Изначально концепции ценных бумаг в российском и американском праве имели существенные различия. Однако после изменений в ст. 142, внесенных в рамках реформирования гражданского законодательства Федеральным законом N 142-ФЗ <1>, российское право стало ближе к американскому аналогу. Наиболее общим понятием для обозначения явлений, которые охватываются в российском праве понятием ценной бумаги, в американском праве выступает понятие security. При этом используются и иные термины. Например, современные авторы называют корпоративные ценные бумаги "финансовыми средствами" (financial assets) <2>, подчеркивая тем самым их основное назначение, заключающееся в привлечении финансовых ресурсов при формировании имущественной основы корпорации.

Так, Д.А. Пенцов отмечает, что "фундаментальное различие между понятиями security и ценная бумага состоит в расхождении исходных идей, лежащих в их основе. Так, если в случае с security такой идеей является инвестиционный характер соответствующего инструмента, то в случае с ценной бумагой - наличие неразрывной связи между документом и удостоверяемым им правом" <1>. Этим существенным различием отчасти предопределяются различия в правовом регулировании ценных бумаг предпринимательской корпорации и акционерного общества, а также в правовом положении их держателей.

Другим важнейшим отличием американского подхода от российского в регулировании ценных бумаг являются различные основания для признания объекта ценной бумагой. В первом случае законодательство определило набор признаков <1>, а судебная практика выработала их общепринятую интерпретацию <2> для признания объекта security. В российском же праве "отнесение того или иного вида документов к ценным бумагам осуществляется не на основании их соответствия общему определению, а только по указанию закона... что влечет появление исчерпывающего перечня (numerous clausus) ценных бумаг, определяемого исключительно законом, а не волей участников гражданских правоотношений" <3>.

Как в России, так и в США основными корпоративными ценными бумагами признаются акции и облигации. Однако и акционерное общество, и предпринимательская корпорация могут выпускать также и иные ценные бумаги.

Российский термин "акция" происходит от латинского слова "actio" <1>. В английском языке акция называется словами иного происхождения - "share", обозначающее часть, долю, деление поровну, равнодолевое участие, и "stock" - запас, инвентарь, фонд, капитал <2>. Английский эквивалент понятия акции является видовым по отношению к участию или капиталу, но не к документу. Поэтому англоязычная терминология разделяет акцию-документ - "share certificate" <3> и акцию участия.

Современное российское понятие акции многозначно и употребляется законодателем в разных значениях. Во-первых, это особого рода ценная бумага <1>; во-вторых, это часть уставного капитала акционерного общества <2> или единица измерения его стоимости <3>; и, в-третьих, сама совокупность прав участия ее держателя (акционера) <4>. Таким образом, материально акция - совокупность прав акционера, а формально - доказательство этих прав <5>.

Традиционно ценная бумага-акция имеет двуединую природу. С одной стороны, это право на ценную бумагу, с другой - многочисленные права, удостоверенные ценной бумагой. Права, вытекающие из акции, позволяют ее владельцу реализовать свое право на участие в акционерном обществе. Основные права акционеров можно разделить на четыре группы: право на участие в управлении обществом; право на информацию о деятельности общества; право на часть прибыли (дивиденд) общества; право на ликвидационную квоту.

Особенностью акции как ценной бумаги, удостоверяющей право членства в корпорации, является то, что предоставляемые ею имущественные и неимущественные права тесно связаны, переплетены между собой, что позволяет сделать вывод о том, что владение акцией предполагает закрепление за акционером целого комплекса прав членства в корпорации - корпоративных прав. Таким образом, каждый собственник ценной бумаги - акционер - является субъектом корпоративных отношений. Под членством в открытом акционерном обществе понимается совокупность прав и обязанностей акционера по отношению к обществу, определяемая законодательством и уставом общества. В открытом акционерном обществе у акционеров отсутствуют членские права и обязанности по отношению к другим акционерам.

Необходимо согласиться с Д.В. Ломакиным, что этот комплекс членских (корпоративных) прав акционера, именуемых долей участия, имеет имущественную природу, хотя отдельные его составляющие могут иметь неимущественный характер <1>.

До 2013 г. акции российского акционерного общества не признавались "ценными бумагами в собственном смысле слова" ввиду их "бездокументарной формы". Они относились к "особым объектам гражданских прав" - "бездокументарным ценным бумагам" ("форме фиксации прав" по законодательной терминологии) <1>, к обороту которых некоторые правила о традиционных ценных бумагах могли применяться лишь по аналогии <2>. С точки зрения правоприменительной практики термин "акция" обозначал именно то, что в русском языке всегда называлось правами акционера или акционерными правами <3>.

В американском правопорядке понятие акции также имеет несколько значений <1>. Как и в российском праве, акция представляет собой комплекс прав акционера. Однако в отличие от отечественного аналога права без ограничений являются самостоятельными объектами гражданского оборота и, соответственно, выступают объектом права собственности независимо от материального носителя. Таким образом, по своей правовой природе акция в американском праве представляет собой "бестелесное имущество", "вещь в требовании" (chose in action) <2>. В своем втором значении акция практически всегда <3> представляет собой ценную бумагу (security). Кроме того, акции определяются как "единицы, на которые разбиты имущественные права в корпорации, и таким образом выражают долю участия ее владельца в корпорации (ownership interest) <4>. Также, аналогично отечественному праву, акция выступает единицей измерения капитала (имущества) корпорации (unit of account for stock), несмотря на отмену понятий номинальной стоимости и акционерного капитала. Такое ее понимание используется главным образом для целей бухгалтерского учета.

В американской литературе нет единого общепринятого определения акций. Различные источники предлагают свои определения в зависимости от значения, в котором употребляется данное понятие.

Black's Law Dictionary определяет акцию (share) в значении ценной бумаги (security), а также как "одну часть из определенного количества таких равных частей, на которые разделен капитал корпорации", т.е. как единицу измерения капитала <1>. Этот же источник определяет другой термин, используемый для обозначения акции предпринимательской корпорации - "stock" только как единицу измерения акционерного капитала <2>. Однако общепринятым является использование этих понятий в качестве синонимов.

В деле U.S. Radiator Co. v. State <1> акция (share) была охарактеризована как определенный набор прав акционера корпорации, причем суд назвал исключительно имущественные права (участие в распределении прибыли, право на соответствующую часть ликвидационной квоты).

В американском праве никогда не отождествлялись понятия акции (share, stock) как совокупности прав ее владельца и документа, удостоверяющего эти права (stock certificate - акционный сертификат) <1>. Акции "обычно представлены сертификатами, выпущенными корпорацией, устанавливающими, что их держатель владеет определенным количеством акций" <2>. Акционные сертификаты имеют лишь функциональное, но не существенное значение. В деле Turner v. Cattleman's Trust Co. суд охарактеризовал акционный сертификат как "просто бумагу, олицетворяющую нематериальное право" ("merely the paper representative of an incorporeal right") <3>. В двух других решениях, вынесенных около века назад, суд признал, что выпуск акционного сертификата не является необходимым для создания отношений акционера и корпорации <4>.

Учитывая существование в американском праве "права собственности на права" (на так называемые бестелесные вещи), каковыми признаются акции, акционеры обладают правом собственности как на акционные сертификаты, так и на сами акции, которые не имеют материальной формы. Таким образом, оба понятия являются объектами гражданского оборота. Однако акционные сертификаты не могут существовать без самих акций, в то время как акции существуют и без данных сертификатов <1>, являющихся "документальным доказательством правового титула" ("muniment of title") <2>.

Таким образом, несмотря на то, что ранее способы фиксации прав на акции были различны в российском и американском праве, в настоящее время их правовое регулирование все более сближается. Согласно ст. 28 Федерального закона N 39-ФЗ <1> права владельцев на эмиссионные ценные бумаги бездокументарной формы выпуска (к которым относятся акции) удостоверяются записями на лицевых счетах у держателя реестра или в случае учета прав на ценные бумаги в депозитарии - записями по счетам депо в депозитариях. Сертификаты удостоверяют права владельцев на эмиссионные ценные бумаги документарной формы выпуска, к которым акции не относятся.

Представители так называемого монистического понимания сущности ценных бумаг придерживаются американского подхода к значению документа для легитимности акции. Согласно этому учению бумага (документ) стоит "за самим феноменом ценной бумаги, является чем-то внешним по отношению к ее существу" <1>, сама же ценная бумага представляет собой "бестелесную вещь", которая способна участвовать в гражданском обороте и без документа. Ранее такая трактовка концепции ценных бумаг не поддерживалась в теории и противоречила действующей позитивистской концепции, не признающей так называемые бестелесные вещи. Однако, несмотря на доктринальную критику <2> объектов гражданских прав после реформы концепции ценной бумаги 2013 г., данный подход получил на практике право на существование и фактически признан законом.

И в России, и в США традиционно выделяются две крупные категории акций: обыкновенные (common share/stock) и привилегированные (preferred share/stock). Правовой статус акционеров зависит от того, каким видом акций они владеют. В конце XX в. в американском праве наметилась тенденция уменьшения юридического значения разграничения обыкновенных и привилегированных акций и соответственно размывание правового положения "обыкновенных" и "привилегированных" акционеров. Об этом прежде всего свидетельствует отсутствие данных понятий в Примерном законе и во многих других корпоративных законах штатов <1>. Хотя законы отдельных штатов все еще сохраняют традиционную классификацию <2>.

Впервые отказ от разделения акций на простые (обыкновенные) и привилегированные был инициирован новой редакцией Примерного закона 1984 г., который одновременно установил другую более гибкую систему классификации акций по классам (classes) и сериям (series). Таким образом, американским корпорациям была предоставлена возможность самостоятельно определять уставом виды акций, которые она намерена выпускать, а также наделять их держателей специфическим набором прав и обязанностей. Учредителям была предоставлена возможность более гибко регулировать корпоративные отношения, чтобы создать именно ту модель корпорации, которая наиболее соответствовала бы характеру деятельности организации. Участники могли заранее более детально распределить права и обязанности между собой.

Если устав корпорации предусматривает выпуск акций только одного класса, предполагается, что такие акции предоставляют традиционный набор прав акционера: на получение дивидендов, на участие в управлении обществом (voting rights); на получение ликвидационной квоты (liquidation rights on dissolution), конверсионное право (conversion rights), право погашения акций (redemption rights), преимущественные права (preemptive rights). Если уставом корпорации предусмотрен выпуск акций разных категорий, то необходимо описать все предоставляемые такими акциями права <1>. Примерный закон устанавливает требование о том, что корпорация должна выпустить хотя бы один класс акций, предоставляющих неограниченное право голоса, и один класс акций, предоставляющих право на получение ликвидационной квоты.

По общему правилу в пределах отдельного класса акций акционеры обладают равным набором правомочий. Другими словами, по умолчанию правовое положение держателей акций всех серий в пределах одного класса равное. Однако уставом может быть предусмотрено разделение классов на серии с разным набором правомочий, предоставляемых акциями разных серий в пределах одного класса <1>. Таким образом, именно устав конкретизирует набор прав, которыми наделяется владелец определенного класса акций (class of stock).

При характеристике системы выпуска акций в американских корпорациях необходимо подчеркнуть, что гибкая система фидуциарных обязанностей всех участников корпоративных отношений является эффективным сдерживающим фактором в защите от корпоративных злоупотреблений, которые могут иметь место при столь высокой степени юридической дозволенности.

Несмотря на существование и всеобщее признание понятий "обыкновенная" и "привилегированная" акция, в современном российском законодательстве также проявляется тенденция к их смешению. Понимание сути привилегированной акции в действующем российском законодательстве существенно отличается от классического, отмечает В.А. Белов <1>. Статья 32 ФЗ "Об АО" допускает установление уставом общества различных типов привилегированных акций в порядке, достаточно схожем с американским. В результате этого некоторые типы привилегированных акций становятся, по меткому выражению указанного автора, "ущербными" в сравнении с обыкновенными по тому объему прав, которые они предоставляют акционеру <2>.

В американском праве принято разделять все ценные бумаги корпорации на долевые ценные бумаги (equity securities) и долговые ценные бумаги (debts securities).

Долевая ценная бумага свидетельствует о внесении вклада в собственный капитал компании, а долговая - о предоставлении ее владельцем займа компании, государству или физическому лицу, например облигация, вексель. Причем к первой категории относят не только обыкновенные или привилегированные акции, но также, например, варрант на акции.

В российском праве классификация корпоративных ценных бумаг производится в соответствии с критерием содержания удостоверенных ценными бумагами прав. Таким образом, акции относятся к корпоративным ценным бумагам, выражающим право на участие в делах акционерного общества (корпоративные (членские) права), а облигации - к денежным, выражающим обязательственные права требования уплаты определенной денежной суммы.

Еще И.Т. Тарасов указывал, что главнейшее отличие между акциями и облигациями заключается в том, что первые имеют значение документа на известную долю акционерного капитала и на участие в предприятии в качестве акционера, пользуясь при этом акционерными правами, в состав которых входит и получение дивиденда, т.е. определенной доли из прибыли компании, тогда как облигация есть только особого рода долговое обязательство, выданное компанией, по которому уплачиваются проценты, а не дивиденды <1>.

Российское законодательство определяет облигацию как эмиссионную ценную бумагу, закрепляющую право ее владельца на получение от эмитента облигации в предусмотренный в ней срок ее номинальной стоимости или иного имущественного эквивалента. Облигация может также предусматривать право ее владельца на получение фиксированного в ней процента от номинальной стоимости облигации либо иные имущественные права <1>.

Уже во второй половине XX в. правовой статус акционеров и облигационеров (держателей облигаций - bondholders) предпринимательских корпораций США начинает сближаться. Несмотря на постепенное исчезновение понятия привилегированных акций в чистом виде, американская доктрина продолжает пользоваться им при анализе правового положения участников.

В американской правовой литературе при сравнении правового положения держателей обыкновенных, привилегированных акций и облигаций критериями служат показатели доходности, стабильности (степень риска потери имущества и гарантированность получения прибыли), возможности участвовать в управлении корпорацией. При этом привилегированные акционеры занимают срединное положение, сами привилегированные акции американскими авторами называются "гибридом" долговых обязательств и обыкновенных акций <1>. В том, что касается имущественных требований (дивидендов и распределения ликвидационной квоты), они стоят "выше" (senior) обыкновенных акций, но "ниже" требований облигационеров и иных кредиторов <2>. Выплата им дивидендов также зависит от решения совета директоров, а невыплата не является неисполненным обязательством. Однако если привилегированные акции считаются кумулятивными, то даже в случае их необъявления советом директоров в текущем году право на получение дивидендов привилегированными акционерами может быть перенесено на будущий период (carry-forward). Кроме того, в случае невыплаты дивидендов по привилегированным акциям в течение двух последующих лет держатели таких акций наделяются правом голоса. С точки зрения получения прибыли держатели обыкновенных акций стоят последними в линии. Они могут получить дивиденды только при их объявлении советом директоров в текущем году.

Несмотря на столь высокую популярность облигаций в США, в нашей стране они пока так и не получили сколько-нибудь широкого распространения. По словам В.А. Белова, это обусловлено как юридическими причинами, так и экономическими факторами, основным из которых является общая макроэкономическая нестабильность, приводящая к неблагоприятному инвестиционному климату. Незначительная доля свободных денежных средств у населения, посеянное среди граждан недоверие к облигациям государственным и, наконец, неуверенность предпринимателей в своем завтрашнем дне побуждают потенциальных инвесторов отказаться от практики вложения средств в облигационные займы, которые по своей сути признаются формой, как правило, средне- и долгосрочного заимствования <1>.

В соответствии со своим экономическим значением акции и облигации относятся к инвестиционным (фондовым) ценным бумагам <1>, получившим в нашем законодательстве наименование "эмиссионных" <2>.

Так, Д.А. Пенцов приходит к выводу, что "понятие "эмиссионная ценная бумага"... следует рассматривать в качестве наиболее близкого аналога понятия security. Их сходство "проявляется в совпадении некоторых правовых характеристик: запрет на размещение эмиссионных ценных бумаг и securities, не прошедших регистрацию; требование о раскрытии информации о размещенных эмиссионных ценных бумагах и securities; запрет на использование служебной информации для заключения сделок с эмиссионными ценными бумагами и securities" <1>.

Анализируя концепцию ценных бумаг акционерного общества, следует особо отметить коренные изменения, произошедшие в российском понимании данного явления за последние годы. От полного неприятия доктрины бездокументарных ценных бумаг отечественный законодатель пришел к их признанию и внедрению в теорию и практику. Эти процессы создают предпосылки для необходимости дальнейшего более глубокого изучения богатой практики регулирования ценных бумаг предпринимательских корпораций.