Исключительные права рассматриваются в качестве основной группы прав автора, обеспечивающей ему или его правопреемникам возможность контролировать различные виды использования произведений и получать доходы от такого использования.

Часть четвертая ГК РФ исходит из концепции существования особого единого и неделимого исключительного права на произведение.

Такое право является имущественным (ст. 1226 ГК РФ) и позволяет его обладателю использовать произведение по своему усмотрению в любой форме и любым не противоречащим закону способом (ст. 1229 и п. 1 ст. 1270 ГК РФ). Правообладатель может также по своему усмотрению распоряжаться исключительным правом, например передать его иному лицу по договору об отчуждении исключительного права или предоставить другому лицу права использования произведения по лицензионному договору в установленных таким договором пределах.

Однако переходить такое исключительное право может только в полном объеме. Даже при предоставлении иным лицам исключительной лицензии на использование произведения, несмотря на то что фактически дальнейшее распоряжение исключительным правом на период действия выданной исключительной лицензии, разумеется, ограничивается, формально считается, что никакого перехода исключительного права или какой-либо его части при этом не происходит (п. 1 ст. 1233 ГК РФ), оно по-прежнему остается принадлежащим в полном объеме своему обладателю.

Данный подход, заложенный в основу части четвертой ГК РФ, имеет свои преимущества и свои недостатки.

Исследователи утверждают, что понятие "исключительные права" берет начало из так называемой теории частноправовой монополии, разработанной в конце XIX в. Рогэнем*(5). Сущность авторского права он видел не в возможности использования творческого объекта, а в способности воспрепятствовать всем остальным членам общества использовать такой объект. "Монополия" на использование произведения при этом понималась как свойство, присущее всем абсолютным правам.

Теория исключительности авторских прав часто упоминалась в российской дореволюционной юридической литературе и нашла отражение в Законе об авторском праве 1911 г. Рассматривая общее понятие исключительных прав, Г.Ф. Шершеневич утверждал, что "исключительное право предоставляет юридическую возможность совершения известного рода действий с устранением всех прочих от подражания. Пассивными субъектами исключительных прав являются все сограждане".

В современной науке гражданского права теория исключительных прав получила свое дальнейшее развитие. Сложившееся в настоящее время понимание исключительного характера авторских прав состоит в том, что принадлежащие создателю произведения авторские права препятствуют другим лицам использовать произведение, иными словами, обеспечивают их носителям правомочия на совершение различных действий с одновременным запрещением всем другим лицам совершать указанные действия*(6).

Современные исследователи авторского права усматривают исключительный характер авторских прав "в признании того, что только сам обладатель авторского права, т.е. автор или его правопреемник, может решать вопрос об осуществлении авторских правомочий и прежде всего тех из них, которые связаны с использованием произведения"*(7). Предполагается, что автор по своей воле независимо от воли других лиц разрешает либо запрещает использование созданного им произведения.

Таким образом, закрепление исключительных прав означает, что никто не вправе без разрешения правообладателя использовать охраняемый такими правами объект. Вместе с тем сам правообладатель может разрешить использование своих исключительных прав третьим лицам, т.е. либо целиком передать свое исключительное право по договору об уступке прав, либо предоставить разрешение на использование по лицензионному договору.

Исключительность прав ассоциируется с монополией их владельца и часто характеризуется как один из "легальных видов монополии". Некоторые исследователи относят исключительные права к категории абсолютных прав, важнейшими видами которых являются право собственности и другие вещные права. При этом необходимость использования такой особой правовой категории, как исключительные права, обычно объясняется следующим образом.

Чтобы результаты интеллектуальной деятельности могли участвовать в экономическом обороте, необходимо закрепить право, аналогичное по функции абсолютному праву вещной собственности. Однако правовой режим, устанавливаемый в отношении любого объекта, всегда в значительной степени зависит от "природных свойств" такого объекта. Поскольку результаты интеллектуальной деятельности обычно предлагается рассматривать только в качестве нематериальных благ, делается вывод о том, что на объекты интеллектуальной собственности нельзя распространять правовой режим, установленный для вещей.

Сторонники различных модификаций теории исключительных прав обычно едины в одном - в критике так называемых проприетарных концепций, основанных на поисках аналогий между правами на результаты интеллектуальной деятельности и правом собственности на материальные объекты. Указывая на ошибочность "отождествления идей с объектами", приверженцы теории исключительных прав отмечают, что "изобретение нельзя отождествить с машиной, в которой оно воплощено. Литературное произведение нельзя отождествить с рукописью или книгой. Это - некая совокупность идей, являющаяся результатом интеллектуальной деятельности, представляющих общественную ценность независимо от тех объектов, в которых они воплощены, ибо они могут быть закреплены и в других объектах"*(8).

Справедливо выражая сомнения в применимости триады правомочий собственника по владению, пользованию и распоряжению вещью для описания комплекса личных неимущественных и имущественных прав, которые составляют сущность права интеллектуальной собственности, сторонники теории исключительных прав предлагают рассматривать их как совершенно самостоятельный, особый вид прав. Такой взгляд на проблему исключительных прав широко представлен в работах В.А. Дозорцева: "Исключительные права выполняют в отношении нематериальных объектов ту же функцию, что и право собственности в отношении материальных. Исключительное право и есть абсолютное право на нематериальные объекты, только использующее в соответствии с натуральными свойствами объекта другие правовые средства, чем право собственности"*(9).

При этом нередко подвергается резкой критике сам термин "интеллектуальная собственность", появление которого объясняется простым "желанием втиснуть сравнительно новый институт в освященные традицией схемы". Интеллектуальную собственность предлагается понимать как условное собирательное понятие, используемое для обозначения совокупности исключительных прав, а термин "собственность" рассматривать в данном случае только в специальном, переносном смысле, подчеркивающем полноту и исключительность прав создателей интеллектуальных благ, причем некоторые сторонники теории исключительных прав предлагали вообще отказаться от использования термина "интеллектуальная собственность", поскольку, по их мнению, он является неточным и способным вводить в заблуждение относительно юридической природы охраняемых исключительными правами объектов.

Вопрос о соотношении исключительных прав и права собственности заслуживает особого рассмотрения. Действительно, внимательный анализ содержания правомочий собственника и присущих им ограничений позволяет сделать вывод, что исключительные права не могут быть приравнены к праву собственности, а право собственности не может быть отнесено к исключительным правам. Исключительное право и право собственности имеют совершенно разную направленность. Право собственности обеспечивает своему обладателю прежде всего юридическую возможность господства над имуществом, совершения допускаемых законом действий в отношении этого имущества. Для права собственности характерна именно эта "позитивность" правомочий собственника. Запрет на вмешательство иным лицам в сферу хозяйственного господства собственника носит акцессорный, дополнительный характер, служит только обеспечению основных возможностей, предоставляемых собственнику. "Негативный" характер исключительных прав согласно приведенным выше формулировкам вытекает даже из их названия: основу этих прав составляет исключение, устранение всех третьих лиц от использования соответствующих объектов, причем в этом вопросе единодушны все сторонники различных вариантов теории исключительных прав.

Такой подход был бы вполне правомерен, если бы в понятие исключительных прав включались только личные неимущественные права, характерными свойствами которых обычно признаются их неразрывная связь с личностью, неотчуждаемость и непередаваемость иным способом. Однако распространение данного понятия, нацеленного за запрет использования, на имущественные права, призванные обеспечивать экономический оборот интеллектуальных ценностей, выглядело не совсем логично.

Само понятие "интеллектуальная собственность" возникло как реакция на массовое применение товарно-денежной формы в сфере "духовного производства": задачей права в данной сфере никогда не было установление запрета, устранение всех "посторонних" лиц от приобщения к культурным ценностям или техническим новациям. Задачей права признавалось только разумное с точки зрения общества в целом обеспечение интересов создателей интеллектуальных ценностей и лиц, предоставивших средства для их создания.

Право интеллектуальной собственности в своей основе является юридическим выражением осознания государством важности культуры и прогресса для сохранения и развития общества. Однако необходимо учитывать двойственную реальность, присущую данному институту. Для современности характерны не только усиление защиты личных неимущественных ("моральных") авторских прав, но и одновременно дальнейшая "коммерциализация" имущественных ("экономических") прав.

Система правомочий, которыми наделяются обладатели прав интеллектуальной собственности, призвана обеспечивать разумное и справедливое равновесие между правами авторов и инвесторов, с одной стороны, и интересами общества - с другой в отношении условий доступа к результатам творчества. Установление "монополии, ограничиваемой интересами общества" предполагает достижение договоренности, компромисса, баланса разнонаправленных интересов.

Историю авторского и патентного законодательства можно рассматривать как поиск своего рода социального контракта между обществом и автором, равновесия между правами личности и интересами общества, между тем, что относится к сфере культуры, и тем, что относится к сфере коммерции. Именно на такой основе на протяжении столетий происходил перевод на юридический язык социально-политических и экономических требований.

Способствуя созданию условий для занятия творческим трудом, обеспечивая правовое признание и охрану достигнутых результатов, закрепляя за авторами и изобретателями права на использование созданных ими произведений и получение доходов от такого использования, поддерживая "пламя гения топливом интереса" (А. Линкольн), право интеллектуальной собственности одновременно создает условия для использования произведений в интересах общества, в целях образования и просвещения, научного и технологического прогресса, ознакомления самой широкой аудитории с культурным наследием и новыми творческими достижениями. Так, более 150 лет назад американскими судьями была сформулирована доктрина "допустимого использования", позволяющая в отдельных случаях ограниченное и некоммерческое использование объектов, защищенных авторским правом. Эта доктрина - одна из первых попыток согласовать заинтересованность общества в свободном потоке идей и знаний с заинтересованностью правообладателей в справедливом вознаграждении за вложенный творческий труд и затраченные средства*(10).

В условиях рыночной экономики имущественные права на объекты интеллектуальной собственности можно рассматривать как особого рода товар, который можно обменивать на другие материальные ценности. При этом и правообладатели, и добросовестные пользователи стремятся к четкой правовой модели взаимодействия друг с другом и с органами государства.

Авторское право исторически возникло как специфическое средство правовой охраны интересов издателей и книготорговцев, которые всегда оставались главными партнерами писателя. Как отмечают многие специалисты, авторское право и сейчас остается "правом издателей" более, чем "правом авторов", защищая интересы организации-правопреемника через защиту интересов автора. Для реализации результата творческой деятельности чаще всего необходимо наличие такой организации, получающей от автора его имущественные права и принимающей на себя (в расчете на соответствующие доходы) затраты на доведение этого результата до тех, для кого он предназначен: читателя, зрителя, слушателя. Возможность передачи имущественных прав укрепляет всю систему авторских прав и улучшает социальное положение самих авторов.

Интересно проанализировать, почему в российском законодательстве стало использоваться понятие исключительных прав, каковы были цели его внедрения.

Как известно, в России в течение XIX-XX вв. неоднократно менялись законодательно закрепляемые концепции авторских прав. Например, законодательство XIX в. (в частности, ст. 420 Свода законов 1887 г.) закрепляло понимание авторского права как разновидности права собственности, отдавая предпочтение охране интересов издателей. В конце XIX века в разработанном законопроекте авторское право предлагалось рассматривать как право относительное, возникающее из договорных отношений. Авторские права понимались то как привилегия, то как особый вид имущества, то как права личности, то как права собственности*(11).

Когда Г.Ф. Шершеневич и иные российские юристы в конце XIX-начале XX в. настаивали на построении российского законодательства об авторском праве на основе концепции исключительных прав, они, несомненно, видели в такой концепции определенного рода панацею от ранее использовавшихся подходов, которые позволяли заключать кабальные договоры в отношении будущих произведений автора, т.е. планировалось добиться более высокого уровня защищенности интересов творческих работников, а вовсе не предоставить издателям ничем не ограниченное право запрещать использование произведения.

Следует отметить, что ни в одном международном договоре (включая Бернскую конвенцию, Договор ВОИС по авторскому праву 1996 г., Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 г. и т.д.) не говорится об исключительном праве на произведение или исключительном праве на использование произведения в любой форме и любым способом, всегда осуществляется конкретизация и упоминаются только исключительное право на воспроизведение произведения, исключительное право на распространение произведения и т.д. Например, ст. 9 Бернской конвенции устанавливает, что "авторы литературных и художественных произведений, охраняемых данной Конвенцией, пользуются исключительным правом разрешать воспроизведение этих произведений любым образом и в любой форме".

В посвященных вопросам интеллектуальной собственности международных договорах и законодательстве многих стран перечисляются конкретные виды деятельности, которые не могут осуществляться третьими лицами без разрешения правообладателя. Так, Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений оговаривает предоставление автору права на перевод (ст. 8), права на воспроизведение (ст. 9), права на публичное представление драматических, музыкально-драматических и музыкальных произведений (ст. 11), права на передачу в эфир или публичное сообщение средствами беспроволочной и проволочной связи (ст. 11bis), права на публичное чтение (ст. 11ter), права на переделки, аранжировки и другие переработки произведения (ст. 12) и права на кинематографическую переделку и воспроизведение произведений (ст. 14). Так называемое право долевого участия (право следования), предусмотренное ст. 14ter в отношении оригиналов произведений искусства и оригиналов рукописей, является факультативным и применяется только в тех случаях, если это допускается национальным законодательством.

В различных международных договорах (Бернской конвенции, Римской конвенция, Соглашении TRIPS, директивах ЕС и т.д.), отечественном и зарубежном законодательствах имущественные права на объекты интеллектуальной собственности раскрываются через различные формулировки: "право разрешать" прямо перечисленные действия, "право разрешать или запрещать" такие действия, "возможность не допускать", "возможность предотвращать", "право запрещать" и т.д. В связи с этим термин "исключительные права" возможно было бы толковать в функциональных (технических) целях как понятие, отражающее предоставляемые правообладателю возможности по его усмотрению осуществлять, разрешать или запрещать использование объекта интеллектуальной собственности в установленных законодательством пределах.

Так, в настоящее время ст. 1229 ГК РФ, определяя понятие "исключительное право", исходит из позитивного (разрешение), а не негативного (запрещение) подхода: "гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом".

Таким образом, несмотря на то что некоторые ученые подчеркивают "негативный", "запретительный" характер исключительных прав, связанный с возможностью запрещать использование произведения и преследовать тех, кто использует произведение без согласия правообладателя, законодательство все же исходит из того очевидного факта, что основной целью их предоставления являлось стремление обеспечить для правообладателей возможность наиболее выгодной для них системы организации использования произведений, позволяющей правообладателям получать доходы от такого использования.

В то же время нельзя не учитывать, что понятие исключительных прав недостаточно разработано, а теоретическая деятельность в данной области, к сожалению, часто ограничивается преимущественно критикой "проприетарных" подходов. В российское законодательство понятие "исключительные права" проникло вместе с Законом 1911 г., который в силу исторических причин действовал недолго. В дальнейшем в российской юридической доктрине не было никакого единства при толковании этого термина, и в связи со своей неясностью он был изъят из законодательства в начале 60-х гг. XX в.

Основанные на концепции единого неделимого исключительного права теоретические конструкции во многих случаях оказываются тяжеловесными и неработающими, требующими многочисленных исключений и оговорок. В результате исключения настолько преобладают, что делают исключением из общего правила практически любую концепцию или дефиницию. В то же время построение адекватного правового регулирования возможно только на основании ясной теоретической базы. Ценность права состоит в его ориентационных возможностях, поэтому обозримость, доступность, логичность элементов права имеют существенное значение для обеспечения стабильности условий и предсказуемости поведения участников правоотношений.