В начале допроса в качестве свидетеля законному представителю лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительных мер медицинского характера, разъясняются права, указанные в ч. 4 ст. 56 УПК РФ. А именно право свидетеля:

1) отказаться свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен п. 4 ст. 5 УПК РФ. При согласии свидетеля дать показания он должен быть предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и в случае его последующего отказа от этих показаний;

2) давать показания на родном языке или языке, которым он владеет;

3) пользоваться помощью переводчика бесплатно;

4) заявлять отвод переводчику, участвующему в его допросе;

5) заявлять ходатайства и приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда;

6) являться на допрос с адвокатом в соответствии с ч. 5 ст. 189 УПК РФ;

7) ходатайствовать о применении мер безопасности, предусмотренных ч. 3 ст. 11 УПК РФ.

Первое из перечисленных прав предопределено закрепленным в ст. 51 Конституции РФ положением. Согласно ст. 51 Конституции РФ "никто не обязан свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется законом. Законом могут устанавливаться и иные случаи освобождения от обязанности давать показания". Развитие данной нормы права нашло свое отражение и в уголовном праве. В примечании к ст. 308 УК РФ отмечено, что лицо не подлежит уголовной ответственности за отказ от дачи показаний против себя самого, своего супруга или своих <41> близких родственников, а соответственно, в примечании к ст. 316 УК РФ - что лицо не подлежит уголовной ответственности за заранее не обещанное укрывательство преступления, совершенного его супругом или близким родственником.

Итак, в п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК РФ закреплено право свидетеля отказаться свидетельствовать против близких родственников. Такой отказ свидетельствовать может быть выражен как в действиях (направление соответствующего письменного уведомления, устное сообщение после явки на допрос и т.п.), так и в бездействии (молчит, не отвечает на поставленные вопросы). Любое действие (бездействие), следствием которого явилось неполучение судом (судьей) от конкретного свидетеля соответствующих сведений, последовательно расценивать как отказ последнего от свидетельствования.

Теперь попробуем выяснить, что это - свидетельствовать против кого-либо. Лицо свидетельствует против какого-либо человека, когда в его показаниях имеется информация о причастности человека, против которого даются показания, к совершению преступления <42>. Причем безразлично, о каком преступлении идет речь, о том, которое расследуется (рассматривается), или об ином общественно опасном деянии. Исследуемое правило закреплено не только в УПК РФ, но и в Конституции РФ, поэтому рекомендуется максимально расширительное его (конституционно-правовое) толкование - лицо вправе отказаться отвечать на задаваемый судом (судьей) вопрос и в тех случаях, когда он прямо или косвенно <43> касается его (лиц, указанных в п. 4 ст. 5 УПК РФ) причастности к совершению правонарушения, не являющегося преступлением и даже общественно опасным деянием. А.В. Смирнов еще более широко толкует рассматриваемое положение. По его мнению, оно "распространяется и на сведения о любых других фактах, которые могут прямо или косвенно, непосредственно или опосредованно быть использованы против интересов указанных лиц" [128. С. 155].

Лицо свидетельствует против себя самого и тогда, когда самого общественно опасного деяния оно не совершало, но, например, убили человека из-за его (законного представителя, допрашиваемого в качестве свидетеля) неприязненных отношений с потерпевшим [106]. Причем свидетель не вправе отказаться от дачи показаний в отношении вопросов, касающихся его (лиц, указанных в п. 4 ст. 5 УПК РФ) участия в правомерном поведении.

Законодатель уточняет, что свидетель может не давать показания против самого себя, своего супруга (своей супруги). А вот о чьих других близких родственниках он говорит? Закон прямо не дает ответа на данный вопрос. Конечно, принято считать, что в п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК РФ речь идет о близких родственниках допрашиваемого [131. С. 185; 145. С. 121 - 122; и др.]. Однако в этом случае непонятно, почему законодатель их так выделил. Не написал других его близких родственников.

Не хотелось бы ломать сложившуюся практику. Но не можем не обратить внимания правоприменителя на тот факт, что близкие родственники есть не только у допрашиваемого, но и у его супруги (у ее супруга). И если бы законодатель не хотел наделить свидетеля и в отношении их свидетельским иммунитетом, то он либо внутрь словосочетания "других близких родственников" добавил местоимение "его", либо, если считал принадлежность близких родственников обстоятельством само собой разумеющимся, он не стал бы в скобках после слов "своего супруга" располагать фразу "своей супруги". Если он полагал, что местоимение "его" подразумевается, то, бесспорно, и слово "своего" в этом контексте лишнее. Если оно не лишнее, то отсутствие местоимения "его" во фразе "и других близких родственников" - это результат специального волеизъявления законодателя при формулировании им нормы права. Законодатель не хотел ограничивать круг близких родственников, против которых свидетель может не давать показания, лишь соответствующими его родственниками. Настоящая редакция п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК РФ позволяет мысль законодателя понять так, что он к числу таковых рекомендует относить и близких родственников супруги (супруга) допрашиваемого свидетеля.

На нашу мельницу льет воду также то обстоятельство, что законодатель в п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК РФ пишет не просто о свидетеле и о его близких родственниках (ведь исходя из редакции п. 4 ст. 5 УПК РФ, на которую ссылается законодатель, это было бы достаточно). Он специально противопоставляет друг другу указанные две группы субъектов. С одной стороны, он выделяет отдельно супруга (супругу) свидетеля, с другой - других близких родственников без указания на их принадлежность. И это делается несмотря на то, что согласно п. 4 ст. 5 УПК РФ супруг (супруга) свидетеля и так является его близким родственником.

И еще об одном редакционном замечании к первому предложению п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК РФ. Здесь говорится о других близких родственниках, как будто свидетель вправе отказаться от дачи лишь тех показаний, которые наводят тень сразу на всех других близких родственников. Бесспорно, что лицо может не свидетельствовать и против одного близкого родственника. Соответственно, и в этой части формулировка п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК РФ не безупречна.

Второе правило п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК РФ гласит, что при согласии свидетеля дать показания он должен быть предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и в случае его последующего отказа от этих показаний.

Редакция данной нормы в нашем случае указывает на следующую последовательность ее реализации:

1) суд (судья) выясняет, что законному представителю могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения и (или) разрешения уголовного дела;

2) указанное лицо вызывается для дачи показаний;

3) суд (судья) удостоверяется в личности законного представителя;

4) законному представителю разъясняются права, обязанности, ответственность свидетеля, порядок производства судебного (следственного) действия.

Все реализующие свой правовой статус субъекты уголовного процесса должны знать свои права и обязанности. В обеспечение этой идеи от государственных органов и должностных лиц, осуществляющих уголовный процесс, требуется разъяснить участвующим в деле лицам их права и обязанности, а также обеспечить возможность осуществления этих прав. Данное требование закреплено в ч. 1 ст. 11 УПК РФ. Его несоблюдение может быть признано нарушением уголовно-процессуального закона, которое будет служить основанием отмены судебного решения по делу [77];

5) при разъяснении прав законному представителю зачитывается содержание ст. 51 Конституции РФ;

6) выясняется, имеются ли в тех сведениях, для установления которых он вызван, обстоятельства, которые могут изобличить его самого, его супругу (ее супруга) и (или) какого-либо другого близкого родственника в причастности к совершению правонарушения (общественно вредного деяния);

7) выясняется, согласен ли он дать эти показания;

8) если он согласен, его предупреждают о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и в случае его последующего отказа от этих показаний;

9) факт получения соответствующего согласия и разъяснения последствий такового фиксируется в нашем случае в протоколе судебного заседания;

10) законный представитель удостоверяет своей подписью в протоколе судебного заседания то, что данное обстоятельство действительно имело место.

Допросить законного представителя по поводу обстоятельств, которые могут изобличить его самого, его супругу (ее супруга) и (или) какого-либо другого близкого родственника в причастности к совершению правонарушения (общественно вредного деяния), можно только если законный представитель дал на то согласие. Заметьте, законодатель пишет не об отсутствии с его стороны отказа давать показания, а именно о согласии. Иначе говоря, может быть три ситуации:

- лицо отказывается дать показания;

- лицо дает согласие свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и (или) другого близкого родственника;

- лицо не проявляет активности ни в сторону отказа, ни в сторону согласия на дачу показаний.

В третьем случае законный представитель индифферентно, безразлично относится к ситуации. Нельзя сказать, что он отказывается давать показания; законный представитель рассказывает то, что у него спрашивают, но и факт получения у него согласия на дачу показаний подписывать не хочет. В такой ситуации допрашивать законного представителя в отношении обстоятельств, которые могут изобличить его самого, его супругу (ее супруга) и (или) какого-либо другого близкого родственника в причастности к совершению правонарушения (общественно вредного деяния), суд (судья) не вправе.

Следующий пункт ч. 4 ст. 56 УПК РФ предоставляет свидетелю право давать показания на родном языке или языке, которым он владеет. Это право следует также из редакции ст. 18 УПК РФ.

Родным языком является язык той национальности, к которой допрашиваемый в качестве свидетеля законный представитель принадлежит исходя из его собственного заявления. Согласно ч. 1 ст. 26 Конституции РФ каждый вправе определять и указывать свою национальную принадлежность. Никто не может быть принужден к определению и указанию своей национальной принадлежности.

Иногда человек не знает языка той национальности, к которой он принадлежит. В таком случае ему предоставляется возможность свидетельствовать на языке, которым он владеет. Понятие "владеть языком" в настоящей статье употреблено в значении "знать язык, твердо помнить, как на этом языке следует говорить". Неграмотный человек - тот, кто не умеет читать и (или) писать, также считается владеющим языком в том смысле этого термина, который употреблен в п. 2 ч. 4 ст. 56 УПК РФ.

Следующее право, также продублированное в ст. 18 УПК РФ, - это право допрашиваемого в качестве свидетеля законного представителя пользоваться помощью переводчика бесплатно.

Глагол "пользоваться" в данном тексте позволяет вызванному для допроса в качестве свидетеля законному представителю требовать вовлечения в уголовный процесс переводчика во всех тех случаях, когда, по его мнению, он не может правильно выразить на языке, на котором ведется судопроизводство, свою мысль, а также не понимает речи какого-либо совместно с ним участвующего в судебном (следственном) действии лица и (или) не может реализовать предоставленные ему иные права без помощи переводчика.

Под переводчиком здесь понимается физическое лицо, свободно владеющее языком, знание которого необходимо для перевода, в отношении которого уполномоченным на то должностным лицом вынесено постановление (определение) о назначении его переводчиком (привлеченное защитником к участию в деле в этом качестве) <44>.

Допрашиваемый в качестве свидетеля законный представитель пользуется помощью переводчика бесплатно. Иначе говоря, он не обязан платить за оказываемую ему переводчиком помощь. Помощь законному представителю оказывается вне зависимости от того, имеются ли у него деньги. Но даже при наличии таковых следователь (дознаватель и др.), суд (судья) не вправе их взять у законного представителя для оплаты (дополнительной оплаты) работы переводчика. Помощь переводчика оказывается без оплаты ее законным представителем, но не вообще без оплаты. С переводчиком за его работу расплачивается государство.

Пункт 4 ч. 4 ст. 56 УПК РФ, а также ч. 2 ст. 69 УПК РФ закрепили право допрашиваемого в качестве свидетеля законного представителя заявлять отвод переводчику, участвующему в его допросе. Отвод переводчика в анализируемом контексте - это требование об устранении переводчика от участия в уголовном судопроизводстве.

Исходя из содержания ч. 2 ст. 69 УПК РФ, допрашиваемый в качестве свидетеля законный представитель вправе заявить отвод не любому переводчику, а только тому, который во время участия в его допросе проявит свою некомпетентность. Под некомпетентностью понимается невладение либо несвободное владение переводчиком языком, который необходим для перевода показаний свидетеля и оказания последнему иной помощи, обусловленной отсутствием у свидетеля знаний языка, на котором ведется судопроизводство.

Проанализируем содержание следующего пункта ч. 4 ст. 56 УПК РФ. Здесь закреплено два права допрашиваемого в качестве свидетеля законного представителя. Первое - заявлять ходатайства. Второе - приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда.

Под ходатайством здесь понимается адресованная следователю (дознавателю и др.), суду (судье) просьба допрашиваемого в качестве свидетеля законного представителя о выполнении определенного процессуального (розыскного) действия и (или) принятии процессуального решения.

Порядок заявления ходатайств урегулирован главой 15 УПК РФ.

Второе право следует разъяснить подробнее. Оно касается принесения жалоб.

Жалобы приносятся в соответствии с правилами, закрепленными в главе 16 УПК РФ. Под словом "приносить" понимается любая приемлемая для уголовного процесса, а значит, не противоправная форма доведения жалобы до сведения компетентного на ее рассмотрение органа (должностного лица). Обычно принесение жалобы осуществляется путем передачи ее через следователя (дознавателя и др.) или же через суд (судью), направления почтой, нарочным или непосредственно свидетелем (лицом, которое ранее было свидетелем) таковой в канцелярию учреждения, где есть орган (должностное лицо), уполномоченный(-ое) на ее разрешение. Например, в канцелярию районной прокуратуры при обжаловании действия (бездействия) и (или) решения следователя (дознавателя и др.) прокурору района.

Нельзя признать незаконным, а значит, не порождающим возникновения обязанности рассмотреть жалобу принесение таковой путем личного устного информирования соответствующего (компетентного разрешать таковую) должностного лица, например во время личной беседы с ним заявителя, ранее принимавшего участие в производстве процессуального действия в качестве свидетеля. Но и в этом случае со слов рассматриваемого субъекта уголовного процесса будет составлен письменный документ, в котором отражаются основные моменты, на которых последний акцентирует внимание в своей жалобе.

Право, закрепленное в п. 6 ч. 4 ст. 56 УПК РФ, предоставляет законному представителю возможность являться на допрос его в качестве свидетеля с адвокатом в соответствии с ч. 5 ст. 189 УПК РФ. Причем не имеют юридического значения мотивы, которыми руководствовался законный представитель, приглашая для оказания ему юридической помощи адвоката [47. С. 109; 131. С. 185; и др.]. То обстоятельство, что законный представитель прибыл на допрос его в качестве свидетеля с адвокатом, нельзя расценивать как косвенное доказательство его причастности к совершению преступления (общественно опасного деяния) [29. С. 802; 45. С. 160; 46. С. 143; 48. С. 91; и др.].

Под адвокатом в п. 6 ч. 4 ст. 56 УПК РФ понимается не только лицо, наделенное этим статусом в соответствии с Федеральным законом "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", но и прежде всего адвокат как самостоятельный субъект уголовного процесса.

Таким субъектом он не может стать, пока не предъявит ордер на исполнение поручения, выданный соответствующим адвокатским образованием, и удостоверение адвоката. Поэтому вызывает улыбку высказывание И.А. Попова о том, что в ситуации, когда свидетелю, пришедшему на допрос с адвокатом, задаются изобличающие вопросы, "свидетельствующие о наличии в отношении свидетеля подозрения", и адвокат заявляет "следователю о вступлении в" уголовное дело "в качестве защитника", "следователь, дознаватель должен удостовериться в отсутствии оснований для отвода адвоката, а также в наличии у него удостоверения или ордера" [104. С. 264; 105. С. 181].

Как будто адвокатом свидетеля может быть лицо, ранее участвовавшее в производстве по данному уголовному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого, являющееся близким родственником или родственником судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, принимавшего либо принимающего участие в производстве по данному уголовному делу, или лица, интересы которого противоречат интересам участника его доверителя, и (или) оказывающее или ранее оказывавшее юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам свидетеля-доверителя.

Неужели И.А. Попов полагает возможным участие в допросе в качестве адвоката лица, не предъявившего удостоверение адвоката и соответствующий документ, подтверждающий заключенное соглашение об оказании конкретному лицу, на тот момент являющемуся свидетелем, юридической помощи? Уверен, что следователь (дознаватель и др.), суд должны удостовериться в отсутствии оснований для отвода адвоката, а также в наличии у него удостоверения и ордера (договора), прежде чем допустить адвоката до участия в допросе свидетеля, то есть до того, как адвокат заявит следователю (дознавателю и др.), суду о его вступлении в уголовное дело в качестве защитника.

Такой адвокат может участвовать в допросе в соответствии с положениями ч. 5 ст. 189 УПК РФ. Он же наделен правом наличествовать при обыске в помещении его доверителя, а также участвовать в очной ставке, где одним из допрашиваемых является свидетель - его доверитель. С учетом того что согласно ч. 6 ст. 192 УПК РФ при производстве такой очной ставки адвокат наделен теми же правами, что и при производстве допроса его доверителя, можно рекомендовать расширительное толкование п. 6 ч. 4 ст. 56 УПК РФ. Во-первых, свидетель вправе являться не только на допрос, но и на очную ставку с адвокатом <45>. Во-вторых, если в помещении свидетеля производится обыск, то он вправе заявить ходатайство о допуске к участию в этом следственном действии пришедшего в это помещение его адвоката.

Иначе говоря, форма допуска к участию в этих следственных (судебных) действиях адвоката свидетеля аналогична. Согласно ч. 5 ст. 189 УПК РФ адвокат допускается к участию в допросе (очной ставке и др.), только если он присутствует в месте его проведения. Законодатель эту идею выражает фразой "если свидетель явился на допрос с адвокатом". На момент начала судебного (следственного) действия у свидетеля с адвокатом должно быть заключено соглашение об оказании юридической помощи, иначе не будет соблюдено условие, которое вытекает из словосочетания "с адвокатом, приглашенным им для оказания юридической помощи". И ч. 5 ст. 189, и ч. 6 ст. 192 УПК РФ предоставляют такому адвокату права, предусмотренные ч. 2 ст. 53 УПК РФ. В ч. 11 ст. 182 УПК РФ, касающейся участия адвоката в обыске, ничего не сказано о его правовом статусе. Поэтому рекомендуется и на него распространять часть правового статуса защитника, которая закреплена в ч. 2 ст. 53 УПК РФ [25. С. 27], но не весь статус защитника, как это рекомендуют делать некоторые авторы [24. С. 467; 135. С. 466; 138. С. 401].

Следующее право, закрепленное в ч. 4 ст. 56 УПК РФ, - это возможность допрашиваемого в качестве свидетеля законного представителя ходатайствовать о применении мер безопасности, предусмотренных ч. 3 ст. 11 УПК РФ.

Меры безопасности, согласно п. 7 ч. 4 ст. 56 и ч. 3 ст. 11 УПК РФ, предусмотрены ч. 9 ст. 166, ч. 2 ст. 186, ч. 8 ст. 193, п. 4 ч. 2 ст. 241 и ч. 5 ст. 278 УПК РФ. Здесь речь идет о:

- неприведении в протоколе судебного заседания (следственного действия) данных о личности свидетеля, его близких родственников, родственников и близких лиц <46>;

- контроле и записи телефонных и иных переговоров свидетеля или его близких родственников, родственников, близких лиц по письменному заявлению указанных лиц, а при отсутствии такого заявления - на основании судебного решения;

- проведении опознания личности в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознающего опознаваемым;

- проведении закрытого судебного разбирательства;

- допросе свидетеля в условиях, исключающих визуальное наблюдение свидетеля другими участниками судебного разбирательства.

В ч. 4 ст. 56 УПК РФ перечислены основные права свидетеля. Между тем приведенный здесь перечень прав нельзя признать исчерпывающим.

Полный перечень прав допрашиваемого в качестве свидетеля законного представителя состоит из нескольких групп прав.

Права свидетеля одинаковые с правами всех других участвующих в уголовном процессе лиц:

1) знать свои права, обязанности и ответственность (ч. 1 ст. 11 УПК РФ);

2) делать заявления, давать показания по делу на родном языке или языке, которым он владеет;

3) пользоваться помощью переводчика бесплатно;

4) заявлять ходатайства;

5) не подвергаться унижению его чести, человеческого достоинства и (или) опасности для его жизни и (или) здоровья (ч. 1 ст. 9 УПК РФ);

6) не подвергаться насилию, пыткам, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению (ч. 2 ст. 9 УПК РФ);

7) приносить жалобы на действия (бездействие) и (или) решения следователя (дознавателя и др.).

Права свидетеля как участника следственного (судебного) действия:

- общие права участника следственного (судебного) действия:

1) знать цель и порядок производства следственного (судебного) действия, в котором он принимает участие (ч. 5 ст. 164, ч. 10 ст. 166, ч. 1 ст. 189 УПК РФ);

2) быть уведомленным о применении в ходе следственного (судебного) действия технических средств (ч. 5 ст. 166 УПК РФ);

3) задавать вопросы участникам следственного (судебного) действия с разрешения следователя (дознавателя и др.);

4) знакомиться с протоколом следственного действия, в котором он принял участие;

5) требовать дополнения протокола следственного действия, участником которого он был, и (или) внесения в него уточнений (ст. 166 УПК РФ);

6) удостоверять правильность записи показаний и всего содержания протокола следственного действия, в котором он принимал участие;

7) дать объяснение причин отказа подписать протокол следственного действия, которое заносится в данный протокол (ч. 2 ст. 167 УПК РФ);

- дополнительные права допрашиваемого свидетеля:

8) являться на допрос (очную ставку, а также на обыск в его помещении) с адвокатом в соответствии с ч. 5 ст. 189 УПК РФ;

9) заявлять отвод переводчику, участвующему в его допросе;

10) отказаться свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и (или) кого-либо из других близких родственников;

11) отдыхать один час после допроса продолжительностью четыре часа (ч. 2 ст. 187 УПК РФ);

12) не подвергаться допросу в течение дня общей продолжительностью более 8 часов (ч. 3 ст. 187 УПК РФ);

13) изготовлять в ходе допроса схемы, чертежи, рисунки, диаграммы, которые приобщаются к протоколу (ч. 5 ст. 190 УПК РФ);

14) пользоваться письменными заметками (документами, записями), которые имеются у него и его представителей (законных представителей) (ч. 3 ст. 189, ч. 1 ст. 279 УПК РФ);

15) читать документы, относящиеся к его показаниям (ч. 2 ст. 279 УПК РФ);

16) подписать каждую страницу протокола допроса (очной ставки).

Специфические права свидетеля:

1) отказаться от проведения в отношении его судебной экспертизы и (или) освидетельствования, за исключением случаев, предусмотренных ч. 1 ст. 179 УПК РФ;

2) ходатайствовать о применении мер безопасности, предусмотренных ч. 9 ст. 166, ч. 2 ст. 186, ч. 8 ст. 193, п. 4 ч. 2 ст. 241 и ч. 5 ст. 278 УПК РФ;

3) участвовать (в случае вызова) в судебном разбирательстве в суде первой и апелляционной инстанции.

4) на возмещение понесенных расходов, связанных с явкой к месту производства следственного (судебного) действия и проживанием;

5) на возмещение недополученной работающим свидетелям заработной платы за время, затраченное ими в связи с вызовом к следователю (дознавателю и др.);

6) на выплату не имеющим постоянной заработной платы свидетелям суммы за отвлечение их от обычных занятий (ч. 2 ст. 131 УПК РФ);

7) реализовывать иные предоставленные законодательством возможности.

Исходя из требований ч. 1 ст. 11 УПК РФ вызванному для допроса в качестве свидетеля законному представителю должны быть разъяснены все его права.