В рамках изучения правового регулирования предпринимательской деятельности в области строительства трудно обойти проблему оценки эффективности института саморегулирования. При переходе правового регулирования от лицензирования к саморегулированию эффективность уместно оценивать по следующим критериям:

- соблюдение нормативно-правовых и локально-правовых требований к качеству выполненных работ;

- соблюдение нормативно-правовых и локально-правовых требований к безопасности как при выполнении строительных работ, так и в дальнейшем при эксплуатации объекта капитального строительства;

- гарантии прав потенциальных кредиторов в сфере строительства в результате выполнения некачественных и небезопасных работ <69>.

--------------------------------

<69> Фархутдинов Р.Д. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в строительстве и его эффективность в условиях саморегулирования: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Москва, 2013. 29 с.

Бесспорно, могут быть предложены и иные критерии, определяющие эффективность механизма правового регулирования предпринимательской деятельности в рассматриваемой области, но предложенные являются, на наш взгляд, наиболее показательными, поскольку сопряжены с интересами всех сторон.

Гарантии прав кредиторов в строительной деятельности обеспечиваются, в частности, посредством создания обязательного компенсационного фонда СРО, исполняющего восстановительно-компенсационную функцию. При этом показателем эффективности работы этого механизма, на наш взгляд, является его фактическое правоприменение в судебной практике.

Для выявления в правовой норме того внутреннего свойства, которое обозначается понятием "эффективность", следует исследовать объект воздействия, определить соотношение исходного, фактически достигнутого и идеально намеченного его состояния <70>. При этом отмечается, что проблема применения законодательства усугубляется тем, что в нем происходит проникновение элементов публичного права в сферу действия частного права и наоборот <71>. Вследствие этого судебно-арбитражная практика часто встречается с серьезными трудностями при наличии противоречий между публично-правовым и гражданско-правовым регулированием. В таких ситуациях неадекватные способы воздействия снижают эффективность правового регулирования.

--------------------------------

<70> Фаткуллин Ф.Н., Чулюкин Л.Д. Социальная ценность и эффективность правовой нормы. Казань: Изд-во Казанского университета, 1977. С. 23, 24.

<71> Яковлев В.Ф. Россия: экономика, гражданское право (вопросы теории и практики). М: РИЦ ИСПИ РАН, 2000. С. 174.

По нашему глубокому убеждению, одним из критериев оценки эффективности нормы права должно быть фактическое применение данной нормы и отражение такого применения в судебных актах - данная точка зрения коррелирует с целым корпусом научных трудов, о чем свидетельствуют проведенные нами изыскания. В доктрине этот вопрос нашел отражение в работах ряда ученых. Так, Д.М. Чечот и А.С. Пашков определяют эффективность правового регулирования как "его действительность, результативность, т.е. способность оказывать влияние на общественные отношения в определенном полезном для общества направлении" <72>. Авторы полагают, что норма права эффективна, если соответствует объективным потребностям, предусматривает оптимальный вариант поведения, необходимого для достижения цели и реально обеспечивает наступление фактического результата <73>.

--------------------------------

<72> Чечот Д.М., Пашков А.С. Эффективность правового регулирования и методы ее выявления // Советское государство и право. 1965. N 8. С. 3.

<73> См.: Пашков А.С., Явич Л.С. Эффективность действия правовой нормы (к методологии и методике социологического исследования) // Советское государство и право. 1970. N 3. С. 41.

Несмотря на многообразие дефиниций, все они схожи в одном: норма права эффективна, если достигнута цель ее установления в виде положительного изменения подвергнутых правовому регулированию общественных отношений.

В этой связи предметом нашего исследования стало правило, закрепленное в ст. 60 ГрК РФ, которое определяет случаи наступления субсидиарной ответственности саморегулируемой организации.

Этой нормой согласно пояснительной записке к законопроекту "О саморегулируемых организациях" <74> предлагалось определить порядок возмещения причиненного вреда, установив субсидиарную ответственность саморегулируемой организации за причиненный вред, наступающую после обращения с соответствующим требованием к лицу, выполнившему работы, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

--------------------------------

<74> Пояснительная записка к проекту Федерального закона "О внесении изменений в ст. 1 Федерального закона "О внесении изменений в Градостроительный кодекс РФ и отдельные законодательные акты Российской Федерации от 18 апреля 2013 г." // СПС "КонсультантПлюс". URL: http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=LAW;n=145985 (10.05.2015).

Между тем, поскольку обязанность по возмещению вреда потерпевшему и выплате компенсации сверх возмещения вреда, в соответствии с новой редакцией ст. 60 ГрК РФ, с 1 июля 2013 года возлагается на собственника здания или сооружения (концессионера, застройщика, технического заказчика), лицо, выполнившее работы с недостатками, саморегулируемая организация и иные перечисленные выше лица солидарно отвечают по регрессному требованию лица, возместившего вред потерпевшему.

Саморегулируемая организация, исходя из положений действующего законодательства, отвечает за деятельность своего члена опосредованно, формируя систему обеспечения имущественной ответственности (систему страхования и компенсационный фонд). Установление субсидиарной ответственности саморегулируемой организации должно было способствовать мотивации членов СРО к соблюдению требований безопасности при строительстве, а также более эффективному обеспечению имущественных претензий лиц, указанных в ч. ч. 1 - 3 ст. 60 ГрК РФ (собственники зданий, сооружений, застройщики и др. лица), возместивших причиненный вред и обратившихся с регрессным требованием к лицу, выполнившему работы, недостатки которых повлекли причинение вреда.

Исходя из материалов судебной практики применение данной нормы отчетливо демонстрирует имеющиеся проблемы в области правового регулирования.

Назревший вопрос использования средств компенсационного фонда, отмечает и Т.В. Закупень, которая полагает, что "внесение соответствующих поправок в действующее законодательство, легализация и контроль за использованием денег компенсационного фонда СРО позволят устранить коррупционную составляющую и элементы мошенничества в размещении этих средств. Компенсационные фонды саморегулируемых организаций должны быть направлены не на повышение благосостояния банков и недобросовестных руководителей саморегулируемых организаций, а на улучшение качества строительных работ, разработку и внедрение стандартов строительства, повышение квалификации членов строительных СРО, а также на кредитование предприятий и организаций капитального строительства, которые остро (особенно в условиях нынешнего системного политического и экономического кризиса) нуждаются в заемных средствах" <75>.

--------------------------------

<75> Проблемы реализации главы 6.1 Градостроительного кодекса РФ // Право и экономика. 2015. N 7.

Так, истец обратился в суд с исковым заявлением о взыскании с некоммерческого партнерства строителей вреда, причиненного вследствие недостатков работ по реконструкции дорожного покрытия (дело N А56-71951/2012). В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, к участию в деле привлечена организация, выполнявшая спорные работы по реконструкции дорожного покрытия. Удовлетворяя требования в полном объеме, суд указал на диспозицию ст. 1064 ГК РФ и п. 3 ст. 60 ГрК РФ <76>. Между тем апелляционная инстанция, изучив жалобу ответчика, посчитала ее подлежащей удовлетворению ввиду неправильного применения судом норм материального права о субсидиарной ответственности саморегулируемых организаций по деликтным обязательствам ее членов. Согласно ч. 1 ст. 55.16 ГрК РФ саморегулируемая организация несет субсидиарную ответственность по обязательствам своих членов, возникшим вследствие причинения вреда, в случаях, предусмотренных ст. 60 ГрК РФ. ГК РФ в отдельный институт выделяет обязательства из причинения вреда, которые могут возникнуть только за рамками договорных отношений, вследствие деликтов. Следовательно, резюмирует апелляционный суд, положения ст. ст. 55.16, 60 ГрК РФ о субсидиарной ответственности саморегулируемых организаций распространяются исключительно на деликтную ответственность.

--------------------------------

<76> Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 12 марта 2013 г. по делу N А56-71951/2012 // СПС "КонсультантПлюс". URL: http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=LAW;n=145985 (10.05.2015).

Согласно ст. 55.16 ГрК РФ субсидиарную ответственность по обязательствам, возникшим в связи с причинением вреда, несет СРО, выдавшая указанному лицу свидетельство о допуске к соответствующим работам. Однако при предъявлении требований о возмещении вреда нередко возникают трудности, в том числе связанные с отсутствием информации о лицах, выполнивших конкретные работы, особенно если к их осуществлению привлекаются субподрядчики или субсубподрядчики. В судебной практике существует подход, согласно которому ответственность за причиненный вред несет генеральный подрядчик (см., например, Определение Московского городского суда от 2 февраля 2011 г. по делу N 33-1334, Апелляционное определение Верховного суда Республики Татарстан от 10 мая 2012 г. по делу N 33-4211/2012).

В рассматриваемой нами ситуации в основании иска лежало ненадлежащее исполнение третьим лицом договорных обязательств, проявившихся в неустранении недостатков выполненных работ. При этом требований о возмещении убытков в денежном выражении истцом к третьему лицу не предъявлялось, в связи с чем не представлялось возможным определить, достаточно ли у выполнившего работы лица средств для возмещения причиненного вреда. Градостроительный кодекс РФ, по мнению суда, не возлагает на саморегулируемые организации обязанность возмещать вред в натуре, производить действия по устранению недостатков выполненных работ, а лишь предусматривает условия для субсидиарной ответственности саморегулируемых организаций при возмещении вреда в денежном выражении.

Суд кассационной инстанции, рассматривая кассационную жалобу, указал, что согласно ч. 3 ст. 60 ГрК РФ, если саморегулируемая организация отвечает за основного должника только в пределах компенсационного фонда, то к ней может быть предъявлено требование в денежном выражении. В данном случае к основному должнику истец предъявил в арбитражный суд иск о понуждении исправить недостатки работ, с требованием о возмещении вреда истец не обращался. В этой связи, как указал суд кассационной инстанции, в случае предъявления кредитором иска о взыскании убытков, причиненных основным должником, непосредственно к субсидиарному должнику без предъявления иска к основному должнику, суду на основании п. 2 ч. 2 ст. 46 АПК РФ следовало предложить истцу привлечь основного должника к участию в деле в качестве второго ответчика <77>.

--------------------------------

<77> http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_37800/319143a7a3170fe05d8d5a3bff3aa4a495244b56/

В результате анализа данного судебного акта можно обобщить выводы суда: ответственность саморегулируемых организаций распространяется исключительно на деликты; до подачи заявления в суд необходимо обращение с иском к основному должнику либо привлечение такого должника соответчиком по делу.

По другому спору Арбитражный суд г. Москвы указал, что с учетом того что подрядчик на момент исполнения контракта имел допуск, выданный саморегулируемой организацией, то исковые требования о взыскании убытков, ввиду выявленных недостатков кровельного покрытия, подлежат удовлетворению. В свою очередь, Девятый Арбитражный апелляционный суд, рассмотрев жалобу на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30 ноября 2012 г. по делу N А40-100163/12-143-346, оставил ее без изменения. Постановлением ФАС Московского округа от 24 июня 2013 г. по делу N А40-100163/12-143-346 решение Арбитражного суда города Москвы от 30 ноября 2012 г. и Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2013 г. по делу N А40-100163/12-143-346 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы. Как следует из Постановления суда кассационной инстанции, настоящее дело передано на новое рассмотрение с целью установления фактических обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения спора по существу. При повторном рассмотрении дела суды пришли к выводу о том, что в силу рассматриваемых норм права СРО несет субсидиарную ответственность не за убытки, причиненные его членами контрагенту по договору вследствие ненадлежащего выполнения договорных обязательств, а за причинение вреда вследствие таких неправомерных действий стороннему лицу (деликтные правоотношения). Деликтные отношения могут быть тесно связаны с договором, но не могут быть равны ненадлежащему исполнению обязательств по договору перед контрагентом.

В случае наступления вреда в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения договорного обязательства такой вред должен возмещаться по условиям договорного обязательства. При этом нормы деликтных обязательств применяются, как правило, при отсутствии договорных отношений между причинителем вреда и потерпевшим. Только в случаях, прямо предусмотренных законом, по нормам деликтных обязательств возмещается вред, причиненный при нарушении договорных обязательств. Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 30 декабря 2014 г. N Ф05-5244/2013 по делу N А40-100163/12-143-346 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 сентября 2014 г. по делу N А40-100163/12-143-346 оставлено без изменения.

С целью полноты картины распределения ответственности между СРО и ее участниками следует провести сравнение правового регулирования в области строительства с иными областями, где применяется данный институт.

Так, в ч. 3 ст. 24.8 Федерального закона "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" определено единственное основание для обращения взыскания на компенсационный фонд СРО - факт наступления страхового случая по договору обязательного страхования ответственности. Согласно ч. 2 ст. 24.7 Закона страховым случаем по договору обязательного страхования ответственности является установленный вступившим в законную силу решением арбитражного суда или признанный страховщиком факт причинения ущерба действиями (бездействием) оценщика в результате нарушения требований федеральных стандартов оценки, стандартов и правил оценочной деятельности, установленных СРО, членом которой был оценщик в момент причинения ущерба (учитывая данную норму, указание в ч. 3 статьи на установление решением арбитражного суда или признание страховщиком факта наступления страхового случая представляется излишним).

Для предъявления к СРО требования о получении компенсационной выплаты за счет ее компенсационного фонда, помимо наступления страхового случая по договору обязательного страхования ответственности, необходимо наличие следующих условий:

- если для возмещения ущерба, причиненного оценщиком, недостаточно средств, полученных по договору обязательного страхования ответственности;

- если оценщик отказался удовлетворить требование заказчика или третьего лица о возмещении ущерба либо заказчик или третье лицо не получили от него в разумный срок ответа на предъявленное требование.

В п. 3 ст. 25.1 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" <78> определены условия предъявления требований о компенсационной выплате к СРО арбитражных управляющих; следует отметить, что основанием является одновременное наличие у лица, в пользу которого принято решение о взыскании убытков из компенсационного фонда СРО, следующих условий:

--------------------------------

<78> Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" // СПС "КонсультантПлюс". URL: http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=LAW;n=145985 (дата обращения: 10.05.2015).

- недостаточность средств, полученных по договору обязательного страхования ответственности арбитражного управляющего, для возмещения причиненных им убытков;

- отказ арбитражного управляющего удовлетворить требование такого лица.

При этом в соответствии с п. 7 ст. 24.1 Закона при наступлении страхового случая страховщик производит страховую выплату лицам, участвующим в деле о банкротстве, и иным в размере убытков, установленных вступившим в законную силу решением суда, но не превышающим размера страховой суммы по договору обязательного страхования ответственности арбитражного управляющего. Требование о компенсационной выплате из компенсационного фонда СРО арбитражных управляющих может быть предъявлено к СРО членом, который являлся арбитражным управляющим на дату совершения действий или бездействия, повлекших за собой причинение убытков лицам, участвующим в деле о банкротстве, и иным лицам в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением возложенных на арбитражного управляющего обязанностей в деле о банкротстве.

Существует мнение, что компенсационный фонд - это "дисциплинарный механизм", а не источник покрытия ущерба, возникшего вследствие ненадлежащего выполнения работ членом строительной СРО <79>, а задача возмещения причиненного вреда с успехом реализуется посредством заключения договоров страхования, о которых говорилось выше. Основываясь на априорной необходимости сохранения средств компенсационного фонда и оптимизации расходов компаний в связи с членством в СРО, многие саморегулируемые организации предлагают установить лимит выплаты из средств компенсационного фонда на уровне 25% от его полного объема. Такое ограничение, с одной стороны, позволит избежать возникновения упомянутых критических ситуаций, с другой - не уменьшит ценность фонда как дисциплинирующей меры <80>.

--------------------------------

<79> Улюсова Д. Некоторые вопросы судебной практики, связанные с выплатами из компенсационного фонда СРО. URL: http://civil-society.ru/nekotorye-voprosy-sudebnoj-praktiki-svyazannye-s-vyplatami-iz-kompensacionnogo-fonda-sro (дата обращения: 12.05.2015).

<80> Винокуров Т. Компенсационный фонд - воз и ныне там // Цена вопроса. 2012. Март. N 3 (33). С. 16 // URL: http://sro-esp.ru/mfiles/2012/04/Tsena_Voprosa_03_2012_Vkladka.pdf (дата обращения: 12.05.2015).

Данный подход, на наш взгляд, является спорным. Из пояснительной записки к Закону "О саморегулируемых организациях" явствует, что правовой институт "компенсационный фонд" входит в систему обеспечения имущественной ответственности и не является по замыслу законодателя "дисциплинарным механизмом". Изначальная концепция компенсационного фонда саморегулируемой организации была призвана претворять в жизнь базовую идею саморегулирования - идею коллективной ответственности членов СРО за результаты собственной работы так, как это работает в оценочной деятельности и деятельности арбитражных управляющих.

Подчеркнем, что и здесь речь идет о компенсаторной функции фонда, а не о его "дисциплинарном" характере. Что же касается "дисциплинарного механизма", мы согласны с мнением В.С. Плескачевского о том, что "с введением механизма саморегулирования сфера строительства связывала надежды на реализацию перспективной ответственности, направленной на предупреждение причинения вреда при строительных и проектных работах. Это может быть достигнуто за счет усиления функции контроля над качеством работ со стороны саморегулируемой организации и привлечения к дисциплинарной ответственности своих неисправных членов" <81>. Члены саморегулируемой организации заинтересованы в осуществлении реального контроля за деятельностью друг друга, чтобы избежать необходимости пополнения компенсационного фонда <82>.

--------------------------------

<81> Плескачевский В.С. Ответственность саморегулируемых организаций // Закон. 2010. N 3. С. 131 - 132.

<82> Коржова Е. Саморегулируемые организации // Административное право. 2010. N 2. С. 39 - 43; См. также: Коржова Е. Саморегулируемые организации в сфере строительства // Жилищное право. 2010. N 4. С. 21 - 26.

С точки зрения эффективности правового регулирования рассматриваемого института очевидно, что переход от лицензирования к саморегулированию в строительной отрасли не оказал столь ощутимого воздействия, как того ожидал от него законодатель. Более того, компенсационный фонд, на наш взгляд, судя по единичной и крайне узкой практике возмещения вреда, в существующей редакции не является надежным средством обеспечения реализации прав потенциальных кредиторов членов СРО. Неоднозначность судебной практики, появляющиеся мнения о недочетах и оценка неэффективности рассматриваемых норм права в строительной области - ставит перед нами задачи по их модернизации.

На наш взгляд, расширение объема ответственности СРО в области строительства по аналогии с СРО оценщиков и арбитражных управляющих позволит увеличить эффективность заложенного законодателем потенциала норм, регулирующих рассмотренный институт.