Совет директоров (наблюдательный совет) российского акционерного общества существенно отличается по своему статусу от совета директоров (board of directors) предпринимательской корпорации. По американскому праву совет директоров является основным органом управления корпорацией, совмещая в себе распорядительные (управленческие) и контрольные функции. Наблюдательный совет (совет директоров) российского акционерного общества берет свое начало из германской системы, где он признается контрольным органом акционеров и не несет управленческих функций. В российской науке абсолютно справедливо высказываются предложения о закреплении "более четкой структуры органов акционерного общества с ясным разделением функций управления и контроля", а также о переименовании совета директоров (наблюдательного совета) в наблюдательный совет с целью предотвращения "терминологической путаницы" <1>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Концепция развития гражданского законодательства. С. 60.

И российское, и американское право в определенных случаях допускают функционирование акционерных обществ и предпринимательских корпораций без совета директоров. Однако законодательство устанавливает для этого разные основания. В России отсутствие данного органа обусловливается величиной общества. Совет директоров является безусловно обязательным органом для общества, с числом акционеров-владельцев голосующих акций более 50, а также для общества с меньшим числом акционеров, в случае если уставом такого общества не предусмотрено, что функции совета директоров осуществляет общее собрание акционеров <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 1 ст. 64 ФЗ "Об АО".

Примерный закон, в свою очередь, связывает существование совета директоров с волей акционеров. Так, данный орган может быть упразднен (eliminated) либо его полномочия и свобода действия могут быть ограничены единогласным решением всех акционеров, выраженным в акционерном соглашении <1>. В иных случаях "каждая корпорация обязана иметь совет директоров" <2>. При этом Примерный закон допускает, что предпринимательская корпорация может иметь только одного директора <3>, в то время как совет директоров акционерного общества должен включать в себя как минимум пять членов <4>.

Примерный закон прямо провозглашает, что все управленческие полномочия принадлежат совету директоров, допуская при этом, что они могут быть ограничены учредительными документами либо соглашением акционеров <1>. В отличие от российского акционерного общества совет директоров и управляющие предпринимательских корпораций даже формально не подотчетны собранию акционеров. Как представляется, единственным реальным правовым средством, позволяющим акционерам оказать влияние на управление корпорацией, является заключение акционерного соглашения.

--------------------------------

<1> § 8.01 (b) MBCA.

Как в России, так и в США члены совета директоров не обязаны являться акционерами данной организации. Однако в отличие от акционерного общества учредительные документы предпринимательской корпорации могут предусматривать обязательность для директора быть акционером <1>.

--------------------------------

<1> § 8.02 MBCA.

В США совет директоров осуществляет тактическое управление корпорацией (policy level). К основным полномочиям данного органа относятся назначение управляющих и установление основных направлений деятельности корпорации <1>.

--------------------------------

<1> Emanuel S.L. Corporations, 2005. P. 53.

В последнее время правовое положение и деятельность совета директоров предпринимательской корпорации США претерпевают достаточно существенные изменения, которые свидетельствуют о тенденции наделения данного органа контрольными функциями по отношению к корпоративным управляющим. Необходимость реформирования концепции совета директоров явилась результатом научных и политических дискуссий, порожденных серией корпоративных скандалов, имевших место в крупнейших корпорациях США в последние 15 лет <1>. По результатам проведенных исследований был принят ряд нормативных актов, в частности, так называемый Закон Сарбейнза-Оксли (Sarbanes-Oxley Act) <2>. Произошло ужесточение стандартов корпоративного поведения, особенно для крупных публичных предпринимательских корпораций, ценные бумаги которых торгуются на фондовых биржах <3>. Кроме того, усилена роль Комиссии по ценным бумагам и биржам (The United States Securities and Exchange Commission), а также в целом увеличено регулирование корпоративных отношений в США.

К основным изменениям, касающимся деятельности совета директоров, относятся: 1) развитие концепции альтернативного "руководящего директора" (lead director); 2) новая роль и обязанности комитета аудиторов; 3) новые требования независимости совета директоров для публичных корпораций <1>. Остановимся на них подробнее.

--------------------------------

<1> Choper J.H., Choffee J.C., Gilson R.J. Op. cit. P. 10.

В структуре совета директоров предпринимательской корпорации наряду с должностью председателя совета директоров, которую в подавляющем большинстве случаев занимает то же лицо, которое является генеральным директором корпорации, появляется фигура "руководящего" или "независимого" директора ("lead" "independent" или "presending" director). Такой "альтернативный" председатель избирается независимыми директорами из своего числа. Его основная функция состоит в организации и проведении собраний независимых директоров с целью анализа и оценки деятельности высших исполнительных органов. На таких собраниях не могут присутствовать не только сами управляющие (чью деятельность и подлежит оценить независимым директорам), но и иные заинтересованные лица (insiders), в том числе и члены совета директоров. Результатом такой оценки является вынесение "последовательного заключения" (succession issue) о деятельности совета директоров <1>. Введение подобного механизма обусловлено в первую очередь необходимостью дополнительного контроля за действиями директоров и управляющих <2>.

--------------------------------

<1> Ibidem.

<2> Впервые такая модель была применена в компании General Motors в 1992 г.

В то время как собрание независимых директоров дает общую оценку деятельности управляющих, комитет аудиторов, образующийся в структуре совета директоров предпринимательской корпорации, призван осуществлять контроль финансовой и учетной политики (financial и accounting policy), проводимой советом директоров и управляющими корпорации. Роль данного комитета особенно усилилась в последнее время. Особое выделение комитета аудиторов и повышение его значения проявляется в тенденции увеличения вознаграждения членов данного комитета по сравнению с другими комитетами совета директоров предпринимательской корпорации <1>. Теоретически комитет аудиторов должен состоять исключительно из независимых директоров. Закон (Sarbanes-Oxley Act) расширил его компетенцию и включил в нее вопросы вознаграждения внешних и внутренних аудиторов с целью пресечения их подкупа другими директорами и управляющими. Вместе с тем аудиторам, проводящим проверку деятельности корпорации, запрещено оказывать ей какие-либо консалтинговые услуги. Этот запрет направлен на обеспечение независимости аудиторов. В литературе отмечается попытка превращения комитета аудиторов из "технического" комитета, проверяющего правильность финансового и бухгалтерского учета, в наблюдательный орган ("broader watchdog role"), который контролирует все финансовые потоки корпорации, в том числе оценивает анонимные заявления работников, касающиеся спорных вопросов финансового учета <2>.

--------------------------------

<1> Choper J.H., Choffee J.C., Gilson R.J. Op. cit. P. 11.

<2> Choper J.H., Choffee J.C., Gilson R.J. Op. cit. P. 11.

Требования "независимости совета директоров" являются составляющими новых стандартов корпоративного управления для публичных компаний ("Corporate Govemance Listing Standards" <1>), принятыми Комиссией по ценным бумагам и биржам и Нью-Йоркской фондовой биржей. В соответствии с данными требованиями значительный процент членов совета директоров корпорации, зарегистрированной на фондовом рынке, должны составлять независимые директора. Кроме того, требование "независимости" совета директоров проявляется в укреплении роли независимых ("внешних") директоров (outside directors) в совете директоров предпринимательской корпорации, а также - в повышении критериев "независимости" таких внешних директоров, которые не должны иметь никаких экономических, трудовых, родственных и иных связей с корпорацией и ее основными участниками.

--------------------------------

<1> Corporate Governance Requirements Applicable to Listed Companies.

В целях повышения "фактической независимости" совета директоров Нью-Йоркская фондовая биржа приняла новое более узкое определение независимого директора, согласно которому независимым может быть признан директор, не имеющий никаких "существенных связей" с корпорацией, включая бывших работников или управляющих корпорации в течение трех лет после их увольнения из данной корпорации или выхода на пенсию. К независимым директорам также не могут быть отнесены работники или управляющие компаний, с которыми данная корпорация состоит в хозяйственных отношениях. В то же время акционеры, в том числе владеющие значительным числом акций, согласно требованиям стандартов не признаются имеющими "существенные отношения с компанией", напротив, данный факт свидетельствует об особой "бдительности" таких лиц <1>.

--------------------------------

<1> Choper J.H., Choffee J.C., Gilson R.J. Op. cit. P. 12.

Другими требованиями новых корпоративных стандартов выступают необходимость создания комитета по выдвижению кандидатур директора (nominee committee) и комитета, занимающегося вопросами вознаграждения (compensation committee). Оба данных комитета согласно требованиям стандартов должны также состоять исключительно из независимых директоров <1>.

--------------------------------

<1> Ibidem.

В американской литературе неоднозначной является оценка новых стандартов корпоративного управления, направленных на усиление независимости совета директоров <1>. Отдельные авторы дают разную оценку зависимости между составом совета директоров и улучшением качества деятельности компании <2>. Ряд исследований показывает, что увеличение количества независимых директоров в составе совета директоров не ведет напрямую к улучшению показателей деятельности корпорации, в том числе и к увеличению прибыли <3>.

--------------------------------

<1> Ibidem.

<2> Ibidem. P. 13.

<3> Ibidem.

Скептически настроенные исследователи сомневаются, что независимость директоров может играть существенную роль в улучшении корпоративного управления ввиду следующих обстоятельств. Во-первых, внешние директора чаще всего назначаются (либо их кандидатуры утверждаются) самими высшими исполнительными органами, в частности генеральным директором (Chief Executive Officer, CEO), чью деятельность они впоследствии должны оценивать. Во-вторых, внешние директора не имеют достаточной мотивации, времени и зачастую способности противостоять генеральному директору <1>.

--------------------------------

<1> Классической работой, критикующей целесообразность введения независимых директоров в состав совета директоров, считается: Victor Brudney. The Independent Director - Heavenly City or Potemkin Village. 95. Harv. L. Rev. 597. 1982.

Другая группа исследователей полагает, что единственным вариантом действительно независимых директоров могут быть только профессиональные директора, которые занимают данные должности на постоянной основе не более чем в нескольких корпорациях <1>.

--------------------------------

<1> Viktor Brudley. Harv Law Rev. 95. 597. 1991.

Анализ нововведений, имеющих в настоящее время место в корпоративном праве США, приводит к выводу, что функции совета директоров предпринимательской корпорации сближаются с таковыми в совете директоров (наблюдательном совете) российского акционерного общества. Из исполнительного органа американский совет директоров постепенно превращается в контрольно-исполнительный орган.

Таким образом, в составе американского совета директоров можно выделить самостоятельный "исполнительный орган" по аналогии с российским акционерным обществом. В качестве такого американского аналога исполнительных органов называют управляющих предпринимательской корпорацией, к которым относятся: главный исполнительный управляющий (Chief Executive Officer, CEO), главный финансовый управляющий (Chief Financial Officer, CFO), главный управляющий производством (Chief Operations Officer, COO), главный управляющий маркетингом (Chief Marketing Officer, CMO), главный управляющий технологиями (Chief Information Officer, CIO), главный управляющий по безопасности (Chief Security Officer, CSO) и др. В отличие от исполнительных органов акционерного общества они являются "агентами" корпорации, которые выступают как часть юридического лица, и не считаются его представителями. Статус управляющих корпорации как представителей обусловлен основаниями возложения на них ответственности за свои действия от имени корпорации. Поскольку в соответствии с доктриной общего права представители несут фидуциарные обязанности за действия, совершенные от имени принципала (представляемого). Пункт 3 ст. 53 ГК РФ и п. 1 ст. 71 ФЗ "Об АО" содержат нормы, которые считаются российским прототипом концепции фидуциарных обязанностей в отношении лиц, выполняющих функции органов акционерного общества или входящих в его органы при осуществлении этих функций.

Российское законодательство предусматривает две возможности организации исполнительных органов в акционерном обществе: только единоличный исполнительный орган (директор, генеральный директор) либо одновременное функционирование вышеназванного единоличного и коллегиального исполнительного органа (правление, дирекция). Закон не предусматривает возможности отсутствия в акционерном обществе единоличного исполнительного органа. При этом полномочия единоличного исполнительного органа общества могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему). Необходимо отметить, что в отличие от России в США отсутствует практика передачи полномочий управляющих другому юридическому лицу. Прежде всего это связано с созданием потенциальной возможности конфликта интересов управляющей и управляемой корпораций.