Кто обязан обеспечить участие в производстве о применении принудительных мер медицинского характера защитника - в УПК РФ ничего не сказано. Не дают прямого ответа на данный вопрос ни законодатель, ни высший орган правосудия нашего государства. Думается, поэтому во многих источниках, комментирующих содержание ст. 438 УПК РФ [34. С. 686 - 687; 35. С. 686 - 687; 36. С. 699; и др.], а равно в учебной литературе, посвященной анализируемой специфике производства о применении принудительных мер медицинского характера [12. С. 420 - 421; 13. С. 48; 39. С. 585; 136. С. 143; 150. С. 495; и др.], по данному поводу также не содержится каких бы то ни было разъяснений. Хотя следует признать, что иногда в них речь идет о следователе [6. С. 441; 125. С. 181], прокуроре [114. С. 909] и суде [2. С. 1135; 14. С. 628; 146. С. 544; 149. С. 606; и др.] (об органе предварительного расследования и суде [132. С. 657; 137. С. 250]).

Между тем не только следователь вправе назначать производство судебно-психиатрической экспертизы и, соответственно, обязан обеспечить лицо, в отношении которого таковая назначена, защитником. Помимо следователя, такая обязанность возложена на всех других должностных лиц, в производстве которых находится уголовное дело о применении принудительных мер медицинского характера и которые по этому делу принимают процессуальные решения (производят процессуальные действия). К таковым следует отнести по крайней мере также руководителя следственного органа, руководителя и члена следственной группы, а равно суд.

В соответствии со ст. 39 УПК РФ руководитель следственного органа, производящий предварительное следствие самостоятельно (ч. 2 ст. 39 УПК РФ), обладает процессуальным статусом следователя. В такой ситуации на него возлагаются все те обязанности, которые имеются у лица, осуществляющего предварительное расследование. Соответственно, в рассматриваемом случае он тоже будет обязан обеспечить лицо, в отношении которого назначена судебно-психиатрическая экспертиза, защитником.

Руководитель (член) следственной группы вправе участвовать в следственных действиях, осуществляемых другими следователями, лично производить следственные действия и принимать решения по уголовному делу в порядке, установленном УПК РФ (ч. 5 ст. 163 УПК РФ). Соответственно, и на указанных субъектов уголовного процесса возлагается анализируемая нами обязанность.

В соответствии со ст. 283 УПК РФ суду предоставлено право назначения судебной экспертизы. На суд, так же как и на следователя, ч. 3 ст. 51 УПК РФ возлагает обязанность назначения защитника, если в случаях обязательного его участия в уголовном деле защитник не приглашен самим подозреваемым (обвиняемым <22> и др.), его законным представителем <23>, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого (обвиняемого и др.).

Вопрос возникает лишь с дознавателем (начальником подразделения дознания, начальником органа дознания). Может ли дознаватель, а значит, и начальник подразделения дознания, начальник органа дознания, исходя из предоставленных им ч. 2 ст. 40.1 и ч. 2 ст. 40.2 УПК РФ аналогичных прав, принять решение (вынести постановление) о назначении судебно-психиатрической экспертизы? Ведь, только если у него есть такое право, на него может быть возложена обязанность обеспечения участия защитника в уголовном процессе в рассматриваемом здесь случае.

Данный вопрос имеет место в связи с тем, что согласно ч. 1 ст. 434 УПК РФ досудебная часть производства о применении принудительной меры медицинского характера осуществляется в рамках предварительного следствия. Предварительное же следствие дознаватели не осуществляют. Но они могли до его начала в порядке ст. 157 УПК РФ осуществлять неотложные следственные действия (принимать процессуальные решения). Перечень таковых законодателем не ограничен, и поэтому нельзя отрицать возможности назначения дознавателем (начальником подразделения дознания, начальником органа дознания) судебно-психиатрической экспертизы в том случае, если производство этого следственного действия носило неотложный характер. Когда же дознавателем (начальником подразделения дознания, начальником органа дознания) было вынесено соответствующее постановление, то одновременно с вынесением этого процессуального документа у него должна была появиться обязанность обеспечить участие в уголовном процессе защитника. Эта обязанность у него появится в связи с содержанием закрепленного в ст. 438 УПК РФ требования.

Следует также вспомнить предусмотренное п. 6 ч. 4 ст. 223.2 УПК РФ право руководителя группы дознавателей принимать решение о направлении обвиняемого в медицинскую организацию, оказывающую психиатрическую помощь в стационарных условиях, для производства судебно-психиатрической экспертизы, за исключением случаев, предусмотренных п. 3 ч. 2 ст. 29 УПК РФ. Данное право позволяет говорить, что и у указанного субъекта уголовного процесса имеется обязанность обеспечить лицо, в отношении которого им назначена судебно-психиатрическая экспертиза, защитником.

Итак, при определенных обстоятельствах закрепленная в ст. 438 УПК РФ обязанность обеспечения лица, в отношении которого вынесено постановление о назначении судебно-психиатрической экспертизы, защитником может распространяться на:

- следователя;

- руководителя следственного органа;

- руководителя следственной группы;

- члена следственной группы;

- начальника подразделения дознания;

- начальника органа дознания;

- дознавателя;

- руководителя группы дознавателей;

- суд.

С момента вынесения постановления о назначении в отношении лица судебно-психиатрической экспертизы, если защитник ранее не участвовал в данном уголовном деле, участие защитника обязательно. Под участием же здесь понимается реализация предоставленных УПК РФ полномочий (прав, обязанностей и ответственности) и самого назначения защитника в уголовном процессе.