Определение понятия "изготовитель фонограммы" содержится в ст. 1322 ГК РФ: "изготовителем фонограммы признается лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков исполнения или других звуков либо отображений этих звуков".

Ранее в ЗоАП и в ряде официальных переводов международных договоров нередко использовался термин "производитель фонограммы".

Производителями фонограмм согласно ст. 3 Римской конвенции признаются физические и юридические лица, первыми осуществившие запись звуков. В Кодексе, как и ранее в ЗоАП, пошли по несколько иному пути, что на практике может вести к возникновению спорных ситуаций.

Также к дополнительным сложностям может приводить установленная ст. 1322 ГК РФ презумпция о признании изготовителем фонограммы лица, имя или наименование которого обозначено на оригинале или экземпляре фонограммы и (или) на содержащем его футляре, например при использовании нарушителями обозначений, направленных на усложнение борьбы с совершаемыми ими незаконными действиями.

В ст. 1323 ГК РФ содержится перечень прав, закрепляемых Кодексом в отношении фонограмм:

1) исключительное право на фонограмму;

2) право на указание на экземплярах фонограммы и их упаковке имени или наименования изготовителя фонограммы;

3) право на защиту фонограммы от искажения;

4) право на обнародование фонограммы.

Содержание исключительного права на фонограмму раскрывается в ст. 1324 Кодекса.

Право на указание имени или наименования изготовителя фонограммы выступает неким специфическим аналогом "права на имя", закрепляемого в отношении авторов и исполнителей.

Право на защиту фонограммы от искажений является нововведением, появившимся в российском законодательстве в результате принятия части четвертой Кодекса, в котором, однако, не дается никакого определения понятия "искажение фонограммы", что, несомненно, может привести к значительным затруднениям при попытке применения на практике данной нормы.

Наконец, право на обнародование фонограммы в наибольшей степени схоже с правом на обнародование, принадлежащим авторам произведений (ст. 1268 Кодекса).

Следует отметить, что последние три из перечисленных четырех видов прав изготовителей фонограммы не являются исключительными правами и в случае их нарушения к допустившим такие нарушения лицам не могут применяться положения о выплате компенсации, предусмотренной ст. 1311 Кодекса.

Особого рассмотрения заслуживает право на вознаграждение, предусмотренное ст. 1326 Кодекса.

В п. 2 ст. 1323 ГК РФ содержится указание на необходимость соблюдения изготовителями фонограмм прав авторов произведений и прав исполнителей. В то же время подчеркивается независимость смежных прав на фонограмму от наличия и действия авторских прав и прав исполнителей. Фонограмма будет охраняться независимо от того, какие именно звуки на ней записаны, перешло ли в общественное достояние исполняемое произведение и т.д.

Срок действия права на указание имени (наименования) изготовителя фонограммы определяется:

1) в том случае, если изготовителем фонограммы являлось физическое лицо, соответствующее право будет действовать в течение всей его жизни;

2) если в роли изготовителя фонограммы выступало юридическое лицо, право на указание его наименования на фонограмме или ее упаковке будет действовать до прекращения такого юридического лица.

Статья 10 Римской конвенции в качестве минимального уровня охраны прав производителей фонограмм указывает на обязательность предоставления им только одного исключительного права на воспроизведение их фонограмм, т.е. возможности контролировать только один из видов использования фонограмм - их воспроизведение, "изготовление одного или нескольких экземпляров записи" (ст. 3 Римской конвенции).

В отличие от Римской конвенции Гражданский кодекс РФ закрепляет гораздо более высокий уровень охраны прав производителей фонограмм. Согласно п. 1 и 2 ст. 1324 ГК РФ изготовителю фонограммы принадлежит исключительное право использовать фонограмму любыми не противоречащими закону способами и приводится неисчерпывающий (незамкнутый) перечень таких способов использования, включающий:

1) публичное исполнение;

2) сообщение в эфир, включая случаи ретрансляции и спутникового вещания;

3) сообщение по кабелю;

4) доведение фонограммы до всеобщего сведения, под которым обычно понимаются случаи предоставления доступа к фонограмме в Интернете;

5) воспроизведение, охватывающее также случаи записи фонограммы в память компьютерного устройства (в память ЭВМ), за исключением случаев создания временных записей, составляющих часть общего технологического процесса правомерного использования фонограммы;

6) распространение фонограммы путем продажи или иного отчуждения оригинала или экземпляра фонограммы на любом материальном носителе;

7) импорт оригинала или экземпляров фонограммы в целях распространения;

8) прокат оригинала и экземпляров фонограммы;

9) переработку фонограммы.

Для толкования предоставленных изготовителям фонограмм полномочий и пределов их осуществления возможно использовать те же подходы, которые применялись для раскрытия исключительных прав авторов (ст. 1270 Кодекса).

В качестве ограничения исключительных прав изготовителя фонограммы могут рассматриваться положения ст. 1326 Кодекса, одновременно устанавливающие право на получение вознаграждения за перечисленные в указанной статье случаи использования фонограммы, опубликованной в коммерческих целях.

Лицо, получившее у правообладателя разрешение на переработку фонограммы, приобретает исключительное право на такую переработанную фонограмму. Вопрос о том, применимы ли к случаям использования такой переработанной фонограммы по аналогии положения, установленные для случаев использования переработанных произведений, в частности вопрос о необходимости получения согласия обладателя исключительных прав на подвергшуюся переработке фонограмму при использовании фонограммы, получившейся в результате такой переработки, Кодексом однозначно не разрешается.

Статьей 1325 ГК РФ предусматриваются положения об "исчерпании прав" на последующее распространение экземпляров правомерно опубликованной фонограммы, введенных в гражданский оборот посредством их продажи или иного отчуждения (дарения, мены и т.д.). Данные положения полностью аналогичны положениям об "исчерпании прав" на распространение экземпляров произведения, предусмотренным ст. 1273 ГК РФ.

Таким образом, экземпляр фонограммы, изготовленный с согласия обладателя прав на фонограмму, после его продажи может затем перепродаваться, дариться и переходить по иным основаниям к другим лицам без необходимости получения каких-либо разрешений от обладателя прав на фонограмму. Эти положения, однако, не применяются в отношении сдачи в прокат экземпляров фонограммы, право разрешать или запрещать который принадлежит ее изготовителю независимо от того, кому принадлежит право собственности на сдаваемые в прокат экземпляры фонограммы.

Статьей 1326 ГК РФ установлены специальные положения, посвященные вопросам использования фонограммы, опубликованной в коммерческих целях: публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю допускается без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения.

В данной статье речь идет о случаях так называемого вторичного использования фонограмм - в передачах вещательных организаций и при публичном исполнении. Соответствующие положения предусмотрены Римской конвенцией.

Рассматриваемая статья устанавливает право на получение вознаграждения производителями опубликованных в коммерческих целях фонограмм и исполнителями записанных на таких фонограммах исполнений в случаях:

1) публичного исполнения фонограммы;

2) сообщения фонограммы в эфир;

3) сообщения фонограммы по кабелю.

Сбор, распределение и выплата вознаграждения за указанные в данной статье случаи использования опубликованных в коммерческих целях фонограмм и записанных на них исполнений должны осуществляться на коллективной основе.

Сбор такого вознаграждения должен осуществляться на коллективной основе специально аккредитованными организациями в соответствии с положениями ст. 1244 Кодекса, согласно подп. 5 и 6 п. 1 которой аккредитация, позволяющая действовать в интересах всех правообладателей соответствующей категории, может быть получена для:

- осуществления прав исполнителей на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях;

- осуществления прав изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях.

Собранное вознаграждение должно распределяться в равных долях между исполнителями и производителями фонограмм. Конкретная сумма вознаграждения, причитающаяся каждому из исполнителей и производителей фонограмм, должна определяться с учетом фактического их использования пропорционально такому использованию. Для обеспечения возможности установления объемов использования каждой из фонограмм с зафиксированным в такой фонограмме исполнением предусматривается возложение на пользователей фонограмм обязанности по предоставлению в организацию по управлению правами на коллективной основе отчетов об использовании фонограмм, а также иных сведений и документов, необходимых для сбора и распределения вознаграждения.

Предусматривается также, что порядок сбора, распределения и выплаты вознаграждения устанавливается Правительством Российской Федерации, утверждаемые которым нормативные правовые акты должны конкретизировать данные законодательные положения.

Срок действия исключительного права на фонограмму определяется согласно достаточно простым правилам (ст. 1327 ГК РФ):

1) если фонограмма не была обнародована в течение 50 лет после года осуществления записи, то срок действия исключительных прав истекает по окончании указанного периода времени;

2) если фонограмма была обнародована в течение 50 лет после года осуществления записи, то исключительные права на фонограмму будут действовать еще 50 лет после года обнародования фонограммы.

(По вопросу определения понятия "обнародование" см. комментарий к ст. 1268 Кодекса.)

В пределах указанных сроков исключительное право на фонограмму переходит к наследникам физических лиц и правопреемникам юридических лиц, являющихся изготовителями фонограммы. По истечении срока действия исключительного права на фонограмму она переходит в общественное достояние, и в ее отношении подлежат применению по аналогии положения ст. 1282 Кодекса, устанавливающие правила, связанные с переходом в общественное достояние произведений по окончании срока действия исключительных прав на них.

Статьей 1328 ГК РФ устанавливаются два основных критерия, при наличии хотя бы одного из которых фонограмма охраняется в Российской Федерации:

1) изготовитель фонограммы является гражданином Российской Федерации или российским юридическим лицом (критерий гражданства в широком смысле);

2) фонограмма впервые обнародована в Российской Федерации или экземпляры фонограммы впервые публично распространялись на территории Российской Федерации (территориальный критерий). Ранее в ЗоАП предоставление охраны ставилось в зависимость от места опубликования фонограммы, а не от места ее обнародования.

Предоставление фонограмме охраны в иных случаях осуществляется в соответствии с международными договорами Российской Федерации.