Определяясь с перечнем лиц, которые могут быть признаны законными представителями, необходимо отметить следующее. Понятие законного представителя сформулировано в п. 12 ст. 5 УПК РФ. Между тем оно не может быть безоговорочно распространено на рассматриваемое нами особое уголовно-процессуальное производство. Давая определение уголовно-процессуальному понятию "законный представитель", законодатель "забыл" о существовании ст. 437 УПК РФ, регламентирующей порядок участия и правовой статус законного представителя лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера. Вместе с тем именно ст. 5 УПК РФ позволяет понять, кто может быть привлечен в качестве законного представителя лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера.

В ст. 437 УПК РФ отмечено, что "при отсутствии близкого родственника законным представителем может быть признан орган опеки и попечительства". Буквальное толкование данного положения приводит к убеждению, что в качестве законного представителя рассматриваемого субъекта может быть допущен любой близкий родственник. В п. 4 ст. 5 УПК РФ сформулирован их перечень. Согласно данной норме права близкими родственниками признаются супруг, супруга, родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и родные сестры, дедушка, бабушка, внуки.

Нетрудно заметить, что круг лиц, которые могут быть законными представителями лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, гораздо шире тех, кто может быть допущен к участию в деле в качестве законного представителя несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого либо потерпевшего. Законным представителем лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, могут стать супруг, супруга, дети, усыновленные, родные братья и родные сестры, дедушка, бабушка, внуки, которые не вправе выступать законным представителем несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого либо потерпевшего.

Некоторые ученые слишком широко толкуют правила ч. 1 ст. 437 УПК РФ. Такие правоведы считают, что законными представителями могут быть признаны не только ближайшие родственники, "но также и родственники, у которых больные воспитывались, проживали и проживают" [34. С. 684; 35. С. 684], "представители учреждений и организаций, на попечении которых находится невменяемый" [12. С. 420; 115. С. 530; 132. С. 657; 134. С. 794; и др.], "близкое лицо, которое признается таковым в силу п. 3 ст. 5 УПК РФ (например, лицо, состоящее длительное время с невменяемым в гражданском браке)" [113. С. 615; 114. С. 907; и др.]. Высказанная авторами идея заслуживает внимания. Между тем в настоящее время она не имеет правовой основы, не поддержана высшим органом правосудия нашего государства и поэтому ее реализация может быть расценена как нарушение присущего лицу, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, права на защиту.

Между тем возвратимся к анализу положения, согласно которому "при отсутствии близких родственников либо их отказе от участия в деле законным представителем может быть признан орган опеки и попечительства". С перечнем лиц, которые являются близкими родственниками, мы уже определились. Под отсутствием таковых понимается невозможность установления места жительства и, соответственно, обеспечения участия в уголовном деле в качестве законного представителя кого-либо (хотя бы одного) из людей, являющихся лицу, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, близким родственником.

Соответственно, нельзя таким отсутствием считать всего-навсего неявку близкого родственника лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, к следователю, в суд. Такая неявка по вызову может иметь следствием применение мер уголовно-процессуального принуждения, но ни в коем случае не лишение близкого родственника возможности участвовать в уголовном деле в качестве законного представителя лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера.

По меньшей мере частично поддержано Пленумом Верховного Суда РФ ранее высказанное в литературе суждение, согласно которому орган опеки и попечительства может быть признан законным представителем и при нежелании или невозможности близких родственников выступать в качестве законного представителя [1. С. 1135]. В п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О практике применения судами принудительных мер медицинского характера" ничего не написано о невозможности участия близкого родственника в качестве законного представителя. Но, думается, никто не будет возражать против того, что неосуществимость участия, бесспорно, может быть одной из форм отсутствия близкого родственника. Но соответствует ли букве закона разъяснение, дозволяющее привлекать в качестве законного представителя орган опеки и попечительства, когда близкий родственник у лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, имеется, но он не желает (отказывается от участия в деле) представлять интересы последнего?

Прямого запрета привлечения в качестве законного представителя такого близкого родственника в законе не содержится. Однако вряд ли не желающий представлять интересы своего близкого родственника человек будет эффективно реализовывать ту функцию, которая и обусловливает необходимость вовлечения в уголовное судопроизводство законного представителя. В этой связи представляется последовательным разъяснение высшего органа правосудия нашего государства, согласно которому при отказе всех и каждого из близких родственников лица, в отношении которого осуществляется производство о применении принудительных мер медицинского характера, от участия в деле в качестве законного представителя законным представителем может быть признан орган опеки и попечительства.

В ч. 1 ст. 437 УПК РФ указано, что орган опеки и попечительства при отсутствии близких родственников может быть признан законным представителем. Аналогичное суждение из закона "перекочевало" в п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О практике применения судами принудительных мер медицинского характера" и в научные труды [8. С. 713; 29. С. 802; 49] (учебную литературу) [6. С. 441; 39. С. 585; 101. С. 587; 132. С. 657; 150. С. 494; и др.]. Буквальное же толкование данного положения может привести правоприменителя к серьезному заблуждению, что признание органа опеки и попечительства законным представителем при отсутствии близкого родственника (его отказе от участия в искомом качестве) лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, - это не обязанность, а право следователя. Но если согласиться с таким утверждением, мы вынуждены будем признать возможность отсутствия у лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, законного представителя. Осуществление же рассматриваемого особого производства без участия в нем законного представителя будет нарушать присущее любому лицу, в отношении которого осуществляется уголовное преследование, право на защиту. В частности, станет невозможным реализация предусмотренных ч. ч. 3 и 6 ст. 439, ч. 3 ст. 445 УПК РФ требований. Из-за отсутствия законного представителя следователь не сможет его уведомить о прекращении уголовного дела или направлении его в суд, вручить ему копию постановления о направлении уголовного дела в суд для применения принудительной меры медицинского характера. Суд не известит законного представителя лица, к которому применена принудительная мера медицинского характера, о назначении уголовного дела к слушанию.

Таким образом, в ч. 1 ст. 437 УПК РФ и уж тем более во втором предложении абз. 1 п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О практике применения судами принудительных мер медицинского характера" последовательнее было бы вместо слова "может" употребить "должен" <31>. Сейчас по крайней мере так следует толковать закрепленное в ч. 1 ст. 437 УПК РФ соответствующее уголовно-процессуальное положение.

Орган опеки и попечительства может быть признан законным представителем. Под словом "признан" понимается вынесение следователем постановления (судом - постановления или определения) о признании законным представителем лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера.

Теперь определимся с термином "орган опеки и попечительства". Как следует из содержания ст. 34 ГК РФ, органами опеки и попечительства являются органы исполнительной власти субъекта Российской Федерации. Органами опеки и попечительства являются также органы местного самоуправления в случае, если законом субъекта Российской Федерации они наделены полномочиями по опеке и попечительству в соответствии с федеральными законами.

И еще один не менее важный момент. Участие законного представителя в уголовном деле, расследуемом в рамках производства о применении принудительных мер медицинского характера, является обязательным, как гласит закон. Что значит участвовать в уголовном деле? А, если сразу говорить обо всех использованных законодателем вариантах участия законного представителя, что представляет собой участие в следственном действии (п. п. 4 и 5 ч. 2 ст. 437 УПК РФ), в судебном разбирательстве (п. 7 ч. 2 ст. 437 УПК РФ), в заседании судов апелляционной, кассационной и надзорной инстанций (п. 11 ч. 2 ст. 437 УПК РФ)?

Полагаем, участвовать в любом из названных видов деятельности (действии) означает то, что законному представителю по крайней мере должна быть предоставлена возможность полной реализации по своему усмотрению предоставленных ему УПК РФ прав и возложенных на него обязанностей.