Эффективное сохранение жизнеспособности и полноценного функционирования анатомических сегментов вне организма предполагает, что органы и ткани, забираемые для последующей трансплантации, в момент изъятия должны быть пригодными к дальнейшей жизнедеятельности. В случае с живыми донорами такой проблемы не существует. А вот забор материалов у умерших людей превращается в чрезвычайно сложную операцию, требующую как высокого уровня профессионализма медицинских работников, производящих заготовку и консервирование трансплантатов, так и соблюдения всех организационных требований, предусмотренных действующим законодательством. В то же время именно на пересадку трупных органов приходится 90% всех трансплантаций <1>.

Порядок и условия получения трупных биологических материалов нормативно закреплены в Законе о трансплантации. В соответствии со ст. 9 этого Закона в целях трансплантации органы и ткани могут быть изъяты у трупа, если имеются бесспорные доказательства прекращения жизни человека - факта смерти, зафиксированного консилиумом врачей-специалистов.

На практике в ходе проведения такого рода операций главной проблемой становится вопрос предоставления родственникам права распоряжаться органами и тканями умершего при трансплантации. Ученые расходятся во мнении относительно необходимости правовой регламентации этой процедуры. Основной причиной разницы в подходах при этом является практическая невыгодность затягивания соответствующей процедуры, ведь для получения разрешения родственников требуется время, а оно может существенным образом повлиять на пригодность и качество трансплантата <1>.

Юристы, которые ратуют за ускорение соответствующего процесса, настаивают на необходимости наличия в законодательстве так называемой "презумпции донорства" или "презумпции согласия", подразумевающей автоматическое согласие как умершего, так и его родственников на забор органов для трансплантации. Вполне вероятно, что этика или религиозные мотивы ряда граждан нашей страны не позволяют согласиться с такой постановкой вопроса, однако цель спасения жизни человека, думается, должна ставиться выше подобного рода аргументов.

В настоящее время в России действуют именно такие правила. В Законе о трансплантации предусмотрена возможность запрета донора на изъятие органов при жизни либо родственниками после его смерти, а не обратная ситуация дачи согласия на соответствующую операцию. Статья 8 Закона даже носит название "Презумпция согласия на изъятие органов и (или) тканей" и устанавливает, что изъятие указанных объектов у трупа не допускается, если учреждение здравоохранения на момент изъятия поставлено в известность о том, что при жизни данное лицо либо его близкие родственники или законный представитель заявили о своем несогласии на изъятие его органов и (или) тканей после смерти для трансплантации реципиенту.

Указанное положение подтверждается и ст. 5 Федерального закона "О погребении и похоронном деле" <1>. В ней предусматривается право каждого лица осуществить собственное волеизъявление о достойном отношении к его телу после смерти. Подобное пожелание может быть выражено в письменном документе или в устной форме в присутствии свидетелей и, помимо прочего, может включать согласие или несогласие на изъятие органов и (или) тканей из его тела. В случае отсутствия волеизъявления умершего указанное право определить судьбу тела получают супруг, близкие родственники (дети, родители, усыновленные, усыновители, родные братья и родные сестры, внуки, дедушка, бабушка), иные родственники либо законный представитель умершего, а при отсутствии таковых - иные лица, взявшие на себя обязанность осуществить погребение умершего.

Другими словами, если на момент смерти гражданин никак не обозначил свое отношение к возможности стать донором, а после его смерти близкие родственники или законные представители также не заявили об отсутствии у них на это согласия, то органы могут быть изъяты. Исключением является изъятие донорских органов у умершего ребенка: согласно ч. 8 ст. 47 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации", для этого нужно согласие одного из родителей. Поскольку названная норма не предусматривает никакой альтернативы волеизъявлению родителей (например, согласие опекунов и попечителей либо соответствующих органов, занимающихся судьбой ребенка), можно предположить, что ребенок, у которого родители отсутствуют, вообще не может стать донором органов.

Несмотря на то что позиция законодателя в регулировании данного вопроса была выражена очень четко, на практике все равно возникали попытки ее оспорить. Так, в 2003 г. судебная коллегия по гражданским делам Саратовского областного суда обратилась в Конституционный Суд Российской Федерации с запросом о проверке конституционности ст. 8 Закона РФ "О трансплантации органов и (или) тканей человека" <1>. Поводом для обращения послужило дело гражданки Л.В. Житинской, пытавшейся взыскать с Саратовской областной больницы моральный вред за то, что сотрудники больницы изъяли у ее скончавшегося сына в целях трансплантации обе почки. В удовлетворении первоначального иска ей было отказано, а кассационное обжалование этого решения повлекло сомнения судебной коллегии по гражданским делам Саратовского областного суда в конституционности соответствующей нормы.

При рассмотрении дела выяснилось, что поскольку гражданка Житинская не была поставлена в известность о намерении врачей, то она посчитала, что изъятие органов было проведено без ее согласия. Установленная Законом презумпция согласия, по мнению Саратовского областного суда, на практике лишает гражданина или его близких родственников (представителей) права на волеизъявление, поскольку не устанавливает обязанности учреждений здравоохранения выяснять прижизненную волю умершего либо волю его близких родственников (представителей) в отношении такого изъятия. Кроме того, поскольку законодательством не определяется учреждение здравоохранения, обязанное вести учет граждан, не согласных на изъятие органов, и не предусмотрено создание банка соответствующих данных, то граждане фактически лишены возможности предварительно зафиксировать факт своего несогласия. Не устанавливается в оспариваемой норме и порядок извещения граждан о смерти родственника (представляемого лица), а также не указывается, на кого возлагается обязанность известить их об этом. Тем самым в ряде случаев исключается возможность выразить несогласие непосредственно перед изъятием органов (особенно в случаях, когда наступление смерти нельзя было предвидеть). При этом, поскольку изъятие донорских органов производится сразу же после констатации смерти человека, родственникам или законным представителям умершего, проживающим в отдаленных районах, практически невозможно сообщить медицинскому учреждению о своем мнении.

На основании всех приведенных аргументов перед Конституционным Судом РФ был поставлен вопрос о нарушении ст. 8 права человека на достойное отношение к его телу после смерти, принципа равенства и, как следствие, Конституции Российской Федерации.

Конституционный Суд, однако, не принял такую мотивировку. По его мнению, законодатель при составлении текста нормы избрал модель презумпции согласия на изъятие органов и (или) тканей человека после его смерти ("неиспрошенное согласие" или "предполагаемое согласие"), трактующую невыражение самим лицом, его близкими родственниками или законными представителями своей воли либо отсутствие соответствующих документов, фиксирующих ту или иную волю, как наличие положительного волеизъявления на осуществление такого изъятия.

Суд также отметил, что законодатель имел полное право принять такие правила в установленном порядке, а наличие опубликованного для всеобщего сведения и вступившего в силу законодательного акта, содержащего формулу данной презумпции, дает возможность утверждать, что заинтересованные лица осведомлены о действующих правовых предписаниях.

В определении приведены и аргументы сугубо практического характера. Необходимость задавать родственникам вопрос об изъятии органов (тканей) умершего близкого человека практически одновременно с сообщением о его смерти либо непосредственно перед операцией или иными мероприятиями лечебного характера должна быть признана негуманной. Кроме того, фактическое состояние медицины в стране на современном этапе развития трансплантологии просто не позволяет обеспечить выяснение воли указанных лиц после кончины человека в сроки, обеспечивающие сохранность трансплантата.

Тем не менее даже после вынесения такого Определения Конституционного Суда РФ граждане до сих пор продолжают обращаться в суд с похожими требованиями. Теперь, однако, суды в занимаемой ими позиции уже не сомневаются и аргументированно отказывают истцам в удовлетворении их требований <1>.

Еще более четкой позиция по вопросу презумпции согласия стала с момента принятия Федерального закона "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации". Согласно ч. 10 ст. 47 этого Закона изъятие органов и тканей для трансплантации у трупа не допускается, если медицинская организация на момент изъятия в установленном законодательством Российской Федерации порядке поставлена в известность о том, что данное лицо при жизни либо иные лица заявили о своем несогласии на изъятие его органов и тканей после смерти для трансплантации (пересадки).

Чтобы лично высказать свое мнение по данному вопросу, гражданин должен позаботиться об этом заранее, еще при жизни. В соответствии с ч. 6 ст. 47 лицо, которое достигло совершеннолетия и является дееспособным, может выразить свое волеизъявление о согласии или о несогласии на изъятие органов и тканей из своего тела после смерти для трансплантации в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. Закон (ч. 7 ст. 47) предусматривает две возможные формы выражения волеизъявления: устную (в присутствии свидетелей) и письменную (заверенную руководителем медицинской организации либо нотариально). Информация о наличии волеизъявления вносится в медицинскую документацию гражданина. Установлена и возможность волеизъявления со стороны родственников (ч. 8 ст. 47). Предоставлена она, правда, только ограниченному числу лиц: супругу (супруге) и лишь при его отсутствии - одному из близких родственников (дети, родители, усыновленные, усыновители, родные братья и сестры, внуки, дедушка, бабушка).

На первый взгляд, может показаться, что теперь в действующем законодательстве все правила прописаны четко и ясно. По-прежнему существует явно выраженная в тексте презумпция согласия, более подробно изложен вопрос оформления волеизъявления, предусмотрено единообразное место хранения соответствующего документа (медицинская документация гражданина). Однако, несмотря на то что многие практические вопросы были новым законом разрешены, его формулировки в то же время породили новые сомнения, теперь уже по другим поводам.

Абсолютно неудачной следует признать, в частности, предусмотренную возможность устного волеизъявления в присутствии свидетелей. Сколько свидетелей для этого необходимо? Могут ли в качестве таковых выступать медицинские работники (в особенности врачи-трансплантологи, которые могут иметь соответствующую заинтересованность)? Идет ли в данном случае речь только о лице, находящемся в медицинском учреждении, или о любом лице в любое время, раз уж никаких уточнений Закон не содержит? И кто будет фиксировать волеизъявление в последнем случае, если лицо выскажется против изъятия у него органов для пересадки, к примеру, на собственной свадьбе, в присутствии большого количества гостей-свидетелей? Некоторые из приведенных вопросов могут показаться надуманными, но на самом деле призваны обратить внимание на недостаток законодательных формулировок, которые из-за своей нечеткости могут быть истолкованы каким угодно образом.

Еще одним серьезным вопросом является место документальной фиксации волеизъявления. Закон устанавливает, что информация о наличии волеизъявления вносится в "медицинскую документацию". Унифицированные формы медицинской документации предусмотрены целым рядом приказов Министерства здравоохранения РФ <1>. Особое место среди них занимают, в частности, Медицинская карта пациента, получающего медицинскую помощь в амбулаторных условиях, и Контрольная карта диспансерного наблюдения. Однако в Федеральном законе "Об основах охраны здоровья граждан в РФ" конкретный вид документации, куда должна вноситься информация об отказе гражданина стать донором, не предусмотрен.

Предположим, что сведения должны прописываться в обычной медицинской карте пациента (поскольку данный вид документации является наиболее распространенным). Основная карта гражданина обычно хранится в медицинском учреждении по месту его жительства (или в том, к которому он прикреплен). Допустим, волеизъявление в ней зафиксировано, но сам гражданин уехал в командировку в другой регион страны и там попал в дорожно-транспортное происшествие, которое повлекло его смерть. Вряд ли врачи той больницы будут запрашивать медицинское учреждение по месту его жительства, чтобы узнать, не прописан ли в его медицинской карте отказ стать донором. Прежде всего потому, что такая процедура не предусмотрена законом и их должностными обязанностями.

Таким образом, место фиксации волеизъявления законодателем выбрано неудачно, поскольку не предусматривает случаев смерти пациента вне условной "зоны влияния" его медицинской документации. Избежать подобных коллизий, по нашему мнению, можно только двумя способами.

Во-первых, создать в государстве единую базу данных о волеизъявлениях, доступ к которой был бы возможен из любого медицинского учреждения. При этом в законе требуется прописать не только сам порядок сбора и хранения информации в такой базе данных, но и обязанность каждого медицинского учреждения отслеживать содержащуюся в ней информацию (до момента изъятия органов или тканей у оказавшегося на их попечении умершего).

Во-вторых, возможно решение проблемы по американскому принципу. Как уже говорилось ранее, в США информация о согласии конкретного лица стать донором отражается в его водительском удостоверении - документе, который у гражданина почти всегда с собой. В связи с тем, что в нашей стране предусмотрена возможность не столько согласиться, сколько отказаться от соответствующего решения, было бы логично вносить в официальный документ лица информацию о его отказе от посмертного изъятия у него органов. Думается, впрочем, что этот вариант хуже первого по той причине, что в России далеко не все и не всегда носят с собой водительское удостоверение или паспорт. Такая мера была бы действенной в отношении водителей, но практически бесполезна для всех остальных, а ставить людей в неравное положение в плане возможности реализации их прав представляется неверным.

В.Б. Евдокимов и Т.А. Тухватуллин указывают еще на один проблемный аспект фиксации волеизъявления в официальных документах гражданина. По мнению правоведов, в этом случае должна обеспечиваться полная конфиденциальность принятого человеком решения, а таковая невозможна, если волеизъявление будет зафиксировано в документах, которые часто видят не только медицинские работники, но и другие лица <1>.

Основываясь на вышеизложенном, стоит остановиться на варианте создания единой базы данных о волеизъявлениях граждан. Единый государственный реестр соответствующих сведений необходимо создавать на федеральном уровне (скорее всего, на базе Министерства здравоохранения России). При надлежащем подходе к законодательному закреплению всей процедуры его наполнения и порядка обращений к нему права потенциальных доноров были бы полностью защищены. Главное, чтобы у потенциального донора было также и право в любое время изменить свое решение на противоположное и легко и быстро добиться внесения необходимых изменений в официальную базу данных.

Еще на одну проблему, возникающую при толковании нормы ст. 47 Федерального закона "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации", указывают не юристы, а медики. Так, группа авторов в составе В.И. Витера, А.Р. Поздеева и А.Ю. Вавилова на примере ряда субъектов РФ выявила интересные особенности применения ч. ч. 8 и 12 ст. 47 Закона <1>. В то время как ч. 8 устанавливает, что изъятие органов и тканей из тела умершего несовершеннолетнего или недееспособного лица допускается только на основании испрошенного согласия одного из родителей, ч. 12 прописывает правило, согласно которому в случае необходимости проведения судебно-медицинской экспертизы разрешение на изъятие органов и тканей у трупа для трансплантации (пересадки) должно быть дано судебно-медицинским экспертом с уведомлением об этом прокурора. Исследование, проведенное учеными, показало, что на практике ч. 12 ст. 47 Закона используется самостоятельно, без учета ч. 8. То есть эксперты уведомляют прокурора и сами дают разрешение на проведение операции по изъятию органов, не испрашивая согласия родственников. Думается, однако, что в этом случае нарушается принцип системности толкования правовых норм. Установленное в ч. ч. 12 ст. 47 правило не может существовать в полном отрыве от других законодательных установлений. Оно не является исключением из общего порядка, предусмотренного ч. 8, а лишь дополняет его некоторыми особыми обстоятельствами. Только такой подход к толкованию и применению рассматриваемой нормы может гарантировать соблюдение прав всех участников процедуры, а также правильное исполнение воли законодателя и воплощение духа закона.

Недостатки правового регулирования частных аспектов презумпции согласия на изъятие органов и тканей для трансплантации не отменяют самого ее существования. Теоретики уголовного права, впрочем, и по сей день спорят о том, стоит ли сохранить презумпцию согласия в том же виде, видоизменить ее или вообще отменить. Основание для возникновения подобных споров мы видим прежде всего в низком уровне информированности населения об имеющихся в законе правилах. Подавляющее большинство российских граждан действительно ничего не знают о механизме отказа и, как следствие, не могут его использовать. Если рассматривать такую ситуацию как возможность нарушения прав человека, то можно прийти к выводу о неудачности законодательной формулировки.

К примеру, С.С. Тихонова настаивает на введении в ст. 8 Закона РФ "О трансплантации органов и (или) тканей человека" дополнения, которое предписывало бы субъектам правоприменения, что получение согласия на использование органов и тканей умершего в целях трансплантации производится в соответствии с Федеральным законом "О погребении и похоронном деле" <1>. Не очень понятно, чего именно можно добиться таким дополнением, с учетом того, что Закон о погребении устанавливает возможность волеизъявления потенциального донора и его родственников, но отнюдь не делает его обязательным.

Дело тут, скорее всего, в том, что многие юристы почему-то трактуют данную норму Закона как презумпцию несогласия: если нет волеизъявления в виде согласия, значит, нет и согласия в принципе <1>. Не думаем, что подобное толкование воли законодателя может быть признано верным. Статья 5 Закона о погребении предусматривает лишь возможность, а не обязательность такого волеизъявления. Кроме того, она никак не определяет ситуацию отсутствия волеизъявления, не устанавливает последствий такой ситуации. Поскольку названный Закон существует в системе российского права не обособленно, а наравне с другими нормативными актами, по нашему мнению, следует рассматривать его в едином комплексе с ранее упоминавшимися нормами Законов о трансплантации и об основах охраны здоровья граждан. Представляется, что в нормах различных правовых актов нет никакого противоречия, а потому ситуация на практике разрешается предельно просто - в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 47 Федерального закона "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации".

Многие юристы идут еще дальше и предлагают четко прописать в законе презумпцию несогласия на изъятие органов и тканей человека после его смерти.

В частности, С.Г. Стеценко отмечает, что с точки зрения надлежащих гарантий реализации прав человека оптимальным будет закрепление в Законе о трансплантации презумпции несогласия. Это послужит более эффективным способом осуществления защиты прав и законных интересов граждан при оказании медицинской помощи и сможет гарантировать реальное осуществление волеизъявления умершего <1>. Следует отдать должное исследователю: данные нововведения он предлагает осуществлять не разом, а в несколько последовательных этапов. На первой стадии процесса планируется просто устранить существующую в законодательстве коллизию, исключив из ст. 5 Закона "О погребении и похоронном деле" спорное положение о волеизъявлении лица по вопросу отношения к его телу после смерти. Таким образом, в стране будет реализована четкая и непротиворечивая презумпция согласия. На втором этапе необходимо проведение "массовой кампании по пропаганде трансплантологии как высокоэффективного средства лечения и необходимости установления прижизненного волеизъявления человека относительно своих органов и тканей". При этом юрист советует делать акцент на принципе взаимной выгоды, подразумевающем, что такая помощь может понадобиться каждому, а потому человек, надеясь на помощь другого человека, должен и сам дать соответствующее согласие, чтобы, в свою очередь, обеспечить чьи-то еще нужды. Наконец, на третьем этапе, после выработки в обществе надлежащего уровня сознания, можно будет закрепить в Законе о трансплантации презумпцию несогласия (с одновременной разработкой формы отображения соответствующего волеизъявления человека).

Другие правоведы редко демонстрируют столь последовательный подход к проблеме, зачастую обходясь лишь констатацией ущемления прав доноров на физическую неприкосновенность ("только обладатель права является тем субъектом, который может на законных основаниях принимать решение об использовании его тела в научных, медицинских целях, в трансплантации" <1>) и указанием на необходимость изменения действующего законодательства <2>. Но есть и те, кто, будучи приверженцами презумпции несогласия, отчетливо представляют, что резкие изменения в этой сфере могут повлечь только усугубление ситуации на практике.

Так, М.В. Залесская считает, что система испрошенного согласия, которая позволяет человеку распоряжаться своим телом и органами в будущем времени и не связана с состоянием здоровья человека в момент принятия решения, хотя и не является абсолютно безупречным решением, все же в значительно большей степени способна обеспечить охрану прав и законных интересов, защиту достоинства человека <1>. Впрочем, она также понимает возможные сложности с этой процедурой на практике и отмечает, что в современной России применение этой системы неэффективно для тех ситуаций, когда человек умер неожиданно, а однозначно установить его личность и свериться с "карточкой донора" не представляется возможным.

По мнению А.Н. Головистиковой, презумпция несогласия в настоящее время может усугубить ситуацию в сфере трансплантологии: "Если ввести такую систему сейчас, то возникнут серьезные проблемы. Боюсь, мало кто согласится стать донором, в результате чего доноров совсем не окажется, а их и так мало" <1>.

Л.О. Красавчикова также считает, что если сделать законным предполагаемое несогласие, то может возникнуть ситуация, при которой трансплантация органов и тканей трупа будет практически неосуществима. Она уверяет, что единственный реалистичный способ правового решения вопроса о возможности изъятия органов и тканей у мертвого человека заключается именно в установлении презумпции согласия на такое изъятие <1>.

Оправданным представляется и подход В.А. Нагорного и Е.В. Медведева, утверждающих, что исследуемая юридическая модель донорства в принципе не может рассматриваться в качестве панацеи в вопросе дефицита донорского материала, в связи с чем необходима всесторонняя работа с населением по данному вопросу <1>.

Многие юристы в обоснование своего мнения ссылаются на зарубежный опыт. Действительно, в некоторых западных странах в законах отсутствуют положения, аналогичные тем, что предусмотрены в России. Однако презумпция согласия в отношении взятия органов также распространена и не может считаться редким явлением. Так, например, согласно ст. L1232 Кодекса здравоохранения Французской Республики, изъятие органов может быть осуществлено в том случае, если умерший в течение жизни не выразил любым способом свой отказ от такого изъятия, включенный в соответствующий национальный регистр. Если же врачу на момент смерти пациента прямо неизвестно о воле умершего, он должен попытаться выяснить у родственников покойного, выражал ли последний вышеупомянутое несогласие. Примерно аналогичные по смыслу нормы содержатся в законодательстве Австрии, Бельгии, Бразилии, Израиля, Испании, Италии, Кипра, Коста-Рики, Польши, Словакии и Хорватии. В остальных странах презумпции согласия нет, а будущий посмертный донор должен сам заранее письменно распорядиться своими органами (в США, например, это предлагают сделать при получении водительских прав). Существуют и страны, где функционирует смешанная система. В частности, в Сингапуре при действующей общей презумпции согласия установлена система обязательного информированного согласия (презумпция несогласия) для лиц, исповедующих ислам <1>.

На международном уровне также закреплена презумпция несогласия. В частности, в ст. 19 Конвенции о защите прав и достоинства человека в связи с применением достижений биологии и медицины <1>, принятой Парламентской Ассамблеей Совета Европы 4 апреля 1997 г., установлено, что для изъятия органов и тканей у живых доноров с целью их последующей трансплантации должно быть получено явно выраженное и конкретное согласие на соответствующее медицинское вмешательство. Такое согласие должно даваться либо в письменной форме, либо в соответствующей официальной инстанции. Статья 20 защищает права лиц, не способных дать подобного согласия (к таковым, в частности, относятся и умершие, не давшие согласия при жизни), посредством установления четкого запрета на изъятие у них трансплантата. Исключением из этого правила могут быть только особо оговоренные в Конвенции случаи: близкородственные связи (реципиент является братом или сестрой донора), крайняя необходимость (отсутствует совместимый донор, способный дать соответствующее согласие, и трансплантация призвана сохранить жизнь реципиента), а также получение согласия от законных представителей донора (в соответствии с законом и с одобрения соответствующего органа).

Приведенные правила конкретизированы Дополнительным протоколом к Конвенции относительно трансплантации органов и тканей человека, принятым в Страсбурге в 2002 г <1>. В статье 17 этого документа прямо прописано, что "органы и ткани не удаляются у умершего лица, если требующееся в соответствии с законодательством согласие или разрешение на такое удаление не будет получено". Изъятие биологического материала в принципе недопустимо, если умершее лицо возражало против этого.

Схожий подход можно обнаружить и в Своде основополагающих принципов по вопросам трансплантации человеческих клеток, тканей и органов, принятом в мае 2010 г. на 63-й ассамблее Всемирной организации здравоохранения <1>. Согласно Принципу 3, изложенному в данном документе, изъятие биологического материала у живого донора допускается только, если получено "информированное и добровольное согласие донора".

Руководствуясь достигнутыми на международном уровне договоренностями, многие страны повторили их в своем национальном законодательстве. В частности, законодательство ФРГ о трансплантации отдает приоритет посмертному донорству. При этом используется т.н. "расширенная модель посмертного донорства": при отсутствии разрешения или возражения со стороны донора, когда родственники знают о его воле, в процессе переговоров с врачом они могут подтвердить наличие такой воли и разрешить изъятие органа <1>.

С 1 ноября 2012 г. в Германии вступил в силу новый Закон о трансплантации, согласно которому заботиться о привлечении людей в ряды доноров теперь будут медицинские страховые компании. Каждому немцу старше 16 лет они должны направить письменный запрос с предложением получить удостоверение донора, чтобы в случае смерти врачи могли изъять его органы для пересадки. Сделать донорское удостоверение просто. Карточку, присланную медицинской страховой компанией, пациент может заполнить сам, вписав туда свое имя, дату рождения и адрес. На обратной стороне крестиком помечается, согласен ли человек на трансплантацию любых органов или разрешает изымать у него только какие-то определенные органы. Это удостоверение в дальнейшем следует носить при себе. Никакой официальной регистрации доноров не проводится. Если гражданин передумал, карточку достаточно просто выбросить <1>. Следует отметить, что предпринятые меры уже принесли позитивный результат: по состоянию на июнь 2013 г. удостоверение донора было уже у каждого пятого взрослого жителя Германии (хотя в опросах высказывали пожелание сделать доброе дело и пожертвовать после своей смерти почку или печень для спасения чужой жизни целых 70% граждан) <2>.

Банк донорских органов, которым пользуется Германия, - это фонд "Eurotransplant". В его штаб-квартире в голландском Лейдене находятся картотека получателей и списки ожидающих. После проведения анализов больные получают место в очереди в зависимости от срочности операции. Как только появляется нужный орган, компьютер подбирает "адресата". В этом фонде состоят Австрия, Бельгия, Люксембург, Нидерланды, Хорватия и Словения. Согласно официальной статистике этой организации у зарегистрированных доноров в течение 2014 г. было изъято и пересажено 1788 почек, в то время как общее количество лиц, нуждающихся в пересадке, достигло 10689 человек <1>.

Получается, что даже этих мер для Германии недостаточно. В очереди на пересадку необходимых им органов в этой стране стоят 12 тысяч больных. Как сообщает Немецкий фонд трансплантации органов (Deutsche Stiftung Organtransplantation), каждые 8 часов кто-то умирает, так и не дождавшись своей очереди <1>.

В Австрии порядок получения органов и тканей для трансплантации регулируется Республиканским законом о медицинских учреждениях от 1 июня 1982 г. <1>. Часть 2 ст. 62а этого Закона гласит, что изъятие органов для трансплантации недопустимо, если "врачу предоставлено разъяснение, в котором умерший либо его законные представители после его смерти выразили отчетливый отказ от акта донорства". Таким образом, в Австрии, как и в России, имеет место презумпция согласия. Право каждого гражданина на отказ от донорства гарантируется посредством создания и функционирования в стране специального государственного регистра отказов от изъятия органов. Страна также входит в число государств - участников банка донорских органов (фонд "Eurotransplant").

В США, как уже упоминалось ранее, согласие на анатомический дар может быть дано несколькими способами: посредством специальной отметки на водительских правах или удостоверении личности потенциального донора, в завещании, а также в любой форме в присутствии не менее двух совершеннолетних свидетелей в случае, если даритель смертельно болен или тяжело ранен <1>. Пропаганда донорства там тоже достигла значительных успехов: согласно данным Министерства здравоохранения и социальных служб США (United States Department of Health and Human Services), в период с января по октябрь 2015 г. было проведено 18048 операций по трансплантации а число зарегистрированных доноров достигло 8757 человек, что составляет около 20 доноров на 1 млн. населения США. Тем временем в национальном "листе ожидания" находятся более 122000 человек, и в среднем каждые 10 минут туда добавляется еще 1 человек. Примерно 22 человека умирают в США ежедневно, так и не дождавшись своей очереди на трансплантацию <2>. Неудивительно, что даже там в последние годы начинают высказываться мнения о неудачности закрепленной в законодательстве модели презумпции испрошенного согласия в связи с тем, что она неспособна удовлетворить в обозримой перспективе потребности медицины в донорском материале.

В то же время общественное мнение о врачах и трансплантации на Западе сильно отличается от нашего. Там постоянно ведется активная пропаганда донорства органов (в том числе посмертного), и люди осознают необходимость помогать другим хотя бы после своей смерти. Энтузиастов, принимающих соответствующее решение, не так много, как хотелось бы врачам, зато все они четко мотивированы желанием жить в обществе, которое способно обеспечить пересадку необходимых органов. В России таких сознательных граждан практически нет, здесь совсем другая ситуация и другое отношение к медицине, поэтому, по нашему мнению, вряд ли уместно будет копировать в нашей стране нормы, принятые где-то в другом месте.

Безусловно, в российском законодательстве о трансплантации имеются пробелы, которые затрагивают права и законные интересы родственников умершего. Одним из таких пробелов следует признать отсутствие в нормах закона указания на обязанность сообщения родственникам умершего о свершившемся факте изъятия у трупа объектов для трансплантации. Вполне возможно, что такое сообщение будет давать лишний повод для новых судебных разбирательств. Однако, по нашему мнению, требование посмертного уважения к телам умерших должно воплощаться в том числе и в праве родственников на получение достоверной информации о том, что в действительности произошло с трупом.

Таким образом, считаем необходимым закрепить в Законе РФ "О трансплантации органов и (или) тканей человека" отдельную статью, которая предусматривала бы обязанность медицинских учреждений, проводящих изъятие органов или тканей у трупа, сообщать о факте изъятия биоматериала родственникам покойного. Как правильно указывают отдельные исследователи, сам факт существования презумпции согласия донорства требует определенных гарантий прав родственников (даже в отсутствие их разрешения) <1>.

Изъятие трупных органов, согласно Закону "О трансплантации органов и (или) тканей человека", разрешается после того, как врач убедился в безуспешности проводимых мероприятий по реанимированию потенциального донора и после констатации смерти человека. Соответствующее заключение должно быть зафиксировано консилиумом врачей-специалистов (причем в нем запрещается участвовать трансплантологам и членам бригад, обеспечивающих работу донорской службы и оплачиваемых ею). Как в этом нормативном акте (ст. 9), так и в Федеральном законе "Об основах охраны здоровья граждан в РФ" (ст. 66) закреплена возможность установления смерти человека только на основании наличия ранних и (или) поздних трупных изменений (биологическая смерть) или диагноза смерти мозга. Со смертью мозга у человека, даже несмотря на сохранение работы сердца, утрачивается функция дыхательного центра, поэтому дыхание поддерживается с помощью искусственной вентиляции легких.

Необратимая гибель всего головного мозга (смерть мозга) с 1 января 2016 г. констатируется в соответствии с особой процедурой, предусмотренной Приказом Минздрава России "О Порядке установления диагноза смерти мозга человека" <1> (до этого момента действовал Приказ Минздрава РФ "Об утверждении Инструкции по констатации смерти человека на основании диагноза смерти мозга" <2>). Более подробно состав консилиума врачей урегулирован Правилами определения момента смерти человека <3>: в него должны входить анестезиолог-реаниматолог и невролог, имеющие опыт работы в отделении интенсивной терапии и реанимации не менее 5 лет. Кроме того, снова отдельно оговорен запрет участия в такой процедуре "специалистов, принимающих участие в изъятии и трансплантации (пересадке) органов и (или) тканей" (п. 3 Правил).

Разрешение на изъятие органов после констатации смерти мозга дало возможность для трансплантации трупных органов. Однако случаи трансплантации органов при функционировании сердца порождают некоторые психологические проблемы. Многие люди по-прежнему опасаются, что поставленный диагноз (смерть мозга) может оказаться необоснованным <1>.

К сожалению, такие опасения раньше действительно имели под собой основания. В условиях платной медицины и согласия реципиента оплатить биоматериал недобросовестные врачи за рубежом нередко шли на ускорение перевода пациента в категорию больных с диагнозом "смерть мозга", используя для этого "пассивную" эвтаназию. Немецкий хирург, лауреат Нобелевской премии, профессор Вернер Форсман в своих трудах описал несколько судебных процессов в США и странах Западной Европы, в которых обвиняемыми выступали врачи, совершившие такого рода действия. Вот только один из этих случаев: "В одной операционной врачи в напряжении склонились над больным, настолько тяжелым, что его сердце и легкие подключаются к аппарату "искусственное сердце - легкие". А в то же время в соседней операционной в таком же напряжении пребывает другая группа врачей. Врачи склоняются над своим молодым пациентом, который из последних сил пытается победить смерть. Но медики отнюдь не стремятся ему помочь; они ждут одного: когда же, наконец, можно будет вскрыть это беззащитное тело и вытащить сердце, которое должно спасти кого-то другого" <1>.

В настоящее время такие опасения стали высказываться в научной литературе гораздо реже. Быть может, это связано с действительным уменьшением числа подобных случаев, хотя, возможно, врачи просто перестали выносить сор из избы и меньше придают огласке случаи злоупотребления их коллегами своими должностными обязанностями.

Так или иначе, сейчас медики в один голос настаивают на том, что боязнь необоснованности диагноза "смерть мозга" должна уйти в прошлое. Как пишет А.М. Гурвич, если диагноз поставлен правильно, с соблюдением всех необходимых процедур, предусмотренных соответствующими инструкциями, то необратимая гибель коры и подкорковых структур головного мозга через некоторое время необратимо и неизбежно повлечет за собой гибель всех других органов и систем, то есть биологическую смерть человека <1>.

Действительно, если исходить из идеи презумпции добросовестности медицинских работников, то различные фобии населения вызваны, скорее, имеющимися в обществе предрассудками. Зачастую родственники умершего не готовы проявить понимание и уважение к чужой жизни, которую можно было бы попробовать спасти, передав другому человеку подходящие органы и ткани. Медицинский персонал, со своей стороны, тоже не стремится проводить соответствующую разъяснительную работу, а, скорее, готов провести операцию исподтишка, прикрываясь той самой презумпцией согласия, лишь бы лишний раз не трогать родственников и не порождать в них бурю негодования, плоды которой потом, возможно, придется пожинать в суде.

Работающие в сфере трансплантологии врачи редко ощущают поддержку и доверие общества в их сложной работе. Именно поэтому представителям властных структур и медицинских учреждений стоит сейчас обратить особое внимание на пропаганду пользы донорства (в том числе посмертного) в российском обществе. Благодаря развернутой по всей стране кампании мобильного сбора крови (выезд бригад на территории крупных предприятий, госслужб, учебных заведений и т.п.) люди стали проще и с большим доверием относиться к процедуре сдачи крови. Таким образом, усилия, вкладываемые в пропаганду, не проходят даром. Так что мешает проводить также и мероприятия, направленные на изменение мнения общества относительно трансплантации?

Чрезвычайно важным фактом в этой связи следует признать факт одобрения трансплантологии основными религиями. Начало было положено Папой Римским Иоанном Павлом II, произнесшим в свое время фразу, которую медики с удовольствием цитируют до сих пор: "Не забирайте свои органы с собой на небо. Там знают, что в них нуждаются на земле". Позднее с такой позицией согласилась и Русская Православная Церковь, оговорив, впрочем, особые условия. Совместное заявление Синодального отдела по церковной благотворительности и Отдела по взаимоотношениям Церкви и общества, опубликованное на официальном сайте Московского Патриархата, гласит, что "использование органов человека без его согласия - это нарушение человеческой свободы. ...Православная Церковь не поддерживает так называемую презумпцию согласия на посмертное изъятие органов. Принцип жертвы не должен быть принудительным" <1>. Таким образом, если католическая церковь выступает за презумпцию согласия на передачу органов для трансплантации, российская ветвь Православной церкви одобряет исключительно посмертное дарение органов (то есть возможность использования органов умершего только при наличии его прижизненного согласия). Что касается представителей исламской религии, то у них отношение к трансплантации даже более сложное. Тем важнее становится роль информирования населения по этому вопросу с целью изменить мнение людей о посмертном донорстве.

Трудно объяснить (и даже, честно говоря, понять), почему гуманистическая идея трансплантологии порождает такие разные точки зрения. Целью трансплантации является продление жизни человека, то есть обеспечение высшей ценности общества и государства. Но достижение этой цели задействует такое средство, как смерть человека. Возможно, люди боятся, что лицо, чья смерть обеспечит возможность продления чужой жизни, в этом случае лишается чего-то, неотъемлемо ему принадлежащего. Общество пугает сама мысль, что в системе медицинской трансплантации любого человека рассматривают как набор запасных органов, правом распоряжения которыми наделены другие люди.

С другой стороны, правомерность существования системы отсутствия согласия можно объяснить негуманностью вопроса, который придется задавать родственникам при сообщении им о смерти родного человека. Точно так же вызывает сомнение и ситуация с испрашиванием согласия на изъятие органов и тканей у самого больного, находящегося в лечебном учреждении. Когда человек доставлен в больницу и не знает, сколько ему осталось, вряд ли ему хочется оказаться в ситуации, когда к нему придет врач и открытым текстом спросит: "Если вы умрете, согласны ли вы на изъятие ваших органов для трансплантации?" С учетом непосредственной близости оперативного вмешательства у большинства пациентов могут тут же возникнуть сомнения в добрых намерениях врачей. Информационное поле и общественное мнение и без того насыщены историями о забытых салфетках и ножницах в теле пациента после операции. Доверие к врачам в России испытывают далеко не все: по данным ФОМ, в конце 2014 г. полностью доверяли медицинским работникам только 63% опрошенных <1>. Вполне вероятно поэтому, что первым порывом больного при таком вопросе будет дать категорически отрицательный ответ.

Представляется, что схожим образом будет разворачиваться и ситуация с родственниками. Прежде всего довольно сложно осуществить на практике быстрый их розыск и получение от них ответа на вопрос о возможности изъятия органов и тканей. Хорошо, если близкие люди находились в непосредственной близости от операционной (тогда препятствием может послужить только их эмоциональное состояние). В иных случаях врачи могут просто не успеть получить ответ на нужный вопрос до того момента, как биологический материал станет непригодным для трансплантации.

Большинству людей известно только, что операции по пересадке органов и тканей в принципе производятся, а больше они не знают о трансплантации практически ничего. Несмотря на это, близким умершего придется отвечать на вопрос врачей, практически не имея возможности подумать. Скорее всего, они не дадут согласия, просто не желая рисковать ("а вдруг мы делаем ошибку?").

Но даже такой исход дела на практике возможен только после смерти человека. Перед операцией родные вряд ли согласятся разговаривать на эту тему, поскольку, как и сам больной, надеются на удачный исход оперативного вмешательства и скорейшее выздоровление близкого человека. Если врач задаст вопрос о возможном последующем изъятии органов и тканей до операции, родным может показаться, что врач заинтересован в летальном исходе ("хочет заработать на пересадке наших органов другому человеку"). Все это может повлечь ненужную нервозность, подозрительность по отношению к врачам. В этом случае родственники почти наверняка ответят отказом.

Помимо нравственного аспекта, здесь негативную роль может сыграть и психологический фактор: заболевший человек словно изначально ставится в положение лица, которому не следует ожидать выздоровления, а только нужно успеть распорядиться собственными органами на благо общества. Между тем известно, что вера больного в выздоровление является одним из важнейших условий улучшения его состояния.

Кроме того, не стоит забывать об отсутствии у врачей большого количества времени. При биологической смерти, вызывающей неустранимое обескровливание мозга, смерть других органов наступает в интервале от 20 минут (сердце, почки) до 6 - 8 часов (роговица глаза). Только ранняя процедура изъятия органа, в кратчайшие сроки после смерти донора, позволит гарантировать сохранение химического состава трансплантата и его последующую работоспособность, а следовательно, и применимость.

Таким образом, систематизирование аргументов "за" и "против" презумпции согласия на посмертное изъятие органов для трансплантации наглядно демонстрирует численный перевес первых над вторыми. Можно сказать, что единственным аргументом противников презумпции выступает необходимость защиты достоинства личности и соблюдения прав больного, являющегося потенциальным донором. Доводы же в пользу презумпции согласия куда более разнообразны и многочисленны - начиная от чисто организационных проблем нехватки времени и заканчивая заведомой невыгодностью такого решения для благой общественной цели развития трансплантологии (как мы уже говорили выше, скорее всего, очень незначительное число россиян согласится стать донорами и оформит это документально надлежащим образом).

Следует понимать, что в той ситуации, которую мы имеем на настоящий момент, введение в Закон презумпции несогласия повлечет очень простой результат - россияне останутся без трансплантатов.

Никакие криминальные ситуации не должны отвращать законодателя и граждан от главной цели трансплантологии - спасения человеческой жизни. Пока остается возможность, что чей-то орган после смерти его владельца может помочь выжить другому человеку, и пока в обществе кардинальным образом не изменится восприятие данного вопроса, у нас есть только один выход - оставить в Законе презумпцию согласия. Злоупотребления, возможно, будут, но для того и существуют в стране уголовное право и правоохранительные органы, чтобы предупреждать преступные деяния и наказывать нарушителей.

Более того, волны преступлений в данной сфере следует ожидать, скорее, в случае введения презумпции несогласия. Как мы обосновали ранее, в этом случае легальная возможность получить донорские органы практически исчезнет, а количество людей, которым необходима трансплантация, не уменьшится. В такой ситуации многие люди (особенно состоятельные) пойдут на все, желая сохранить жизнь своих близких или свою собственную. Количество операций с использованием незаконно полученных органов и тканей наверняка возрастет, а Россию ожидает всплеск числа преступлений против личности, совершенных с целью изъятия биологических объектов для трансплантации. Поскольку проводить эти операции легально будет практически невозможно, возрастет число случаев "подпольных" операций, что в итоге создаст угрозу и для здоровья реципиента. Возможно, приведенный прогноз выглядит излишне пессимистичным, но вряд ли можно всерьез отвергать очевидный факт того, что резкое сокращение количества трансплантатов создаст в обществе крайне неблагоприятную во всех смыслах обстановку.

Изложенные аргументы приводят нас к выводу, что само по себе решение вопроса о презумпции согласия или несогласия не способно вывести трансплантологию на новый уровень развития. Решение большей части проблем, имеющихся в данной сфере, не так уж сильно зависит от выбора законодателем того или иного пути, поскольку эти проблемы возникают не столько из-за трансплантологии как таковой, сколько из-за отношения к ней в обществе.

Возможность нормально развиваться трансплантология получит только, когда большая часть российских граждан осознает, что трансплантацию следует признавать безусловно благой, общественно полезной целью. Только в этом случае согласие на изъятие органов у нас станет такой же нормой, как это принято во всем цивилизованном мире. Серьезная разъяснительная работа может справиться с этой задачей. Люди способны осознать, что согласие на такого рода операции необходимо и не нарушает ничьих прав, если у них последовательно и неуклонно формировать позитивное отношение к посмертному донорству. Участвовать в этой работе должны все: не только медики, но и властные структуры, средства массовой информации и даже лица, осуществляющие воспитательную работу.

Впоследствии, когда проблема недоверия в обществе будет устранена, можно будет вернуться к вопросу о тщательном соблюдении прав человека и надлежащем закреплении в законодательстве презумпции несогласия. Когда общество будет готово к этому шагу, наличие нормы о презумпции несогласия поспособствует развитию трансплантологии. Тогда можно будет создать банк данных о потенциальных донорах, что, в свою очередь, обеспечит возможность более раннего получения сведений для оптимального подбора пар "донор - реципиент". По мнению специалистов, введение такой системы облегчит интеграцию отечественной трансплантационной службы в международные организации по обмену информацией, органами и тканями, что повысит вероятность получения трансплантата, отвечающего целому ряду медицинских показателей <1>.

Радует, что подобной позиции пока придерживается и российский законодатель. Хотя на рассмотрении в Государственной Думе РФ в настоящее время находится законопроект, который в случае его принятия способен несколько запутать правовое регулирование посмертного изъятия органов и тканей человека <1>. Этот законопроект противоречит даже сам себе.

С одной стороны, он устанавливает, что "изъятие органов и (или) тканей у трупа не допускается, если медицинская организация на момент изъятия поставлена в известность о том, что при жизни данное лицо выразило свое волеизъявление о несогласии на изъятие органов или тканей из своего тела после смерти для трансплантации (пересадки) либо его близкие родственники или законные представители возражают против изъятия его органов или тканей после смерти для трансплантации (пересадки)". Фактически это подтверждает ныне принятую в нашей стране презумпцию согласия: нет несогласия - подразумевается согласие.

С другой стороны, законопроект четко прописывает порядок дачи согласия на изъятие биологического материала: волеизъявление совершеннолетнего дееспособного гражданина может быть "выражено в устной форме в присутствии свидетелей или в письменной форме, заверенной руководителем медицинской организации или нотариально, или путем внесения соответствующей информации в документы гражданина Российской Федерации, а после его смерти одним из близких родственников или законным представителем в письменной форме, заверенной нотариусом". В результате при знакомстве с текстом законопроекта складывается ощущение некой спорной двойственности: зачем фиксировать согласие, если оно подразумевается при отсутствии несогласия?

Непонятно, что хотели таким образом сказать авторы законопроекта, но в одном с ними можно согласиться: в тексте предусмотрено, что сведения о согласии будут дублироваться в "электронной базе данных доноров органов и тканей", порядок формирования которой также должен быть разработан и утвержден Правительством РФ. Идея фиксировать волеизъявление гражданина в некой базе данных высказывалась нами ранее в рамках предложений по совершенствованию законодательства, однако у нас она носила прямо противоположный характер. В условиях существования в нашей стране презумпции согласия на изъятие органов и тканей фиксировать надлежит не согласных доноров, а, напротив, несогласных. И конечно, такой подход к решению проблемы сработает только в том случае, если будет обеспечен дополнительными нормативными положениями. Одной декларации создания базы данных в законах будет недостаточно. Необходимо также четко прописать порядок ее наполнения, хранения и обращения к ней.

Спорный по своему содержанию Законопроект N 686380-6 по состоянию на октябрь 2015 г. прошел процедуру предварительного рассмотрения, получил умеренно одобрительное заключение Правового управления и готовится к рассмотрению в первом чтении. Надеемся, что уровень владения юридической техникой все же не позволит законодателю принять его в том виде, в каком он представлен в настоящее время, и Россия избежит очередной путаницы с толкованием коллизионных норм закона.

Что касается нашумевшего Законопроекта "О донорстве органов, частей органов человека и их трансплантации", подготовленного Минздравом России в 2014 г., то, несмотря на весь ажиотаж, созданный вокруг него средствами массовой информации, а также глубокую убежденность специалистов-практиков в том, что этот закон "сможет вступить в силу с 1 июля 2015 г." <1>, он по состоянию на октябрь 2015 г. даже не внесен в Государственную Думу. Пока его судьба остается загадкой, нам ничего не остается, кроме как руководствоваться положениями тех правовых актов, которые продолжают по-прежнему действовать на территории нашей страны. Что, впрочем, не отнимает у ученых права находить в них изъяны и спорить о возможных путях их совершенствования, каковым правом мы в полной мере воспользовались при подготовке данной монографии.