До 2008 г. российское гражданское законодательство давало одинаковое определение коммерческой и служебной тайны в рамках одной правовой нормы (статьи 139 ГК РФ). И коммерческая, и служебная тайна определялись, как информация, имеющая действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, при отсутствии на законном основании доступа к ней и обеспечении обладателем такой информации мер по охране ее конфиденциальности.

Ст. 1 Модельного закона о коммерческой тайне указывает, что: «Коммерческая тайна - это информация, являющаяся секретной в том понимании, что она в целом или в определенной форме и совокупности ее составляющих не известна и не легкодоступна для лиц, обычно имеющих дело с видом информации, к которому она принадлежит, в связи с чем имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность и была предметом адекватных существующим обстоятельствам мер в отношении сохранения ее секретности, принятых лицом, которое законно контролирует эту информацию».

Ст. 3 Закона о коммерческой тайне гласит, что коммерческая тайна представляет собой «режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду».

В состав коммерческой тайны входят сведения различного характера, они могут быть производственно-техническими, экономическими, организационными и иными, в том числе включать в себя результаты интеллектуальной деятельности, ноу-хау и определенные специфичные бизнес-процессы, которые представляют интерес для конкурентов.

У коммерческой тайны существует три основных признака: о сведения, составляющие коммерческую, тайну имеют реальную или потенциальную коммерческую ценность вследствие того, что неизвестны иным лицам;

о к таким сведениям отсутствует свободный доступ либо доступ ограничен;

о обладатель уникальных сведений принимает меры к охране ее конфиденциальности.

Первый признак означает, что к коммерческой тайне не могут быть отнесены сведения, которые заведомо не могут обладать коммерческой ценностью.

Коммерческая информация позволяет предпринимателям: о проводить анализ своей деятельности;

о планировать и осуществлять контроль над ее результатами (т.е. за получением прибыли); о получать преимущество в конкуренции;

о определять (выявлять) отношение покупателей;

о следить за внешней и внутренней средой;

о повышать доверие к фирме;

о координировать стратегию;

о снижать коммерческие риски.

Коммерческая информация содержит сведения о финансово - экономическом положении предприятия (бухгалтерская отчетность), кредитах и банковских операциях, о заключаемых договорах и контрагентах, структуре капиталов и планах инвестиций, стратегических планах маркетинга, анализе конкурентоспособности собственной продукции, клиентах, планах производственного развития, деловой переписке и др.

Фундаментом коммерческой тайны является механизм защиты от возможного ущерба, наносимого интересам физического или юридического лица и выражающегося в прямых имущественных потерях либо упущенной выгоде в результате неправомерного обращения с информацией, содержащей такие сведения.

По своему социальному статусу коммерческая тайна зачастую тесно переплетается с государственной, если ущерб от распространения конкретных сведений прямо или опосредованно влияет на состояние безопасности государства. В этой связи необходимо указать на различия между коммерческой и государственной тайной. Они состоят в следующем. Сведения, составляющие государственную тайну, установлены соответствующим перечнем и подлежат защите со стороны государства. Нельзя не обратить внимания, что развитие института служебной тайны началось именно с отнесения составляющих ее сведений к государственным секретам.

Законодательство не содержит конкретного перечня сведений, составляющих коммерческую тайну, поскольку они всегда различны применительно к отдельным предприятиям или фирмам, а также индивидуальным предпринимателям. Коммерческая тайна охраняется собственно хозяйствующим субъектом, его службой безопасности. Перечень сведений, составляющих служебную тайну, также не определен действующим законодательством.

Речь в последнем случае идет о том, что на собственника коммерческой тайны ложится бремя самостоятельной разработкой мер по сохранению конфиденциальности информации такого рода. Законодательство же может только предоставить возможность защитить собственнику свои интересы в пределах существующей нормативноправовой базы уже в случае нарушений, предусмотренных законодательством. Коммерческая тайна имеет особенный статус, благодаря которому что она обеспечивает успех на рынке, приносит определенно выраженную финансовую выгоду собственника.

Правомочия владельца коммерческой тайны выражается следующим образом.

Первое правомочие проистекает из возможности собственника на активные действия, которые направлены на извлечение прибыли посредством использования информации, и может определять ее судьбу (передавать, отчуждать). Собственник имеет возможность принятия необходимых мер, направленных на сохранение конфиденциальности коммерческой тайны.

Второе правомочие предоставляет право предъявлять требования к третьим лицам о воздержании от незаконных действий, которые могут привести к разглашению информации, составляющую коммерческую тайну, или ее использованию без согласия собственника, а также установить конкретные меры по охране конфиденциальности информации.

Стоит отметить, что коммерческая тайна может быть государственной, например, сведения о поставках и сроках поставки продовольствия в страну, которой Россия оказывает военную помощь. Следует обратить внимание, что наряду с гражданами РФ и отечественными юридическими лицами правом на охрану коммерческой тайны в РФ пользуются иностранные граждане. На них распространяются без каких-либо изъятий общие правила, действующие в рассматриваемой области на территории РФ. При этом встает вопрос о том, могут ли иностранные граждане выступать в качестве субъектов служебной тайны? Действующее законодательство не содержит прямого запрета на доступ иностранных лиц к служебной тайне предприятия, работниками которого они являются. По общему правилу, иностранный гражданин может выступать в качестве субъекта служебной тайны, однако с рядом ограничений, обусловленных спецификой конкретного вида деятельности.

Обладатель коммерческой тайны имеет право устанавливать режим коммерческой тайны. Режим коммерческой тайны — это система правовых, организационных, технических и иных мер, принимаемых обладателем коммерческой тайны и конфидентом коммерческой тайны (физическое или юридическое лицо, которому в силу служебного положения, договора или на ином законном основании известна

коммерческая тайна другого лица) по обеспечению ограниченного доступа к соответствующей информации.

Обладатель коммерческой тайны обязан установить режим коммерческой тайны, если это следует из обязательств, содержащихся в договоре, заключенном с обладателем коммерческой тайны. В других случаях конфидент 2 коммерческой тайны обязан соблюдать режим коммерческой тайны, установленный ее обладателем. Следует обратить внимание, что законодатель не предусматривает порядка установления режима служебной тайны, в отличие от коммерческой тайны.

На носителе сведений, составляющих коммерческую тайну, проставляется соответствующий гриф «Коммерческая тайна». Указанный гриф проставляется правообладателем или его конфидентом на всех носителях информации, и (или) в сопроводительных документах к ним. Документация и информация, занесенная на материальные носители, передается в органы государственной власти или местного самоуправлению подлежит обязательному визированию грифом конфиденциальности - «коммерческая тайна».

Что касается служебной тайны, следует обратить внимание на Постановление Правительства РФ от 3 ноября 1994 г. № 1233, в котором разъяснен порядок обращения со служебными данными. Этот документ направлен на урегулирование всех вопросов, которые возникают по поводу информации. В нем дается разъяснение относительно грифа конфиденциальности данных «Для служебных нужд».

Положение говорит о том, что данные ограниченного пользования относят к несекретной информации, однако данные относительно деятельности предприятия вполне могут не разглашаться при служебной необходимости. Такой документ дает предписание главам федеральных служб исполнительной власти в пределах своих возможностей определить должностные лица, которые, в свою очередь, относят служебные данные к категории ограниченного распространения, заниматься их защитой.

Поскольку законодательством отнесено управление режимом коммерческой тайны к правообладателю, собственнику или конфиденту, то это лицо также самостоятельно определяет и критерии, по которым осуществляется доступ к такой информации, сроки действия режимов и меры по обеспечению режима.

Заключение соглашений либо обязательств по сохранению конфиденциальности информации являются обязательными, так как именно они будут использованы в разрешении споров при нарушении режима. При отсутствии соглашения, по сути, не будет рычагов правового

Лицо, которому поверяют секреты, тайны.

воздействия на лиц, которые имеют доступ к информации такого рода и, соответственно, могут нарушить конфиденциальность.

Второй мерой по обеспечению режима коммерческой тайны является использование грифа для такой информации. Нередко сведения, являющиеся коммерческой тайной, как бы расчленяются между работниками организации или предприятия, а в полном наборе такой информацией владеют только правообладатели, конфиденты. Как пример можно привести корпорацию «Кока-кола» еще никому с момента образования предприятия не удалось узнать тайну изготовления этого напитка.

Категории «служебная тайна» и «коммерческая тайна» могут соотноситься следующими способами. С одной стороны, коммерческую тайну можно рассматривать в качестве компонента служебной тайны; с другой - оба вида тайн можно рассматривать, как однородные виды тайн, характерные для предприятия. При втором подходе к соотношению коммерческой и служебной тайны, к последней следует относить конфиденциальные сведения, не связанные с коммерческой деятельностью конкретного предприятия.

При этом следует обратить внимание, что служебная тайна может быть тесно связана с коммерческой, а именно, при разработке служебного произведения. Правообладатель вправе передавать свои имущественные права на ноу-хау по своему усмотрению полностью либо частично другому лицу, либо реализовать их как отдельный объект гражданского права по договору о передаче ноу-хау комплексно, по лицензионному договору, договору о купле-продаже предприятия как имущественного комплекса, или договору франшизы. Договоры такого рода заключаются между сторонами процесса в письменном виде, в нем должен быть указан ряд существенных моментов: предмет, существенные условия, порядок передачи, обязательства сторон, обязательств по сохранению конфиденциальности, способы использования, размер вознаграждения и порядок его выплаты, а также срок действия и реквизиты обеих лиц.

Согласно Российскому законодательству права такого рода, принадлежащие физическому лицу, переходят по наследству.

Если же правообладателем является юридическое лицо, то при реорганизации такие права переходят, к вновь созданному лицу, а при ликвидации, все решается по обстоятельствам в рамках действующего законодательства.

В случаях, когда создателем является сотрудник организации, а ноу- хау произведено в ходе профессиональной деятельности, то правообладателем признается юридическое лицо - Работодатель, если в трудовом договоре или договоре гражданско-правового характера не предусмотрено иное. Следует заметить, что Работодатель не имеет имущественных прав на ноу-хау, принадлежащие работнику до установления трудовых отношений между ними. Но вместе с тем работодатель может приобрести их у своего о работника в порядке, установленном законодательством России.

Таким образом, служебное произведение может быть рассмотрено и в качестве объекта коммерческой тайны, и в качестве объекта тайны служебной. Данный факт еще раз подтверждает тесное взаимодействие указанных категорий.

Авторское право на служебное произведение предусматривает также возможность судебной защиты работодателем прав на созданное работником служебное произведение, поскольку лица, получившие исключительные права на законном основании, становятся правообладателями и получают возможность защищать свои права.

Работодатель может обнародовать служебное произведение, если договором между ним и автором не предусмотрено иное, а также указывать при использовании служебного произведения свое имя или наименование, либо требовать такого указания.

Работодателям необходимо иметь в виду, что условия, относящиеся к такому вознаграждению, могут быть предусмотрены как в трудовом договоре, так и в иных дополнительных соглашениях, заключаемых между работником и работодателем. При этом выплата вознаграждения производится работодателем даже в тех случаях, когда использование произведения осуществляется третьим лицом по лицензионному договору или исключительное право на произведение перешло к новому правообладателю.

В Указе Президента РФ от 06.03.97 года № 188 «Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера» отмечено, что разница между рассматриваемыми понятиями состоит в том, что коммерческая тайна - это та информация, которая связана непосредственно с коммерческой деятельностью, а служебная тайна — это те сведения, доступ к которым ограничивается государственными органами власти.

Тем не менее, как уже было отмечено, такая позиция является не актуальной, поскольку термин «служебная тайна» встречается не только в рамках нормативно-правовых актов, регулирующих деятельность бюджетных организаций, но и деятельность субъектов предпринимательства.

Таким образом, служебная и коммерческая тайна - разные, но близкие категории.