Исследование вопроса правового регулирования предпринимательской деятельности в строительстве в условиях саморегулирования с учетом публично-правовых и частноправовых начал предполагает изучение строительной отрасли до перехода к саморегулированию, особенностей ее правового регулирования, анализа судебно-арбитражной практики, которая отразит практическую реализацию эффективности норм уже в условиях саморегулирования.

Актуальность вопроса предпринимательской деятельности в строительстве отмечена в 2012 году Президентом России Владимиром Путиным в ежегодном Послании Федеральному Собранию, где он указал, "что у нас есть уникальный шанс в ближайшее десятилетие кардинально решить и другую застарелую российскую проблему - жилищную. Считаю этот вопрос наиболее важным как для Правительства Российской Федерации, так и для руководителей регионов России" <14>.

Мы наблюдаем, что Правительство РФ однозначно определяет вектор в предпринимательской деятельности в сфере строительства для страны в целом.

Исходя из поставленных перед нами задач, мы начинаем с определения - что такое правовое регулирование предпринимательской деятельности, каковы его методы.

Правовое регулирование предпринимательской деятельности в сфере строительства должно осуществляться через установление субъектных прав в рассматриваемой сфере, либо через установление правоспособности.

В общедозволительном типе правового регулирования предпринимательской деятельности, а в нашем случае строительной отрасли, предусматривается применения принципа "разрешено все, что не запрещено".

Мы полагаем, что с учетом перехода от лицензирования к саморегулированию отправной точкой в работе необходимо определить именно публично-правовое регулирование предпринимательской строительной деятельности.

Публично-правовое регулирование.

К источникам права, регулирующим отношения по строительству, относятся федеральные законы, Градостроительный кодекс РФ (далее - ГрК РФ), нормативные правовые акты, в том числе акты саморегулируемых организаций, содержащие нормы права, общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры Российской Федерации, судебные акты высших судебных инстанций, доктрина в части применения норм иностранного права.

Изучая субъекты строительной сферы в условиях саморегулирования, мы столкнулись со следующим. Общеправовой статус СРО установлен Федеральным законом от 1 декабря 2007 г. N 315-ФЗ "О саморегулируемых организациях" <15>. Особенности правового положения СРО в сфере строительства определены ГрК РФ <16>.

--------------------------------

<15> СЗ РФ. 2007. N 49. Ст. 6076.

СРО получили право устанавливать правила и стандарты предпринимательской деятельности, выдавать своим членам свидетельства о допуске к определенному виду работ, применять к членам меры дисциплинарного воздействия, вплоть до приостановки действия свидетельства о допуске к определенному виду работ и исключению из членов соответствующей СРО. Регламентация особенностей создания и функционирования СРО в сфере строительства закреплена в ГрК РФ.

Согласно ч. ч. 1, 2 ст. 5 Федерального закона от 1 декабря 2007 г. N 315-ФЗ "О саморегулируемых организациях" членство субъектов предпринимательской или профессиональной деятельности в саморегулируемых организациях является добровольным. Однако федеральные законы могут предусматривать случаи обязательного членства таких субъектов в саморегулируемых организациях. Таким образом, Закон N 315-ФЗ содержит отсылки к иным федеральным законам. ГрК РФ разрешает индивидуальному предпринимателю и юридическому лицу выполнять работы, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, при наличии свидетельства о допуске к таким работам, выданного саморегулируемой организацией (ч. 1 ст. 55.8 ГрК РФ).

--------------------------------

<16> ГрК РФ от 29 декабря 2004 г. N 190-ФЗ // СЗ РФ. 2005. N 1. Ч. 1. Ст. 16.

Свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, оказывающим влияние на безопасность объектов капитального строительства, выдается индивидуальному предпринимателю или организации при приеме в члены саморегулируемой организации, если предприниматель или организация соответствуют требованиям к выдаче свидетельств (ч. 6 ст. 55.8 ГрК РФ).

В порядке п. 8 ст. 55.8 ГрК РФ минимально необходимыми требованиями к выдаче свидетельств о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, являются:

1) требование о наличии работников (индивидуального предпринимателя, юридического лица), имеющих высшее или среднее профессиональное образование соответствующего профиля для выполнения определенных видов работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства. При этом не менее трех работников должны иметь высшее образование или не менее пяти работников - среднее профессиональное образование, стаж работы по специальности должен составлять не менее трех лет для работников с высшим образованием и не менее пяти для работников, имеющих среднее профессиональное образование;

2) требование о наличии у индивидуального предпринимателя высшего образования или среднего профессионального образования соответствующего профиля для выполнения определенных видов работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства и могут выполняться индивидуальным предпринимателем самостоятельно, а также не менее пяти лет рабочего стажа по специальности;

3) требование к получению дополнительного профессионального образования работниками обозначенной части (не реже одного раза в пять лет), которые указаны в подп. 1 и 2 п. 8 ст. 55.5 ГрК РФ. Между тем иные сферы предпринимательской деятельности, регулируемые, к примеру Федеральным законом от 26 октября 2002 г. N 127 "О несостоятельности (банкротстве)", в котором определено, что саморегулируемая организация арбитражных управляющих устанавливает дополнительные обязательные условия членства в этой организации, что позволяет эффективно "фильтровать" в двух указанных сферах предпринимательской деятельности возможность вступления добросовестных членов.

Далее, в соответствии с Законом о саморегулируемых организациях СРО создаются в качестве некоммерческих организаций, основанных на членстве, при этом их возможная организационно-правовая форма определена. СРО рассматриваются в этом Законе как вид некоммерческой организации, обладающей особым статусом. В различных сферах экономики СРО создаются в качестве ассоциаций (союзов) или некоммерческих партнерств.

Однако ГрК РФ устранил эту неопределенность: статус СРО в сфере строительства может приобрести некоммерческая организация, созданная в форме некоммерческого партнерства (ст. 55.2 ГрК РФ).

Согласно ст. 50 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) в редакции от 5 мая 2014 г. <17> некоммерческое партнерство является теперь (с 1 сентября 2014 г.) разновидностью ассоциации (союза). К ассоциации (союзу) относятся в том числе некоммерческие партнерства, саморегулируемые организации, объединения работодателей, объединения профессиональных союзов, кооперативов и общественных организаций, торгово-промышленные, нотариальные и адвокатские палаты.

--------------------------------

<17> Федеральный закон от 5 мая 2014 г. N 99-ФЗ "О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" вступает в силу с 1 сентября 2014 г. // РГ. 2014. 7 мая. N 101.

Таким образом, с 1 сентября 2014 г. некоммерческое партнерство более не рассматривается в качестве самостоятельной организационно-правовой формы, так как относится к ассоциации (союзу). СРО, в свою очередь, также создаются в качестве разновидности ассоциации (союза), а не в форме некоммерческого партнерства. До внесения указанных изменений в ГК РФ в форме ассоциации (союза) создавались (ст. 121 ГК РФ) объединения саморегулируемых организаций, но не сами СРО.

В целом под публично-правовым регулированием в строительной деятельности следует понимать государственное императивное воздействие, направленное на обязательное вступление строительных организаций в саморегулируемые организации и на определение границ правового регулирования.

Отметим мнение Конституционного Суда РФ о естественных границах осуществления предпринимательской деятельности, которым установлено, что федеральный законодатель в рамках его правовой регламентации с учетом конституционных принципов соразмерности государственного вмешательства в права и свободы граждан, баланса частных и публичных интересов вправе наделить рядом публичных нормотворческих, исполнительно-распорядительных, контрольных полномочий автономные публично-правовые субъекты - саморегулируемые организации <18>.

--------------------------------

<18> Постановление Конституционного Суда РФ от 19 декабря 2005 г. N 12-П "По делу о проверке конституционности абзаца восьмого пункта 1 статьи 20 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) в связи с жалобой гражданина А.Г. Меженцева" // Российская газета. 28.12.2005.

Данная правовая позиция отражена также в Определении Конституционного Суда РФ от 10 февраля 2009 г. N 461-О-О: "...конституционный принцип демократического правового государства и гарантируемая Конституцией РФ свобода экономической деятельности предполагает развитие необходимых для становления гражданского общества начал самоуправления и автономии в экономической сфере, проявлением чего является создание саморегулируемых организаций как институтов гражданского общества, наделенных публичными функциями. При этом соответствующая деятельность граждан подконтрольна государству, определяющему исходя из баланса конституционно защищаемых ценностей правовые основы и процедуры ее осуществления, с тем чтобы исключить возможность нарушений прав как членов саморегулируемых организаций, так и других лиц" <19>.

--------------------------------

<19> Определение Конституционного Суда РФ от 10 февраля 2009 г. N 461-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Мисовца Василия Григорьевича на нарушение его конституционных прав положениями статей 15 и 24.6 Федерального закона "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" // Вестник Конституционного Суда РФ. 2010. N 6.

Однако сегодня государство с большой осторожностью освобождается от регулятивных функций в сфере бизнеса, имея на это все основания. Сам процесс осуществляется путем разделения государственных функций на те, которые передаются саморегулируемым организациям, и те, которые остаются у государства. Федеральный закон РФ "О саморегулируемых организациях" не является единственным законодательным актом, охватывающим все вопросы правового статуса саморегулируемых организаций во всех областях экономической деятельности. Нормы этого законодательного акта носят рамочный характер и могут быть детализированы или изменены в иных законодательных актах федерального уровня, которыми регулируется предпринимательская или профессиональная деятельность определенного вида.

Целью перехода к саморегулированию было формирование и становление эффективного института предпринимательского сообщества (в частности, в строительной сфере), в связи с этим мы полагаем, что изучение эффективности перехода от лицензирования к саморегулированию, с выявлением эффективности норм права является актуальной теоретической и практической компонентой составляющей настоящей работы. Саморегулирование в строительстве предусматривает, прежде всего, контроль за качеством выполненных работ членами СРО для достижения безопасного эксплуатирования зданий, сооружений и гарантии прав кредиторов за счет средств компенсационных фондов СРО.

Согласно ст. 13 Федерального закона от 1 декабря 2007 г. N 315-ФЗ "О саморегулируемых организациях" саморегулируемая организация вправе применять следующие способы обеспечения имущественной ответственности членов саморегулируемой организации перед потребителями произведенных ими товаров (работ, услуг) и иными лицами:

1) создание системы личного и (или) коллективного страхования;

2) формирование компенсационного фонда.

Следовательно, целью создания компенсационного фонда саморегулируемой организации является осуществление выплат по обязательствам своих членов, возникшим вследствие причинения вреда, в случаях, предусмотренных ст. 60 ГрК РФ.

Между тем на сегодняшний день отсутствуют факты выплат (в судебном порядке) по обязательствам своих членов, возникшим вследствие причинения вреда, в случаях, предусмотренных ст. 60 ГрК РФ. Следовательно, полагаем, что указанные вопросы ("фильтрация" вступающих в СРО членов, использование средств компенсационного фонда как инструмента защиты нарушенных прав) публичного регулирования ряда вопросов строительной сферы в условиях саморегулирования подлежат обязательному изучению и требуют законотворческих предложений для исключения возникающих в практической деятельности проблем.

Частноправовое регулирование.

Начало 2010 года послужило важной вехой в современной истории правового регулирования предпринимательской деятельности Российской Федерации - наступил новый этап формирования системы государственного регулирования предпринимательской деятельности - институт лицензирования заменен институтом саморегулирования в сфере строительства.

Известно, что интересы и цели государства и бизнеса в определенной степени не совпадают, более того, в ряде случаев можно утверждать, что они имеют различные векторы. Достижение и сохранение в этих условиях сочетания интересов рассматриваемых сторон возможно не только путем предоставления льгот предпринимателям, но и путем привлечения во взаимоотношения государство - бизнес "независимого" звена, в качестве которого и выступают саморегулируемые организации.

Вопрос необходимости перехода части государственных функций к негосударственным организациям интересен и актуален в настоящее время. Для необходимости или целесообразности передачи таких функций автор рассмотрел вопрос "готовности" предпринимательского сообщества к принятию от государства части его функций, так как данная проблема является актуальной для практического применения саморегулируемых организаций.

Саморегулируемые организации реализуют функции, присущие только государству, а также функции, присущие саморегулируемым организациям в рамках гражданско-правовых отношений.

В данном случае удовлетворение публичных интересов представляет собой добросовестное исполнение договора строительного подряда субъектами саморегулирования, исполнение ими своих обязательств для соблюдения конституционных прав граждан. Пределы этих взаимоотношений исходя из субъектов строительной сферы, рассматриваемых в работе, обусловлены, прежде всего, взаимоотношениями заказчика с подрядчиком. Правоотношения между указанными участниками строительной деятельности определяются не только конкретными функциями, установленными для них действующим законодательством.

Так, для сферы частноправовых отношений в строительстве существенная роль отводится договорному регулированию (договора строительного подряда, договора долевого строительства и др.), а также обычаям делового оборота. Общие положения об исполнении обязательств, установленные в ст. 309 ГК РФ, - исполнение надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, требованиями закона и иных правовых актов, а при их отсутствии - в соответствии с обычаями делового оборота или обычно предъявляемыми требованиями, в полном объеме применимы к инвестиционным договорам в сфере строительства. Исполнение обязательств и обеспечение исполнения обязательств осуществляются на основании положений гл. 22 - 23 ГК РФ, которые применяются к любому договору независимо от его конкретного вида и предмета, при этом в разделе IV ГК РФ предусматриваются дополнительные гарантии надлежащего исполнения отдельных обязательств (применительно к строительному подряду это правила, установленные ст. 748 ГК РФ о контроле и надзоре заказчика за выполнением работ).

Основным элементом частного права в России следует признать наличие субъектов, обладающих между собой равенством при решении определенного круга вопросов, что порождает необходимость применения диспозитивных правовых норм для регулирования возникающих между ними отношений <20>. Данное обстоятельство обусловило внедрение в практику современного предпринимательского права единого с частным правом правового инструмента - договора, являющегося традиционным юридическим средством оформления соглашений, порождающих правовые последствия.

--------------------------------

<20> Поленина С.В. Взаимодействие системы права и системы законодательства в современной России // Государство и право. 1999. N 9. С. 9.

Большое влияние на договор строительного подряда оказывают нормы публичного законодательства и комплекс технических норм в строительстве. При этом государство, передавая публично-правовые функции саморегулируемым организациям, "расщепляет" их в частном интересе договорных взаимоотношений заказчика и подрядчика, трансформируясь в частно-публичный механизм правоотношений.

Примечательно, что при заключении договора подряда особого внимания требуют вопросы обозначения в нем вопроса качества выполняемой работы, и поэтому стоит полагать, что договор должен содержать в себе более точное описание конечного результата, а также критерии его оценки. Описание в деталях конечного результата произведенной работы предоставляет возможность заказчику предъявлять обоснованные претензии к подрядчику и добиваться от него качественно выполненной работы.

Гражданско-правовые споры в арбитражных судах между субъектами строительной области в основном возникают вследствие неисполнения обязанности по задержке в оплате за работы и ненадлежащему выполнению строительных работ.

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ (далее - ВАС РФ) в целях соблюдения единообразия судебной практики по договору строительного подряда подготовил информационное письмо от 24 января 2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" <21>. Вместе с тем в настоящее время в судебно-арбитражной практике возникают различия единства правоприменительной по определению и реализации ответственности сторон при разрешении судами споров по договорам строительного подряда. По нашему мнению, правовая природа таких различий следует из неоднозначности доктрины в вопросах по договорам строительного подряда и неправильное ее толкование судами.

--------------------------------

<21> Информационное письмо от 24 января 2000 г. N 51 Президиума ВАС РФ "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" // Вестник ВАС РФ. 2000. N 3.

К вопросу качества выполненных работ во исполнение договора строительного подряда.

В соответствии со ст. 755 ГК РФ, подрядчик гарантирует использование объекта в соответствии с его назначением и условиями договора на протяжении гарантийного срока, если договором или законом не предусмотрено иное <22>.

--------------------------------

<22> ГК РФ от 26 января 1996 г. N 14-ФЗ. Часть 2 // РГ. 08.12.1994. N 238 - 239.

По нашему мнению, одним из основных показателей (критериев) правомерности действий (бездействия) подрядчика и противоправности его поведения является качество результата работ.

Рассмотрим признаки термина "качество". В рыночной экономике понятие качества в значительной степени коррелирует с законами спроса. То есть соответствующие характеристики товара определяет в первую очередь потребитель. Если производитель удовлетворяет подобным ожиданиям потребителя, то его товары будут покупать. Понятие и показатели качества на современных предприятиях, как правило, приобретают форму системы. То есть требования к тем или иным характеристикам товаров носят устойчивый характер, они воспроизводятся с течением времени.

Для определения правового значения "качество работы в строительной области" целесообразно учесть следующее:

- результат выполненных строительных работ тесно взаимосвязан с соблюдением субъектами деятельности технических параметров (ГОСТ, СНиП и технические регламенты);

- такой результат строительных работ не должен наносить ущерб окружающей среде и не должен нарушать права и законные интересы третьих лиц;

- результат строительных работ должен соответствовать требованиям к эксплуатации в течение установленного законом или договором срока.

С учетом изложенного, предлагаем определить, что качество выполненной подрядной организацией работы - это выполнение такой организацией всех существенных условий заключенного договора, соответствие выполненных строительных работ нормативно-правовым и локально-правовым требованиям.

При рассмотрении качества результата работы особо следует остановиться на положениях ст. 754 ГК РФ <23>. До вступления в силу Федерального закона N 315-ФЗ "О саморегулируемых организациях" гражданско-правовой ответственности и санкций в отношении подрядчика, требований к качеству выполненных работ не имелось. Для этого законодатель предусмотрел в саморегулировании дополнительный такой правовой институт, как компенсационный фонд каждого СРО, которым в случае возникающей проблемы "расплачивается" организация. Гражданское законодательство предусматривает освобождение подрядчика от ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации. В данном случае имеется правовая связь с моментом обнаружения ненадлежащего качества результата строительных работ, включенных в общие положения о подряде. Основанием наступления договорной ответственности служит нарушение договора, т.е. соглашения самих сторон (контрагентов). Нельзя обойти и предлагаемый в литературе термин "частнопубличное регулирование" <24>, который имеет право на существование и применение в аппарате науки российского права. М.Ю. Челышев писал, что "в числе прочих функций гражданско-правового договора следует выделить дополнительную (факультативную) функцию - обеспечение правомерных интересов частных лиц (сторон договора), связанных с областью действия публичного права. Только с учетом этой функции можно дать максимально полную оценку договора как эффективного правового средства, охарактеризовав его в плоскости и частного, и публичного права" <25>.

--------------------------------

<23> ГК РФ от 26 января 1996 г. N 14-ФЗ. Часть 2 // РГ. 08.12.1994. N 238 - 239.

<24> См.: Челышев М.Ю. Система межотраслевых связей гражданского права: цивилистическое исследование: Автореф. ... докт. юрид. наук. Казань, 2009. С. 20.

<25> Там же.

"На примере договора строительного подряда данная функция иллюстрируется более чем выпукло", - полагает О.В. Макаров. По его мнению, стороны вправе определять состав и содержание технической документации, но в пределах, которые установлены законом и иными правовыми актами <26>.

--------------------------------

<26> Макаров О.В. Обязанности подрядчика по договору строительного подряда: проблемы совершенствования закона и практики // Адвокатская практика. 2010. N 3. С. 18.

С учетом действия в настоящее время строительной деятельности в условиях саморегулирования необходимо отметить следующее:

- каждой СРО нормативно-правовыми актами предложено право разрабатывать и утверждать свои локально-нормативные документы, поэтому договор строительного подряда может иметь весьма отличные условия;

- с учетом действующего законодательства полагаем, что не стороны, а именно СРО вправе определять состав и содержание технической документации.

Таким образом, под частноправовым механизмом правового регулирования строительной деятельности понимается воздействие в рамках саморегулирования на договорные отношения субъектов строительной отрасли в условиях исполнения заключенных между ними договоров в области корпоративных отношений (управление в СРО), приобретения субъектами СРО специальной правоспособности (система допусков), при наступлении случаев гражданско-правовой ответственности (субсидиарная ответственность СРО).

При этом мы предлагаем отметить, что публично-правовыми средствами устанавливаются границы частноправового регулирования.