В ходе нашего исследования мы предложили три основных критерия, вытекающих из публично-правового: соблюдение гарантий прав потенциальных кредиторов, соблюдение нормативно-правовых требований, безопасность выполненных работ и их качество.

Для целей анализа необходимо рассмотреть институт договора строительного подряда с точки зрения его содержания: предмет, цена, сроки выполнения, качество выполненных работ, ответственность сторон, безопасность выполненных работ.

Мы полагаем, что отдельный аспект содержания правоотношений может выступать критерием в оценке его эффективности.

В рамках данного исследования мы предлагаем остановиться на следующих показателях эффективности правового регулирования: соблюдение нормативно-правовых и локально-правовых требований качества выполненных работ в строительной деятельности; соблюдение нормативно-правовых и локально-правовых требований безопасности как при выполнении строительных работ, так и в дальнейшем при эксплуатации объекта строительства; гарантия прав потенциальных кредиторов в сфере строительства в результате выполнения некачественных и небезопасных работ.

Благодаря качеству каждый предмет существует и мыслится как нечто отграниченное от других предметов и проявляется в совокупности его свойств.

Аристотель констатирует, что "качество есть тот пробивающий видовой признак, который отличает данную сущность в ее видовом своеобразии от другой сущности, принадлежащей тому же роду" <83>. "Качество, - пишет Гегель, - есть тождественная с бытием, непосредственная определенность... Нечто есть благодаря своему качеству, то, что оно есть, и, теряя свое качество, оно перестает быть тем, что оно есть".

Что же такое понятие качества? В нашем исследовании прежде всего необходимо определить обязательность соблюдения субъектами предпринимательской деятельности в строительстве актов, нормативно-правовых и локально-правовых требований к качеству выполненных работ.

Предлагаем изначально оттолкнуться от понятия качества - это соответствие, определенность каждого предмета, в нашем случае объекта строительства, к требованию какого-либо акта.

Ф. Энгельс писал: "Существуют не качества, а только вещи, обладающие качествами, и притом с бесконечно разными качествами. Всякое качество имеет бесконечное множество количественных градаций (например, цветовые оттенки, жесткость, мягкость, долговечность и др.), хотя и качественно различных, но доступных измерению и познанию" <84>.

Однако при определении понятия категории качества строительных работ и услуг в гражданском праве нельзя исходить только из философского определения категории качества.

Философское понятие качества должно служить основой, фундаментом для формирования других, более узких специальных понятий.

Так, А.М. Запорожец определяет качество как совокупность свойств продукции, которые закладываются в процессе труда и предусмотрены в условиях договора, действующих нормативно-технических документов, на всех стадиях жизненного цикла, обеспечивающие надежное и длительное удовлетворение индивидуальных запросов потребителя с оптимальными затратами на поддержание работоспособности в период эксплуатации конечной продукции <85>.

Высказанное мнение наиболее близко к рассматриваемой теме нашего исследования, в связи с чем предлагаем учесть его в последующем.

Однако, например, Д.С. Львов, В.И. Седов и некоторые другие ученые-экономисты отождествляют понятия "качество" и "потребительная стоимость", отмечая, что "качеством продукции называется совокупность свойств и состояний продуктов труда. В свою очередь, потребительная стоимость является также совокупностью полезных свойств" <86>. По мнению названных авторов, обе формулировки равноценны и имеют право на существование.

По мнению В.С. Белых: "Качество продукции (работ, услуг) - это совокупность технических, экономических и иных общественно полезных свойств продукции (работ, услуг), складывающихся на всех стадиях ее жизненного цикла ("петля качества") и получивших закрепление в нормативно-технической документации и условиях договора, а при отсутствии в договоре таких условий - в порядке и способах, предусмотренных законодательными актами, характеризует способность удовлетворять конкретные общественные потребности с оптимальными затратами на единицу ее потребительной стоимости" <87>.

Некоторые ученые считают, что качество необходимо определять стандартами и другими нормативно-техническими документами <88>.

Следует отметить, что данная позиция получила широкое распространение в научной литературе.

Более того, мы рассматриваем критерий качества в рамках именно определения или сравнивания результата работ с учетом необходимых требований. Например, В.М. Огрызков пишет, что "совокупность существенных свойств не позволяет еще на практике судить о качестве продукции" <89>. Чтобы судить о качестве товара, он и ряд других авторов предлагают включить в определение понятия "качество товара, работы, услуги" ссылку на соответствие качества требованиям нормативно-технических документов и условиям гражданско-правовых договоров.

Мы полностью поддерживаем высказанное мнение при определении критериев эффективности публично-правового и частноправового регулирования предпринимательской деятельности.

При этом М.Г. Гуревич считает, что качество продукции представляет собой соответствие как внутренних свойств продукции (товара), так и ее внешних данных по качественным характеристикам требованиям, установленным государственными стандартами, техническими условиями или образцами <90>.

Таким образом, автор полагает, что такой критерий, как качество выполненных работ, является одним из основных критериев эффективности соотношения частного и публичного права в саморегулировании, исследование и анализ которого позволит определить эффективность достижения частноправовых интересов с учетом делегированных публично-правовых механизмов саморегулируемым организациям.

Анализируя частное, публичное правовое регулирование, а также институт саморегулирования, мы выявили, что гражданско-правовая ответственность, в случае перехода к новому институту саморегулирования (субъект вступает в созданную СРО), расщепляется между ее членами, при этом имеет финансовую меру (компенсационный фонд), что позволяет предположить эффективность такой ответственности при возникновении проблем.

Тем не менее на сегодняшний день, например, в Арбитражном суде Республики Татарстан судебных споров о взыскании с саморегулируемых организаций финансовых санкций из компенсационного фонда такой организации нет, что позволяет предположить, что:

- норма эффективна, и обращение в суд нецелесообразно;

- норма неэффективна, необходимо ее менять или совершенствовать.

Более того, это позволяет утверждать об отсутствии реальной эффективности правового регулирования финансовой ответственности института СРО.

Эффективность нормы права, по мнению Фаткуллина Ф.М., определяется как "способность с наименьшими издержками воздействовать положительно на общественные отношения и на их участников в заданном направлении при тех социальных условиях, которые реально существуют в период их действия в стране" <91>.

Д.М. Чечот и А.С. Пашков определяют эффективность правового регулирования как "его действительность, результативность, т.е. способность оказывать влияние на общественные отношения в определенном полезном для общества направлении" <92>.

А.С. Пашков и Л.С. Явич раскрывают условия эффективности нормы права следующим образом: норма права эффективная, если соответствует объективным потребностям, предусматривает оптимальный вариант поведения, требуемого для достижения цели, и реально обеспечивает наступление фактического результата <93>.

При всем многообразии определений все они имеют сходство: норма права эффективна, если достигнута цель ее установления в виде положительного изменения подвергнутых правовому регулированию общественных отношений.

Вместе с тем вопрос положительных изменений остается открытым.

При всем при этом определенные правовые нормы являются малоэффективными или неэффективными нормами права, природа возникновения которых вызвана, прежде всего, различными дефектами или проблемами в законотворчестве.

Интересен взгляд О.А. Кузнецовой, которая полагает, что с учетом характера правового порока среди неэффективных норм можно выделить: "фиктивные, дефектные и иные ложные нормы" <94>.

Фиктивные правовые нормы не реализуются, не осуществляются в практической деятельности. "Фиктивный" есть мнимый, небывалый, вымышленный, воображаемый <95>. В Большой советской энциклопедии фикция определяется как "нечто несуществующее, мнимое, ложное" <96>.

Для характеристики сущности фиктивных норм права представляется важным определение их места среди неэффективных правовых норм. В литературе выделяют следующие уровни эффективности нормы права: неэффективная, малоэффективная, среднеэффективная, высокоэффективная <97>.

Мы полагаем, что неэффективная правовая норма не дает того положительного ожидаемого результата или дает результат, но приводит к неоправданным издержкам.

Разграничить фиктивные и дефектные нормы можно и с помощью формул неэффективности правовых норм. Ф.Н. Фаткуллин и Л.Д. Чулюкин предлагают следующую формулу неэффективной нормы права: ее результат меньше или равен исходному состоянию <98>.

Для выявления возможностей определения эффективности норм права изначально обратимся к Конституции РФ. Согласно Конституции РФ наша страна провозглашена демократическим, правовым государством.

Сущность такого государства заключается "в ограничении пределов деятельности государства, в правовой легитимации и регламентации формирования полномочий его механизма наряду с юридическим обеспечением оптимального развития и охраны прав и свобод личности" <99>.

Однако действующая российская правовая система включает в себя ряд коллизий и дефектов. Указанные правовые отклонения не позволяют надлежащим образом функционировать правовой системе, ущемляются права граждан.

"Правовые ценности, как и всякие иные, не могут оставаться вне правоохранительной деятельности структур власти... И в этом смысле можно говорить не только о государственной, но и о правовой безопасности" <100>.

Рассматривая в нашем исследовании вопросы выявления критериев частноправового и публично-правового механизма регулирования предпринимательской деятельности, а также подробно изучив институт СРО, мы полагаем необходимым выделить критерий эффективности правовых норм как главный критерий для соблюдения конституционных прав граждан, закрепленных в Конституции РФ, иных федеральных законах.

В связи с этим сделаем вывод: указанные три критерия и положительная динамика СРО в предпринимательской деятельности позволяют утверждать об эффективности правового регулирования предпринимательской деятельности на данном этапе развития нашей страны.

При этом примечательно, что целью делегирования части публично-правовых функций от государственного аппарата к СРО как особенному институту, вобравшему в себя элементы частноправового характера и получившему часть публично-правовых функций, является исключение бюрократических барьеров и искоренение коррупционных фактов, которые, исходя из эмпирических результатов нашего исследования, позволяют утверждать о низкой эффективности регулирования в рассматриваемой области.

В рамках поставленных перед нами задач предлагаем рассмотреть гарантии прав кредиторов в условиях саморегулируемой деятельности в области строительства.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок возвести, соорудить, построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить указанную в договоре сумму.

В договоре строительного подряда кредитором в части требования о качестве изначально выступает заказчик, оплачивающий будущее строительство.

В части требования оплаты обычно выступает подрядчик, за исключением случаев "генподрядных" выплат.

При этом кредитором в случае правового конфликта будет являться субъект (юридическое или физическое лицо), предоставляющий ссуду и имеющий право на этой основе требовать от дебитора ее возврата или исполнения других обязательств <101>.

Способами обеспечения исполнения обязательств согласно ст. 329 ГК РФ, а следовательно, и прав кредитора в гражданских правоотношениях служат неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия, задаток и другие способы, предусмотренные законом или конкретным договором.

Под неустойкой принято понимать определенную действующим законодательством или договором денежную сумму, которую должник обязан выплатить кредитору при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств и в случае их просрочки.

При этом договор строительного подряда имеет свои особенности по обеспечению прав кредитора. Так, риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, составляющего предмет договора строительного подряда, до приемки этого объекта заказчиком несет подрядчик.

Если же объект строительства до его приемки заказчиком погиб или поврежден вследствие недоброкачественности предоставленного заказчиком материала (деталей, конструкций) или оборудования либо исполнения ошибочных указаний заказчика, подрядчик вправе требовать оплаты всей предусмотренной сметой стоимости работ, при условии что им были выполнены обязанности, предусмотренные п. 1 ст. 716 ГК РФ.

Важной особенностью при этом является возможность по предусмотрению в договоре обязанности стороны, на которой лежит риск случайной гибели, повреждения объекта строительства, материала, оборудования и другого имущества, которые используются при строительстве, или ответственность за причинение при осуществлении строительства вреда другим лицам, застраховать соответствующие риски.

Сторона, на которую возлагается обязанность по страхованию, предоставляет другой стороне доказательства заключения ею договора страхования на условиях, предусмотренных договором строительного подряда, включая данные о страховщике, размере страховой суммы и застрахованных рисках <102>.

Защиту члена СРО (подрядчика) или заказчика (в порядке ст. 55.5 ГрК РФ), если вред причинен юридическим лицам или индивидуальным предпринимателям в связи со строительной деятельностью при чрезвычайных ситуациях, можно обеспечить по договорам страхования ответственности.

Если в правилах саморегулирования в соответствии с п. п. 1, 12 ст. 55.5 ГрК РФ предусмотрено включение в договор подряда условий, обеспечивающих защиту интересов заказчиков, то застраховать гражданскую ответственность возможно в составе договоров комбинированного страхования СМР, включающих страхование рисков материального ущерба объекту строительства и гражданской ответственности за вред третьим лицам в связи с выполнением строительно-монтажных работ <103>.

Разделим гарантии прав кредитора при заключении договора строительного подряда на обеспечение прав заказчика и подрядчика соответственно.

В порядке действующего гражданского законодательства заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика.

При этом если заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля в порядке действующего законодательства за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут изменить, ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику.

На данном этапе может возникнуть вопрос срока немедленности, но данный вопрос не имеет актуальности в нашем исследовании, поэтому перейдем далее.

Заказчик, не сделавший незамедлительно заявление о выявленных недостатках в ходе проверки нормативно-правовых требований к качеству сданного объекта, теряет возможность и право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Вопрос процедуры качества произведенного объекта немаловажен, так как заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (ст. 753 ГК РФ).

Подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия (ст. 754 ГК РФ).

Подрядчик, если иное не предусмотрено договором, обязан гарантировать достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

Так, в соответствии с положениями п. 5 ст. 7 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" гарантийный срок для объекта долевого строительства, за исключением технологического и инженерного оборудования, входящего в состав такого объекта долевого строительства, устанавливается договором и не может составлять менее 5 лет <104>.

Согласно п. 2 ст. 724 ГК РФ в случае, когда на результат работы не установлен гарантийный срок, требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они были обнаружены в разумный срок законом, договором или обычаями делового оборота, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота.

Если по не зависящим от сторон причинам работы по договору строительного подряда приостановлены и объект строительства законсервирован, заказчик обязан оплатить подрядчику в полном объеме выполненные до момента консервации работы, а также возместить расходы, вызванные необходимостью прекращения работ и консервацией строительства, с зачетом выгод, которые подрядчик получил или мог получить вследствие прекращения работ (ст. 752 ГК РФ).

Основания ответственности членов саморегулируемой организации, а также самой организации в сфере строительства связаны с юридическим фактом, который должен привести в действие механизм применения имущественных санкций.

Следовательно, сама ответственность членов СРО при осуществлении строительства может быть как договорной, так и внедоговорной.

Если рассмотреть основания ответственности СРО в сфере строительства по обязательствам своих членов, то можно увидеть существенную разницу.

СРО несет субсидиарную ответственность в пределах средств компенсационного фонда лишь за те недостатки выполненных работ, которые проводились членом СРО при получении инженерных изысканий, подготовке проектной документации либо непосредственно в строительстве.

Отсюда следует вывод о том, что нормы градостроительного законодательства в части саморегулирования предусматривают механизм субсидиарной ответственности СРО за действия ее члена лишь в случае ненадлежащего исполнения последним возложенных на себя договорных обязательств, не предусматривая ответственность по обязательствам членов организации, связанным с причинением деликтного вреда.

Вместе с тем деликтная ответственность хозяйствующих субъектов строительного рынка не является каким-либо исключением и недостаточно распространенным явлением. Напротив, вопросы, связанные с причинением вреда жизни и здоровью, а также имуществу при ненадлежащем выполнении строительных работ и квалификации отношений по ст. 1079 ГК РФ, возникают достаточно часто.

Примечательно, что юридическая ответственность связана с государственным принуждением, однако далеко не всякая мера государственно-принудительного воздействия на правонарушителя одновременно является и мерой ответственности.

Юридическая ответственность представляет собой одну из форм государственно-принудительного воздействия на нарушителей норм права, заключающуюся в применении к ним предусмотренных законом санкций - мер ответственности, влекущих для них дополнительные неблагоприятные последствия <105>.

Результат правовых изменений в сфере строительства, а именно переход от лицензирования к саморегулированию интересен прежде всего изменениями правового регулирования, и, безусловно, юридической ответственностью сторон - административной, уголовной, дисциплинарной.

Предлагается рассмотреть применение ответственности в рамках института саморегулирования.

Предметом института саморегулирования в области строительства исходя из положений ГрК РФ и подзаконных нормативных актов, регулирующих деятельность СРО, является профессиональная предпринимательская деятельность в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, влияющая на безопасность объектов капитального строительства, а также особо опасных, технически сложных и уникальных объектов <106>.

Перечень видов строительных работ, на которые выдаются допуски СРО, утверждается Министерством регионального развития РФ. Так, с 1 июля 2010 г. в силу вступил Приказ Минрегионразвития РФ N 624, которым необходимо руководствоваться при выборе необходимых видов работ <107>.

За выполнение работ без получения свидетельства о допуске к строительным и иным работам действующим законодательством предусмотрена административная и уголовная ответственность.

Это имеет отношение и к тем строительным и проектным организациям, которые не успели переоформить свидетельства о допуске, выданные СРО до 1 июля 2010 г.

КоАП РФ в ч. 1 ст. 9.5.1 предусматривает, что выполнение работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, без свидетельства о допуске к указанным видам работ, если такое свидетельство является обязательным, - влечет наложение административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей.

При этом частью 2 данной статьи закреплено, что несоблюдение юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем при выполнении работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, минимально необходимых требований к выдаче свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, - влечет наложение административного штрафа в размере от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Таким образом, мы можем сделать вывод, что КоАП РФ в данной статье предусмотрел административную ответственность юридических лиц и предпринимателей по вопросам обязательного получения разрешения на выполнение строительных и иных работ только капитального строительства. При этом на выполнение строительных работ не капитального характера ответственность в КоАП РФ не предусмотрена.

Для нашего исследования интересно мнение Пленума Президиума ВАС РФ, изложенное в Постановлении от 17 февраля 2011 г. N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части КоАП РФ", где в разделе 6 судам разъясняется следующее:

"Субъектами ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ (строительство, реконструкция, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство), могут являться застройщик (заказчик по договору строительного подряда), поскольку в силу статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации на нем лежит обязанность по получению разрешения на строительство, а также иные лица, осуществляющие соответствующие работы, например подрядчик или субподрядчик, так как они обязаны удостовериться в том, что застройщик, привлекая их к осуществлению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, обладает соответствующим разрешением на строительство" <108>.

Норма очень интересна и актуальна, она распространяется прежде всего на заказчиков договора строительного подряда, т.е. имеет отношение к частноправовым началам договорной ответственности, но в нашем исследовании встает вопрос об эффективности данной правовой нормы, так как на практике происходит то, что заказчик, подрядчик и субподрядчик являются "звеньями одной цепи". Субподрядчик может быть "фирмой-однодневкой" и в случае возникновения "правовых проблем" исчезнуть.

Рассматривая изменения в УК РФ, отметим, что действующая в настоящее время редакция ст. 171 УК РФ предусматривает ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Слова "специального разрешения" были исключены Федеральным законом от 7 апреля 2010 г. N 60-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" <109>.

Мы полагаем, что для эффективности применения ответственности законодателю необходимо ст. 171 УК РФ дополнить новыми признаками, связанными с нововведением института СРО. Рассматривая дисциплинарную ответственность, отметим, что СРО вправе требовать от своих членов самого строго соблюдения внутренней дисциплины.

За несоблюдение требований технических регламентов, требований к выдаче свидетельств о допуске, правил контроля в области саморегулирования, требований стандартов СРО и правил саморегулирования к нарушителям применяются следующие меры дисциплинарного воздействия (ст. 55.15 ГрК РФ):

1) вынесение предписания об обязательном устранении членом СРО выявленных нарушений в установленные сроки;

2) вынесение члену СРО предупреждения;

3) приостановление действия свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, в отношении определенного вида или видов работ;

4) прекращение действия свидетельства о допуске к работам;

5) исключение из членов СРО.

Как мера дисциплинарного воздействия исключение из членов СРО применяется в следующих случаях (п. 2 ст. 55.7 ГрК РФ):

1) несоблюдение членом СРО требований технических регламентов, повлекшее за собой причинение вреда;

2) неоднократное в течение одного года или грубое нарушение членом СРО требований к выдаче свидетельств о допуске, требований технических регламентов, правил контроля в области саморегулирования, требований стандартов СРО и (или) требований правил саморегулирования;

3) неоднократная неуплата (несвоевременная уплата) в течение одного года членских взносов;

4) невнесение взноса в компенсационный фонд СРО в установленный срок;

5) отсутствие у члена СРО свидетельства о допуске хотя бы к одному виду работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

По общему правилу решение об исключении из членов СРО принимается общим собранием ее членов (п. 3 ст. 55.7 ГрК РФ). В случае отсутствия у члена СРО свидетельства о допуске хотя бы к одному виду работ решение об исключении вправе принять постоянно действующий коллегиальный орган управления организации.

Весьма интересен и особенно важен для осмысления и изучения в нашем исследовании вопрос гарантии ответственности прав кредиторов, закрепленный в законодательстве посредством созданного компенсационного фонда в СРО.

"Компенсационный фонд - это, безусловно, гарант надежности и стабильности саморегулируемой организации, - уверена Марина Соколова, начальник отдела контроля за саморегулируемыми организациями оценщиков Управления по контролю и надзору в сфере саморегулируемых организаций Росреестра. - Думаю, для потребителей это важный критерий возможности обеспечения реальной защиты их интересов в случае недобросовестных действий членов саморегулируемой организации" <110>.

Так, Законом о саморегулируемых организациях предусмотрены способы обеспечения имущественной ответственности членов СРО перед потребителями произведенных ими товаров (работ, услуг) и иными лицами.

Так, СРО вправе применять следующие способы обеспечения имущественной ответственности членов саморегулируемой организации перед потребителями произведенных ими товаров (работ, услуг) и иными лицами:

1) создание системы личного и (или) коллективного страхования;

2) формирование компенсационного фонда.

Особенно интересен, по нашему мнению, второй подпункт данной нормы, на котором предлагаем остановиться.

Пунктом 2 указанной статьи предусматривается, что компенсационный фонд первоначально формируется исключительно в денежной форме за счет взносов членов саморегулируемой организации в размере не менее трех тысяч рублей в отношении каждого члена <111>.

Размещение средств компенсационного фонда в целях их сохранения и прироста и инвестирование таких средств осуществляются через управляющие компании, если иное не установлено федеральным законом.

В рамках нашего исследования интересны два подпункта 9 и 10 статьи 13 Закона, в которых закреплено, что в объекты недвижимости может быть инвестировано не более десяти процентов средств компенсационного фонда, а в государственные ценные бумаги Российской Федерации должно быть инвестировано не менее десяти процентов средств компенсационного фонда.

Здесь мы можем наблюдать публично-правовое начало государственного интереса, который нормативно закрепил обязанность для саморегулируемой организации приобретать (вкладывать) средства компенсационного фонда СРО в государственные ценные бумаги, и при этом ограничивать право в приобретении недвижимого имущества.

Далее указанный Федеральный закон предусматривает, что саморегулируемая организация в пределах средств компенсационного фонда саморегулируемой организации несет ответственность по обязательствам своего члена, возникшим в результате причинения вреда вследствие недостатков, произведенных членом саморегулируемой организации товаров (работ, услуг).

Вместе с тем не допускается осуществление выплат из компенсационного фонда, за исключением выплат в целях обеспечения имущественной ответственности членов саморегулируемой организации перед потребителями произведенных ими товаров (работ, услуг) и иными лицами, если иное не предусмотрено федеральным законом. Не допускается возврат взносов членам саморегулируемой организации, если иное не предусмотрено федеральным законом.

В связи с имеющейся обширной судебной арбитражной практикой автор кратко предлагает заострить внимание на данном вопросе.

Как указано выше, в соответствии со ст. 55.7 ГрК РФ осуществление возврата взноса из средств компенсационного фонда СРО не предусмотрено.

Проблематика вопроса состоит в том, что в действующем законодательстве о СРО не предусмотрен порядок выхода из СРО его членов при последующем определении внесенных в компенсационный фонд денежных средств.

При этом причины могут быть разнообразны: выведение из компетенции СРО определенных видов работ, которые осуществляет член той или иной СРО, принятие решения о прекращении осуществления строительной деятельности, реорганизация, смена юридического адреса организации или предпринимателя и т.д.

В случае если строительная организация под влиянием тех или иных обстоятельств, указанных выше, посчитает, что ей необходимо выйти из СРО и вернуть денежные средства, переданные в компенсационный фонд такого СРО, то совершить данную процедуру невозможно. Механизма на уровне действующего законодательства для этого не имеется.

"Объединяясь, хозяйствующие субъекты создают своего рода уставный фонд своего объединения, часть которого должна быть возвращена добровольно выбывающему из такого объединения субъекту. Внесение в Градостроительный кодекс РФ соответствующих изменений позволит существенно либерализовать институт СРО" <112>.

Кроме того, в Законе в п. 14 ст. 13 закреплено, что взыскание по обязательствам саморегулируемой организации, в том числе по обязательству о возмещении причиненного члену саморегулируемой организации вреда, не может быть наложено на имущество компенсационного фонда саморегулируемой организации.

Рассмотрим далее ст. 55.16 гл. 6.1 "Саморегулирование в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства" ГрК РФ от 29 декабря 2004 г. N 190-ФЗ <113>.

Так, в данной норме указывается, что СРО в пределах средств компенсационного фонда саморегулируемой организации несет субсидиарную ответственность по обязательствам своих членов, возникшим вследствие причинения вреда, в случаях, предусмотренных ст. 60 ГрК РФ.

В случае осуществления выплат из средств компенсационного фонда саморегулируемой организации в соответствии со ст. 60 ГрК РФ член СРО или ее бывший член, по вине которых вследствие недостатков работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по осуществлению строительства, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства был причинен вред, а также иные члены саморегулируемой организации должны внести взносы в компенсационный фонд саморегулируемой организации в целях увеличения размера такого фонда в порядке и до размера, которые установлены уставом саморегулируемой организации, но не ниже определяемого в соответствии с ГрК РФ минимального размера компенсационного фонда в срок не более двух месяцев со дня осуществления указанных выплат <114>.

Кроме того, в ГрК РФ указано, что минимальный размер взноса в компенсационный фонд саморегулируемой организации на одного члена саморегулируемой организации, имеющего свидетельство о допуске к работам по организации строительства, составляет один миллион рублей.

Далее целесообразно уточнить, что в соответствии со ст. 60 ГрК РФ солидарно субсидиарную ответственность за причинение вреда, вызванного недостатками работ, несут:

- Российская Федерация, субъект Российской Федерации или иная организация, проводившая экспертизу проектной документации, если вред причинен в результате несоответствия результатов инженерных изысканий или проектной документации требованиям технических регламентов и имеется положительное экспертное заключение;

- Российская Федерация или субъект Российской Федерации, если вред причинен в результате несоответствия построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства и (или) строительных требований технических регламентов и (или) проектной документации и имеется положительное заключение органа государственного строительного надзора.

Все перечисленные субъекты и организации несут субсидиарную ответственность с причинителем вреда и в том случае, если у последнего имеется договор страхования гражданской ответственности (п. 4 ст. 60 ГрК РФ). Для этого нужны следующие обстоятельства:

1) для возмещения указанного вреда недостаточно средств, полученных по договору страхования ответственности;

2) сам причинитель вреда отказался удовлетворить требование о возмещении вреда либо заказчик или третье лицо не получили от него в разумный срок ответ на предъявленное требование о возмещении вреда.

Анализ вышеуказанной нормы показывает, что в данном случае законодателем предусмотрено соблюдение баланса публично-правовых и частноправовых интересов в виде государственно-принудительного воздействия, а именно: возмещение ущерба в денежном выражении в результате недостатков работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по осуществлению строительства, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, что соотносится, соответственно, с обязанностью СРО внести взносы в компенсационный фонд саморегулируемой организации в целях увеличения размера такого фонда в порядке и до размера, которые установлены уставом саморегулируемой организации.

Более того, ответственность в данном случае являлся субсидиарной, т.е. вопрос ответственности за качество и безопасность касается одновременно всех членов СРО.

Следовательно, мы можем предположить, что компенсационный фонд СРО является одним из условий гарантии ответственности в саморегулировании и можно его рассматривать как новый критерий баланса соотношения публичного и частного интересов, предусмотренных и введенных законодателем для гарантии обоюдного соблюдения интересов.

Интересно мнение Ю.Г. Мезинцева, изложенное в жалобе в Конституционный Суд РФ (Определение от 21 декабря 2011 г. N 1803-О-О) по вопросу обязательного внесения денежных средств в компенсационный фонд СРО. Он считает, что требование формирования компенсационных фондов в целях обеспечения имущественной ответственности оценщиков является нарушением п. 3 ст. 35 Конституции РФ.

"Таким образом, не только формирование компенсационного фонда является неправомерным и неосновательным отчуждением средств оценщика в собственность саморегулируемой организации, но и расходование этих средств мыслится как не обязательно основанное на решении суда, а требующее лишь признания факта страхового случая страховщиком <115>.

Конструкция Закона о саморегулировании в части расходования средств компенсационного фонда предусматривает возникновение имущественной ответственности одного члена СРО за нарушения другого члена СРО.

Это следует из того, что в случае расходования компенсационного фонда на выплаты пострадавшим лицам компенсационный фонд должен быть восстановлен в прежнем объеме. То есть при выплате из него, например, 600000 рублей (а при большом членстве в СРО единовременно это могут быть и большие суммы), все члены обязаны дополнительно внести собственные средства для восстановления фонда в прежнем размере.

Таким образом, полагает Мезенцев, требование формирования компенсационного фонда не соотносится с иными мерами обеспечения ответственности (страхование, гражданско-правовая ответственность), не имеет внятных механизмов ответственности и несет на себе явные черты антиконституционного (п. 3 ст. 35 Конституции РФ), внесудебного изъятия собственности члена СРО в доход заинтересованного лица (саморегулируемой организации)".

Однако Конституционный Суд РФ в Определении от 10 февраля 2009 г. N 461-0-0 указал, что положение ст. 15 Федерального закона "Об оценочной деятельности в Российской Федерации", закрепляющее обязательность членства оценщика в саморегулируемой организации, не может рассматриваться как нарушающее конституционные права заявителя.

"Что касается также оспариваемой в жалобе ст. 24.6 Федерального закона "Об оценочной деятельности в Российской Федерации", то установленная ею обязанность формирования компенсационного фонда саморегулируемой организации оценщиков, наряду с обязанностью по страхованию оценщиком, своей ответственности имеет целью обеспечение имущественной ответственности членов саморегулируемой организации оценщиков в связи с осуществлением ими деятельности, имеющей публичное значение. Данная норма, как направленная на предоставление заказчику и (или) третьим лицам гарантий получения компенсационной выплаты за счет компенсационного фонда саморегулируемой организации в случае причинения им ущерба оценщиком, также не может рассматриваться как нарушающая конституционные права и свободы заявителя".

Гарантии ответственности прав лица, которому причинен вред саморегулируемой организацией, установлены законом и весьма привлекательны для заказчика (кредитора).

Так, при заключении договора подряда (субподряда) на проведение строительных работ заказчик вправе (но не обязан и не во всех случаях) проверяет финансовое положение стороны по договору.

Компенсационный фонд СРО составляет значительную сумму - от 100 млн. руб. (из расчета по 1 млн. руб. на одного члена при их количестве не менее 100). Однако, если по требованию СРО ее члены самостоятельно страхуют гражданскую ответственность за причинение вреда (пп. 1, 2 п. 2 ст. 55.4 ГрК РФ) - 30 млн. рублей. Гражданско-правовая ответственность возникает и реализуется как особый вид охранительных правоотношений - относительных и односторонних. Объем права требования потерпевшего лица (кредитора) обусловлен реализуемой мерой воздействия на подрядчика (субподрядчика) в нашем случае. Особенности этих правоотношений и мер воздействия, реализуемых в них, позволяют определить виды гражданско-правовой ответственности. По признаку сферы возникновения охранительных правоотношений различают договорную и внедоговорную ответственность.

Договорная ответственность является реакцией на нарушение договорных отношений заказчика, подрядчика (субподрядчика). К последним относятся обязательства регулятивного характера, возникающие из договоров, односторонних сделок типа объявления конкурса, административных актов, обязательных для обеих или одной из сторон. Охранительные отношения в этой сфере являются акцессорными - дополнительными, подчиненными цели защиты прав кредиторов в основном договорном обязательстве.

Долевая и солидарная ответственность возникает по правилам ст. ст. 321 - 325 ГК РФ, субсидиарная - ст. 399 ГК РФ. Долевая ответственность в договорной сфере состоит в том, что каждый из обязанных содолжников отвечает в объеме, соразмерном его доле в обязательстве. В силу ст. 321 ГК РФ доли предполагаются равными. В нашем случае примером такого является ответственность компенсационного фонда СРО.

Если невозможно получить компенсацию от одного должника, остальную часть долга кредитор может возложить на другого или всех оставшихся должников.

Солидарная ответственность возникает в договорной сфере, если солидарность обязанностей ответчиков предусмотрена договором либо вытекает из закона, что в случае создания и применения компенсационного фонда СРО предусматривает гарантию прав ответственности кредитора солидарной ответственностью.

Таким образом, в результате анализа такого критерия, как гарантия прав кредитора посредством созданного в СРО компенсационного фонда, мы полагаем, что это нововведение в данном правовом институте позволит достичь как цели публично-правового регулирования для достижения закрепленного в законодательстве права защиты прав кредиторов и юридической ответственности посредством охранительно-восстановительной функции нормы права, так и частноправового интереса посредством возможности денежной компенсации сторон по договору подряда в случае нарушения договорных обязательств.

Вместе с тем, анализируя приведенные выше факты отсутствия на момент проведения исследования судебных споров, а значит, отсутствия использования данного критерия в практической деятельности СРО, предполагаем, что данная норма права низкоэффективная в правоприменении.