Исполнителем признается физическое лицо, в результате творческого труда которого возникает исполнение, т.е. особый объект смежных прав: "исполнителем (автором исполнения) признается гражданин, творческим трудом которого создано исполнение, - артист-исполнитель (актер, певец, музыкант, танцор или другое лицо, которое играет роль, читает, декламирует, поет, играет на музыкальном инструменте или иным образом участвует в исполнении произведения литературы, искусства или народного творчества, в том числе эстрадного, циркового или кукольного номера), а также режиссер-постановщик спектакля (лицо, осуществившее постановку театрального, циркового, кукольного, эстрадного или иного театрально-зрелищного представления) и дирижер" (ст. 1313 ГК РФ).

Таким образом, объектом смежных прав исполнителей - исполнениями могут признаваться как исполнения, являющиеся результатами творческой деятельности артистов-исполнителей и дирижеров, так и постановки режиссеров-постановщиков спектаклей.

Деятельность исполнителя является творческой, во многом аналогичной деятельности автора, в связи с чем в рассматриваемой статье в качестве синонима термина "исполнитель" приводится такой термин, как "автор исполнения".

Следует обратить внимание на то, что слово "исполнение" в ГК РФ может использоваться в различных значениях в зависимости от того, рассматривается ли оно как объект смежных прав или как особое действие по использованию произведения или объекта смежных прав ("публичное исполнение"). Данный вопрос подробнее рассматривался в разделе, посвященном способам использования произведений.

При определении случаев, в которых у исполнителя возникают смежные права в отношении его исполнения, следует учитывать два достаточно существенных ограничения:

1) охрана исполнениям согласно подп. 1 п. 1 ст. 1304 Кодекса предоставляется только в том случае, если соответствующие исполнения "выражаются в форме, допускающей их воспроизведение и распространение с помощью технических средств";

2) согласно ст. 1313 Кодекс при определении круга лиц, включаемых в понятие "исполнители", традиционно придерживается подхода, в соответствии с которым исполнителями признаются только физические лица, которые исполняют какие-либо произведения, в том числе произведения народного творчества, а также такие произведения искусства, как эстрадный, цирковой или кукольный номер. В то же время лица, которые не исполняют какое-либо произведение (например, спортсмены, участники массовых сцен и др.), не могут претендовать на получение охраны в качестве исполнителей.

В силу прямого указания Кодекса к числу исполнителей отнесены также дирижеры и режиссеры-постановщики спектаклей, в отличие, как уже отмечалось ранее, от режиссеров-постановщиков аудиовизуальных произведений, которые признаются одними из авторов аудиовизуального произведения.

В ходе законотворческой работы последних лет неоднократно возникал вопрос о дополнении определения термина "исполнитель" указанием на то, что исполнителями должны признаваться также лица, исполняющие произведения народного творчества (выражения фольклора) - былины, сказки, песни, танцы и другие произведения народного творчества, которые не имеют конкретного автора. Такие произведения не являются объектами авторского права в связи с отсутствием конкретного автора, однако их исполнения должны пользоваться охраной. Соответствующие правила предусмотрены в ряде международных соглашений, например в ст. 2 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам.

Так, в ст. 2 (а) ДИФ исполнители определяются как "актеры, певцы, музыканты, танцоры и другие лица, которые играют роль, поют, читают, декламируют, играют на музыкальном инструменте, интерпретируют или иным образом исполняют литературные или художественные произведения либо выражения фольклора".

При принятии части четвертой Кодекса данное положение было учтено.

Статья 8 Римской конвенции предоставляет каждому государству-участнику возможность самостоятельного определения особенностей тех способов, с помощью которых будут осуществляться предусмотренные Римской конвенцией права исполнителей в случае участия в одном и том же исполнении нескольких исполнителей, в том числе в случаях исполнения произведений оркестрами, хорами, ансамблями, группами и иными большими коллективами исполнителей.

В ст. 1314 ГК РФ была предпринята попытка установить в отношении исполнений, создаваемых совместным творческим трудом нескольких исполнителей, режим, характерный для случаев соавторства, имевшего место при создании произведений (ст. 1258 Кодекса).

Если совместное исполнение образует неразрывное целое, т.е. в случае, аналогичном нераздельному соавторству, ни один из соисполнителей не вправе без достаточных оснований запрещать использование такого созданного совместным творческим трудом исполнения.

В то же время если из совместного исполнения может быть выделен элемент, имеющий самостоятельное значение, то, как и в случае делимого соавторства, создавший такой элемент исполнения исполнитель вправе разрешать его использование по своему усмотрению отдельно от исполнения в целом. Данное правило применяется, если соглашением коллектива исполнителей не было установлено иное.

Наряду с общими для случаев соисполнения и соавторства положениями п. 2 ст. 1314 ГК РФ предусматривает также особое правило о том, что смежные права на совместное исполнение осуществляются руководителем коллектива исполнителей.

Данное положение призвано облегчить случаи использования исполнений, создаваемых большими коллективами исполнителей. В то же время остается ряд проблем, связанных с сопряжением данной нормы с иными положениями гражданского права, в том числе по вопросам об оформлении полномочий руководителя коллектива исполнителей и включения отдельных исполнителей в такой коллектив.

Если руководитель коллектива отсутствует и вопрос о порядке осуществления смежных прав на совместное исполнение не решен каким-либо иным образом в соглашении, заключенном между исполнителями, то предполагается, что осуществление таких прав должно осуществляться членами коллектива исполнителей совместно. При этом подлежат применению приведенные выше правила, аналогичные установленным для случаев соавторства.

По вопросам распределения доходов, получаемых от использования совместного исполнения, используется отсылка к общим положениям п. 3 ст. 1229 Кодекса, согласно которой в случае когда исключительное право на результат интеллектуальной деятельности принадлежит нескольким лицам совместно, то доходы от совместного использования такого результата интеллектуальной деятельности распределяются между всеми правообладателями поровну, если соглашением между ними не предусмотрено иное.

Предусматривается также возможность для каждого из исполнителей самостоятельно принимать меры для защиты от нарушения кем-либо прав на совместное исполнение.

Предусматриваемые ст. 1315 ГК РФ права исполнителя в значительной части аналогичны правам авторов произведений.

Согласно рассматриваемой статье исполнителю принадлежат:

- исключительное право на исполнение, содержание которого раскрывается в ст. 1317 Кодекса;

- личные неимущественные права на исполнение (право авторства, право на имя, право на неприкосновенность исполнения).

В отношении личных неимущественных прав на исполнение в основном могут быть сделаны те же замечания, что и в отношении аналогичных личных неимущественных прав, принадлежащих авторам произведений (ст. 1265 и 1266 Кодекса).

Дополнительно представляется важным отметить оговорку, содержащуюся в подп. 3 п. 1 ст. 1315 ГК РФ, согласно которой право исполнителя на имя не применяется, в случаях когда "характер использования произведения исключает возможность указания имени исполнителя или наименования коллектива исполнителей". Определение перечня таких случаев должно произойти в ходе дальнейшего развития практики применения данных законодательных положений.

Также предусматривается, что право на имя включает право на указание наименования коллектива исполнителей.

Применение права на неприкосновенность исполнения может вызывать значительные трудности на практике.

Положения ст. 1326 Кодекса, устанавливающие возможность использования без согласия обладателей прав на фонограммы и исполнения, но с выплатой им вознаграждения публичного исполнения, сообщения в эфир и сообщения по кабелю опубликованной в коммерческих целях фонограммы и зафиксированного в этой фонограмме исполнения, могут также рассматриваться как устанавливающие особое право на получение вознаграждения в указанных случаях использования.

Правило о необходимости соблюдения авторских прав, устанавливаемое п. 2 ст. 1315 ГК РФ, соответствует положениям ст. 1 Римской конвенции, устанавливающей гарантии охраны авторских прав при предоставлении охраны смежных прав.

Существование смежных прав не может служить основанием для того, чтобы осуществлять какое-либо использование произведений без соблюдения положений законодательства и международных соглашений. Согласно положениям ст. 24 и 28 Римской конвенции к участию в ней вообще не допускаются государства, которые не участвуют в Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений или, по крайней мере, во Всемирной конвенции по авторскому праву.

В то же время п. 3 ст. 1315 ГК РФ специально подчеркивает независимость охраны прав исполнителя от наличия и действия авторских прав на исполняемое произведение. Так, в случае если исполняемое произведение перешло в общественное достояние или вообще никогда не охранялось на территории Российской Федерации, это не повлечет каких-либо последствий, ухудшающих правовое положение исполнителя, осуществившего исполнение такого произведения.

Предусматриваются специальные положения, посвященные вопросам охраны авторства, имени исполнителя и неприкосновенности исполнения после смерти исполнителя (ст. 1316 ГК РФ), которые по своему содержанию аналогичны положениям ст. 1267 ГК РФ, устанавливающей соответствующие положения для охраны авторства, имени автора и неприкосновенности произведения.

Так, предусматривается, что авторство, имя исполнителя и неприкосновенность исполнения охраняются бессрочно. Исполнитель вправе в порядке, предусмотренном для назначения исполнителя завещания, указать лицо, на которое он возлагает охрану своего имени и неприкосновенности исполнения после своей смерти. Это лицо осуществляет свои полномочия пожизненно.

При отсутствии таких указаний или в случае отказа назначенного исполнителем лица от осуществления соответствующих полномочий, а также после смерти этого лица охрана имени исполнителя и неприкосновенности исполнения осуществляется его наследниками, их правопреемниками и другими заинтересованными лицами.

Минимальная охрана прав исполнителей предусмотрена ст. 7 Римской конвенции, которая устанавливает определенный минимальный уровень охраны таких прав, гарантируемый Римской конвенцией.

Перечень действий, возможность предотвращать которые должна быть предоставлена исполнителю в соответствии с Римской конвенцией, включает:

1) передачу в эфир или иное сообщение для всеобщего сведения "живого" исполнения (т.е. исполнения, ранее не переданного в эфир и осуществляемого без использования записи исполнения);

2) осуществление записи исполнения, которое ранее не было записано;

3) воспроизведение записи исполнения, если первоначальная запись была осуществлена без согласия исполнителя, либо воспроизведение осуществляется не в тех целях, для которых исполнитель дал свое согласие, либо воспроизведение записи, осуществленной в соответствии с исключениями из прав исполнителей (ст. 15 Римской конвенции), осуществляется не в тех целях, которые предусмотрены соответствующими исключениями.

Международные договоры в области авторского права, как правило, не делают различий между воспроизведением произведений и их первоначальной записью, которая также входит в понятие "воспроизведение", как это предусматривается, например, Бернской конвенцией. Однако в отношении прав исполнителей на международном уровне традиционно принят совершенно иной подход, поскольку, во-первых, исполнения, которые не были записаны, не могут быть далее воспроизведены, а во-вторых, существуют значительные ограничения прав исполнителей в отношении записанных исполнений.

Так, согласно рассматриваемым положениям Римской конвенции право исполнителя контролировать первую запись его исполнений признается безоговорочно, а права в отношении воспроизведения исполнений сопровождаются значительными оговорками.

В отличие от Римской конвенции Кодекс закрепляет гораздо более высокий уровень охраны прав исполнителей.

Так, в ст. 1317 ГК РФ устанавливается, что исполнителю принадлежит исключительное право использовать исполнение любым не противоречащим закону способом и приводится неисчерпывающий (незамкнутый) перечень способов такого использования, который включает:

1) сообщение в эфир, включая сообщение исполнения для всеобщего сведения посредством его передачи по радио или телевидению, в том числе путем ретрансляции и в случаях спутникового вещания;

2) сообщение по кабелю, т.е. сообщение исполнения для всеобщего сведения посредством его передачи по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции);

3) запись исполнения, т.е. фиксацию звуков и (или) изображения или их отображений с помощью технических средств в какой-либо материальной форме, позволяющей осуществлять их неоднократное восприятие, воспроизведение или сообщение;

4) воспроизведение записи исполнения, т.е. изготовление одного и более экземпляра фонограммы либо ее части;

5) распространение записи исполнения путем продажи или иного отчуждения ее оригинала или экземпляров, представляющих собой копии такой записи на любом материальном носителе;

6) сообщение в эфир и сообщение по кабелю записи исполнения;

7) доведение записи исполнения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к записи исполнения из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения);

8) публичное исполнение записи исполнения;

9) прокат оригинала или экземпляров записи исполнения.

При определении значения терминов, используемых в данной статье, возможно руководствоваться аналогичными положениями, содержащимися в ст. 1270 Кодекса.

Пункт 3 ст. 1270 ГК РФ содержит специальную оговорку о том, что исключительное право на исполнение не распространяется на воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю и публичное исполнение записи исполнения в случаях, когда такая запись была произведена с согласия исполнителя, а ее воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю либо публичное исполнение осуществляется в тех же целях, для которых было получено согласие исполнителя при записи исполнения. Данное положение на практике может вызывать возникновение различных спорных ситуаций.

В отношении исполнений гораздо шире применяются презумпции о переходе прав на них.

Так, п. 4 ст. 1317 ГК РФ устанавливает презумпцию согласия исполнителя на использование исполнения в составе аудиовизуального произведения в случае заключения с ним договора о создании такого произведения. При этом применению, как представляется, подлежат также правила, установленные для сложного объекта ст. 1240 Кодекса.

В то же время законодательство предусматривает, что для отдельного использования изображения или звука, зафиксированных в аудиовизуальном произведении (например, при выпуске саундтрека или создании рекламного ролика), требуется получение согласия от исполнителя.

Презумпция о переходе к изготовителям аудиовизуального произведения прав от исполнителей, давших согласие на участие в создании таких произведений, вытекает из положений ст. 19 Римской конвенции. Появление в тексте Римской конвенции указанной статьи объясняется желанием представителей аудиовизуального бизнеса (кинопродюсеров, киностудий и др.) иметь исключительные права на любое использование аудиовизуальных произведений без заключения каких-либо дополнительных соглашений с исполнителями, внесшими творческий вклад в создание таких аудиовизуальных произведений.

Дополнительно следует учитывать ограничения, устанавливаемые ст. 1326 Кодекса, предусматривающей возможность осуществления без согласия обладателей прав на фонограммы и исполнения, но с выплатой им вознаграждения публичного исполнения, сообщения в эфир и сообщения по кабелю опубликованной в коммерческих целях фонограммы и зафиксированного в этой фонограмме исполнения (данные положения рассматриваются в разделе, посвященном вопросам охраны прав на фонограммы).

Срок действия исключительных прав на исполнение при принятии части четвертой Гражданского кодекса РФ был продлен и охватывает теперь весь период жизни исполнителя, но при этом составляет не менее 50 лет после года первого исполнения, записи исполнения или сообщения исполнения в эфир или по кабелю.

Статья 1318 ГК РФ устанавливает ряд оснований для продления срока действия исключительных прав на исполнение:

1) в случае посмертной реабилитации репрессированного исполнителя срок продлевается, и 50-летний период охраны исчисляется начиная с года, следующего за годом реабилитации;

2) если исполнитель работал во время Великой Отечественной войны или участвовал в ней, срок продевается на четыре года.

К переходу исключительного права на исполнение по наследству применяются положения ст. 1283 Кодекса, а в отношении перехода исполнения в общественное достояние - положения ст. 1282 Кодекса, регламентирующие аналогичные отношения, связанные соответственно с переходом по наследству исключительных прав на произведения и переходом произведений в общественное достояние после истечения срока действия исключительных прав на них.

Такой же подход применяется при регламентации вопросов обращения взыскания на исключительное право на исполнение и на право использования исполнения по лицензии: ст. 1319 ГК РФ устанавливает правила, аналогичные установленным ст. 1284 Кодекса для случаев обращения взыскания на исключительное право на произведение, при этом устанавливаются как возможность такого обращения в общем случае, так и ряд мер, направленных на защиту интересов лиц, творческим трудом которых созданы соответствующие результаты интеллектуальной деятельности, и их наследников.

Статья 1320 ГК РФ устанавливает правило о применении в отношении исполнений, созданных в порядке выполнения служебного задания, положений, предусматриваемых ст. 1295 Кодекса для служебных произведений. Соответственно, по аналогии в полном объеме представляются применимыми также выводы, сделанные при рассмотрении указанной статьи.

В соответствии с положениями ст. 1321 ГК РФ права на исполнение (постановку) охраняются при выполнении по крайней мере одного из следующих критериев:

1) исполнитель является гражданином Российской Федерации (критерий гражданства);

2) исполнение имело место на территории Российской Федерации (территориальный критерий);

3) исполнение зафиксировано в фонограмме, охраняемой в Российской Федерации;

4) исполнение включено в передачу организации эфирного или кабельного вещания, охраняемую в Российской Федерации;

5) в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации.