международного сообщества в целом, и в особенности за определенными мерами, которые уполномочена принимать ООН согласно своему Уставу с целью поддержания международного мира и безопасности" <1>.

В своем Комментарии 2001 г. КМП называет контрмеры "элементом децентрализованной системы, в рамках которой потерпевшие государства могут отстаивать свои права и восстанавливать с ответственным государством правоотношения, которые были прерваны в результате международно-противоправного деяния" <1>. Что касается другого распространенного в доктрине и практике термина - "санкции", то КМП упоминает его в контексте действий, предпринятых против какого-либо государства группой государств или предписанных международной организацией, например, применительно к санкциям Совета Безопасности ООН. При всей условности такого деления можно констатировать, что современная коннотация термина "санкции" чаще всего направлена на идентификацию мер, предпринимаемых в рамках "организованного сообщества государств" <2>. Контрмеры предстают инструментом, применяемым государствами в одностороннем порядке, по своему усмотрению (естественно, в рамках, допускаемых международным правом), с возможностью, однако, последующей оценки их правомерности <3>. Санкциями предпочтительнее именовать меры, предпринимаемые на многосторонней согласованной институциональной основе.

Предпочтительность использования применительно к ответным односторонним мерам государств термина "контрмеры" подтверждается не только авторитетом КМП, но и практикой международных судебных учреждений, в частности Международного суда ООН, который активно использовал этот термин в деле о дипломатическом и консульском персонале <1>, в деле о военной и полувоенной деятельности против Никарагуа <2>, в деле о проекте Габчиково - Надьмарош <3>.

Однако, если обратиться к практике государств, к литературе, к выступлениям политических лидеров и к средствам массовой информации, может создаться впечатление, что термин "санкции" гораздо более популярен. Действительно, если иметь в виду правовые последствия обострения международных отношений в связи с событиями на Украине в 2014 г., то ни одно сообщение не обходится без употребления слова "санкции" или "контрсанкции". Вместе с тем если обратиться к правовым документам, то обнаружится интересная деталь: из всех государств, принявших решение о введении так называемых санкций в связи с событиями на Украине, только законодательство Австралии использует термин "санкции" как легальный в Постановлении об автономных санкциях 2011 г. <1>. В ст. 215 ДФЕС, являющейся правовой основой для введения мер в области внешней политики ЕС, используется термин "ограничительные меры". Он же был использован в регламентах и решениях ЕС, вводивших санкции в связи с событиями на Украине <2>. Да, в резолюциях Европейского парламента употребляется термин "санкции" <3>, но эти документы имеют исключительно политический характер.

Известно, что наиболее развитым в отношении односторонних санкций является законодательство США. Однако основные законы, которыми предусматривается право президента США определять существование чрезвычайной ситуации в международных отношениях и вводить различные меры ограничительного характера, - Закон об экономических полномочиях при международных чрезвычайных ситуациях <1> и Закон о национальных чрезвычайных ситуациях <2> - не используют слово "санкции". Предусмотренные в этих законах меры вообще никак не называются, речь в них идет о "полномочиях" президента США. Не используется оно и в исполнительных указах президента США, которыми вводятся конкретные меры. Да, на сайте Офиса по контролю за иностранными активами, на который возложен контроль за исполнением указанных мер, активно используется термин "санкции" <3>, однако скорее в качестве удобства, нежели в строгом правовом смысле, поскольку нормативные документы его не предусматривают <4>.

Согласно ст. 40 Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" Правительство РФ в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права может вводить меры ограничения внешней торговли товарами и услугами (ответные меры) в случае, если иностранное государство не выполняет принятые им по международным договорам обязательства в отношении России либо предпринимает меры, которые нарушают экономические интересы России или российских лиц либо политические интересы Российской Федерации, в том числе меры, которые необоснованно закрывают российским лицам доступ на рынок иностранного государства или иным образом необоснованно дискриминируют российских лиц. На основании Федерального закона от 30 декабря 2006 г. N 281-ФЗ "О специальных экономических мерах" в целях обеспечения интересов и безопасности Российской Федерации и (или) устранения или минимизации угрозы нарушений прав и свобод ее граждан Президент РФ наделен правом принимать по отношению как к иностранным государствам, так и к гражданам различные меры, к которым относятся запрет на совершение действий в отношении иностранного государства и (или) иностранных организаций и граждан и (или) возложение обязанности совершения указанных действий и иные ограничения (ст. 3). Таким образом, российское законодательство также не предусматривает термина "санкции", а оперирует терминами "ответные меры" и "специальные экономические меры" <1>.

Таким образом, и законодательство стран, активно использующих меры, которые часто называют термином "санкции", в целом не дает оснований для его применения в отношении односторонних принудительных мер. Тем не менее данностью является то, что этот термин активно используется не только в политических и дипломатических кругах или документах, а также в средствах массовой информации, но и, как мы видим, в практике государств и в научной литературе <1>. Однако охватывать одним термином ("санкции" или каким-либо другим) различные по своей природе явления - односторонние меры государств и меры "организованного сообщества государств" - вряд ли правильно с научной точки зрения. Как отмечается в коллективной монографии, изданной в 2010 г. под общей редакцией Дж. Кроуфорда, А. Пелле и С. Оллесона, "сегодня большинство авторов соглашаются, что удобнее и предпочтительнее не использовать одно и то же слово для обозначения мер государств и санкций международных организаций" <2>. В конечном счете дело не в конкретных терминах, главное - видеть разницу между согласованными коллективными мерами, предпринятыми сообществом государств на основе полномочий и процедуры компетентных международных организаций, и односторонними мерами одного государства против другого, предпринимаемыми на свой страх и риск. Если в первом случае легитимность принудительных мер как в части их основания, так и в части их объема и порядка применения основана на легитимности и полномочиях компетентной международной организации и соблюдении процедуры, то во втором случае легитимность как введения, так и порядка реализации односторонних мер определяется самим государством, т.е. контрмера не является a priori легитимной. Т. Франк подчеркивал, что, если контрмера применяется в ответ на действие, не образующее правонарушения, такая контрмера ipso facto будет являться непропорциональной и незаконной. Однако "даже если противоправность вызвавшего контрмеру действия может быть продемонстрирована, это само по себе не делает ответ пропорциональным и, следовательно, правомерным. Только неправомерность вызвавшего ответ деяния и пропорциональность самой контрмеры могут "избавить" последнюю от неправомерности. Если ответ, даже на незаконное действие, непропорционален, он будет таким же незаконным (или даже более незаконным), чем вызвавшее его действие" <3>.

Еще раз подчеркнем, что в отличие от санкций международных организаций решение о применении контрмер основывается не на предшествующей внешней оценке поведения государства - адресата контрмер в качестве противоправного компетентной международной организацией, отражающей согласованную волю государств-членов, а на субъективном убеждении государства, предпринимающего контрмеры. С такой оценкой не обязаны соглашаться другие государства. В первую очередь, скорее всего, с ней не согласится государство, против которого вводится контрмера, и посчитает такую контрмеру противоправным деянием, дающим основание для применения уже своих контрмер. Эта потенциальная "война контрмер", очевидно, может представлять весьма серьезную угрозу международному правопорядку, вместо того чтобы укреплять его.

При всей предпочтительности институциональных механизмов имплементации международной ответственности они, во-первых, не носят универсального характера, являются фрагментарными, не говоря уже о том, что далеко не всегда способны эффективно работать, тогда как контрмеры являются институтом общего международного права, хоть и ведущего свой отсчет со времен классического международного права с его концепцией "основных прав", "самопомощи" и "репрессалий", но и по сей день представляющего подчас единственный инструмент восстановления и поддержания международного правопорядка.

Еще более сложную проблему представляют так называемые коллективные контрмеры, или, если быть более точным, контрмеры в коллективных интересах, или, следуя несколько тяжеловесной терминологии КМП, "контрмеры, предпринимаемые государством иным, чем потерпевшее" (ст. ст. 48, 54 Статей КМП 2001 г.). Эта проблема отражает те изменения, которые претерпело международное право в XX в., преодолевшее свой исключительно двусторонний характер, что вылилось в появление концепций императивных норм общего международного права (jus cogens) и обязательств erga omnes.

Согласно ст. 48 Статей КМП 2001 г. государство иное, чем потерпевшее (т.е. непосредственно не затронутое нарушением обязательства, но имеющее, согласно цитировавшимся в начале главы выводам Международного суда ООН по делу компании "Барселона Трекшн", правовой интерес в их защите), может, если нарушенное обязательство установлено в интересах группы государств, включающей это государство (erga omnes partes), или в интересах международного сообщества в целом (erga omnes), призывать нарушителя к ответственности, потребовав с него прекращения нарушения и заверений и гарантий неповторения, а также возмещения в интересах потерпевшего государства или бенефициариев нарушенного обязательства (например, в случае нарушения прав человека). В настоящий момент подобное право любого государства, вытекающее из его членства в международном сообществе, является практически общепризнанным, что и нашло своей отражение в ст. 48.

Гораздо сложнее ситуация с возможностью принятия государством иным, чем потерпевшее, контрмер. Данный вопрос вызывал самые острые разногласия в КМП и в Шестом комитете Генеральной Ассамблеи во время обсуждения текста будущих Статей. Например, специальные докладчики Р. Аго и В. Рифаген считали, что государства доверили решение вопроса об определении нарушения и реакции на него международным институтам и что односторонние действия государств в "общих интересах" серьезно вторгнутся или даже подорвут компетенцию и полномочия Совета Безопасности ООН. По мнению В. Рифагена, "одно государство не может брать на себя роль "полицейского" международного сообщества" <1>. Однако в проекте Статей, принятом в первом чтении в 1996 г., содержалось положение о том, что в случае совершения "международного преступления" <2> понятие потерпевшего государства распространяется на любое государство <3>, что, по мнению специального докладчика Г. Аранжио-Руиса, означало возможность применения любыми государствами контрмер против международных преступлений, которые, однако, должны осуществляться в определенных процессуальных рамках, которые предлагал спецдокладчик (с соответствующего разрешения Генеральной Ассамблеи, Совета Безопасности или Международного суда) <4>.

Спецдокладчик Дж. Кроуфорд в своем третьем докладе предлагал более сбалансированный, на его взгляд, подход: разделить нарушение обязательств erga omnes, где можно выделить непосредственно потерпевшее государство, и такие нарушения (в первую очередь массовые и грубые нарушения прав человека государством на своей территории), где потерпевших государств (в строгом смысле этого слова) нет <1>. В первом случае право на принятие коллективных контрмер допускалось только по просьбе потерпевшего государства и в пределах, им определяемых (аналогия с коллективной самообороной), во втором случае "любое государство может принять контрмеры... в целях обеспечения прекращения нарушения и возмещения в интересах потерпевших" <2>.

Однако эти предложения подверглись критике как со стороны многих членов КМП <1>, так и в Шестом комитете со стороны государств <2>. В результате в окончательный текст Статей вошла компромиссная формулировка, согласно которой глава о контрмерах "не затрагивает права любого государства, которое в соответствии с пунктом 1 статьи 48 вправе призвать к ответственности другое государство, принять правомерные меры против этого государства для обеспечения прекращения нарушения и предоставления возмещения в интересах потерпевшего государства или бенефициариев нарушенного обязательства". Комиссия международного права в своем Комментарии отметила, что практика применения коллективных контрмер носит "ограниченный и достаточно зачаточный характер". По сути, Комиссия смогла привести всего шесть случаев применения подобных контрмер до 2000 г., все они указаны в п. 3 Комментария КМП к Статьям 2001 г. к ст. 54:1) 1978 г. - США ввели эмбарго против Уганды в ответ на "геноцид угандийского народа"; 2) 1981 г. - США и ряд западных стран ввели запрет на посадку гражданских самолетов СССР и Польши в ответ на разгон демонстраций и арест диссидентов в Польше; 3) 1982 г. - по просьбе Великобритании страны Европейских сообществ, Австралия, Новая Зеландия и Канада запретили импорт аргентинских товаров в ответ на захват последней Фолклендских островов; 4) 1986 г. - в ответ на политику апартеида и введение чрезвычайного положения в ЮАР Соединенные Штаты и ряд других государств ввели меры, выходившие за рамки мер, авторизованных Советом Безопасности Резолюцией 569 (1985) от 26 июля 1985 г., - запрет на посадку воздушных судов; 5) 1990 г. - еще до принятия соответствующих резолюций Совета Безопасности ООН члены Европейских сообществ и США ввели торговое эмбарго против Ирака и заморозили иракские активы в связи с оккупацией Кувейта; 6) 1998 г. - в ответ на косовский кризис страны ЕС заморозили югославские активы и ввели запрет на посадку воздушных судов этой страны <3>. Согласно выводу КМП, "в настоящее время в международном праве отсутствует ясность в отношении контрмер, принимаемых в общих или коллективных интересах. Государственная практика на этот счет скудна и фрагментарна и касается ограниченного числа государств. Как представляется, в настоящее время не существует явно признанного права упомянутых в статье 48 государств принимать контрмеры в коллективных интересах - поэтому нецелесообразно включать в настоящие Статьи положения, относящиеся к вопросу о том, могут ли другие государства, указанные в статье 48, принимать контрмеры, с тем чтобы побудить ответственное государство выполнить его обязательства. Вместо этого в главу II включена оговорка, которая резервирует эту позицию и оставляет этот вопрос для решения в ходе дальнейшего развития международного права" <4>.

Анализ дальнейшего развития международного права после 2001 г. показывает, что практика применения контрмер в коллективных интересах не исчезла, но продолжает носить фрагментарный характер <1>. Дополнительную неоднозначность привносит то обстоятельство, что многие из предпринятых мер даже потенциально не являются несовместимыми с международными обязательствами государства (запрет на въезд определенных лиц), т.е. являются не контрмерами, а реторсиями (см. ниже). Кроме того, неоспоримым является тот факт, что к практике применения мер в коллективных интересах прибегает узкий круг государств, в основном США и ЕС, а соответствующих примеров со стороны других государств немного, если они вообще есть. Все это позволяет сделать вывод о том, что современное общее международное право не содержит нормы, которая разрешала бы применение контрмер государством иным, чем потерпевшее (в коллективных интересах или в интересах всего международного сообщества), в связи с чем приведенная выше практика односторонних коллективных контрмер основана на шаткой, если не сказать сомнительной, международно-правовой основе. Представляется бесспорным, что наилучшим механизмом достижения указанных целей, не вызывающим каких-либо вопросов с точки зрения легитимности, служит Совет Безопасности ООН. Однако верным с формально-юридической точки зрения является также утверждение, что современное общее международное право не содержит и нормы, которая бы явным образом запрещала применение контрмер в коллективных интересах в одностороннем порядке. Следует отметить, что Международный суд ООН, рассматривая утверждения Никарагуа о том, что прекращение экономической помощи со стороны США, 90-процентное сокращение импортной квоты на сахар, а также торговое эмбарго, введенное правительством США против Никарагуа в апреле - мае 1981 г., представляют собой нарушение общего международного права, установил невозможность признания таких экономических мер, даже если они не соответствовали бы обязательствам США по ГАТТ (этот вопрос выходил за рамки компетенции Суда), нарушением "обычно-правового принципа невмешательства" <2>, определив при этом, однако, полное торговое эмбарго как нарушение обязательства не подрывать объект и цели Договора между США и Никарагуа о дружбе, торговле и навигации 1956 г. <3>, т.е. специального двустороннего соглашения.

В целях упорядочения используемой в работе терминологии отдельно следует остановиться на термине "реторсия", под которым в доктрине понимаются "не выходящие за рамки международного права меры воздействия одного государства на другое, преследующие цель побудить последнее прекратить недружелюбные, дискриминационные и тем не менее правомерные действия" <1>. Вместе с тем реторсии могут применяться и в целях добиться от другого государства прекращения его международно-противоправного деяния и возмещения ущерба, т.е. как средство имплементации ответственности. Ключевое отличие реторсий от контрмер заключается в том, что меры, предпринимаемые в качестве реторсий, даже потенциально не являются несовместимыми с международными обязательствами применяющего их государства, т.е. они были бы правомерными даже в том случае, если бы применялись без всякого предшествующего правонарушения (мнимого или действительного). Например, отзыв посла, высылка дипломатов, отказ во въезде, свертывание программ военно-технического сотрудничества и прочие аналогичные меры, являясь, безусловно, недружественными (в этом и заключается их побудительный эффект), тем не менее не являются противоправными a priori. Это обусловливает гораздо более широкое поле их применения: не только в ответ на правонарушения, но и в целях предотвращения возможного правонарушения, в ответ на акт, не составляющий правонарушения, да и вообще в самых разных политических, экономических и иных целях. Вопрос о том, насколько меры, предпринимаемые государством в качестве реторсии, согласуются с его международными обязательствами, не выходят за их рамки (не является ли реторсия контрмерой, в случае отсутствия предшествующего нарушения - противоправной), определяется первичными нормами международного права. В этом смысле, являясь в определенных случаях средством имплементации ответственности, реторсии выходят за рамки права международной ответственности <2>, как выходят за его рамки, например, интенсивные дипломатические переговоры, направленные на то, чтобы убедить государство прекратить его международно-противоправное деяние и (или) возместить ущерб.