Специальные обязательства в отношении так называемых технических средств защиты произведений были установлены ст. 11 Договора ВОИС об авторском праве 1996 г. (ДАП) и ст. 18 Договора ВОИС об исполнениях и фонограммах 1996 г. (ДИФ).

Для того чтобы понять смысл и предназначение соответствующих норм необходимо уделить внимание истории их возникновения. В первой половине 1990-х гг., когда велась работа над подготовкой ДАП и ДИФ, обладатели авторских и смежных прав стали выражать обеспокоенность теми нарушениями их прав, которые становятся легко осуществимыми в условиях развития новых способов использования произведений в цифровой форме.

К сожалению, вместо своевременного принятия организационных мер для создания эффективно действующих систем реализации прав в новых условиях крупные правообладатели настаивали прежде всего на обеспечении эффективных средств для пресечения нарушений.

В указанный период в свете получившей распространение концепции "ответ машине заключается в машине" в качестве основного средства для борьбы с нарушениями авторских и смежных прав при использовании охраняемых ими объектов в цифровой форме стали рассматривать принятие не организационных, а технических мер. Расчет состоял в том, что если создать достаточно надежно функционирующие технические средства (устройства, программное обеспечение и т.д.), блокирующие любое несанкционированное использование произведений и объектов смежных прав, то в результате окажется возможным разрешать или запрещать их использование по усмотрению правообладателя, а вернее - лица, использующего такое техническое средство защиты. Предполагалось, что в течение ближайших нескольких лет применением технических средств защиты будет охвачена основная масса случаев использования произведений и объектов смежных прав, преобразованных в цифровую форму.

Однако на практике этого не произошло, наоборот, почти одновременно с применением технических средств защиты стали разрабатываться другие технические средства, направленные на взлом или иное преодоление используемой защиты. В связи с тем что подобный обход технических средств защиты делал бессмысленным само их применение, с ним было решено бороться юридическими методами, подвергая преследованию лиц, которые разрабатывают, изготавливают или распространяют предназначенные для такого обхода устройства и программное обеспечение. Поскольку при этом речь шла фактически не о пресечении самих нарушений авторских или смежных прав, а о преодолении последствий совершения действий, направленных на облегчение таких нарушений за счет предоставления возможности другим лицам обходить используемые правообладателями технические средства защиты (так называемые нарушения второго уровня), формулировки соответствующих положений оказались чрезвычайно сложными.

При разработке соответствующих положений для внесения в российское законодательство в качестве основного ориентира использовался текст ст. 6 Директивы 2001/29/ЕС от 22 мая 2001 г. о гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе*(28):

"Статья 6. Обязательства относительно технических мер

1. Государства-члены должны предусмотреть адекватную правовую охрану против обхода любых эффективных технических средств, которые соответствующее лицо осуществляет или имеет достаточное основание знать, что он или она преследуют эту цель.

2. Государства-члены должны предусмотреть адекватную правовую охрану против изготовления, импорта, распространения, продажи, сдачи в прокат, рекламы в целях продажи или сдачи в прокат или владения в коммерческих целях устройствами, изделиями или компонентами или предложение услуг, которые:

a) способствуют, рекламируются или поступают на рынок с целью обмана, или

b) имеют только ограниченную коммерчески существенную цель или использование, иное, нежели чем обход, или

c) первоначально разработаны, произведены, приспособлены или выполнены с целью предоставления возможности или облегчения обхода любых эффективных технических средств.

3. В целях настоящей Директивы выражение "технические средства" означает любую технологию, устройство или компонент, которые в процессе нормального функционирования разработаны для предотвращения или запрещения действий в отношений произведений или других объектов, которые не разрешены обладателем любого авторского или любого смежного права, как это предусмотрено законом или специальным правом, установленным Главой III Директивы 96/9/EC. Технические меры будут считаться "эффективными", если доступ или использование охраняемого произведения или другого объекта управляется правообладателями путем применения контроля за доступом или метода охраны, такого, как шифрование, кодирование или иное преобразование произведения или иного объекта или копирование механизма контроля, предназначенного для целей охраны.

4. Несмотря на правовую охрану, предусмотренную пунктом 1, при отсутствии добровольных мер, предпринятых правообладателями, включая соглашение между правообладателями или другими соответствующими сторонами государства-члены должны предпринять соответствующие меры для того, чтобы правообладатели обеспечили доступность для лиц, пользующихся исключениями или ограничениями, предусмотренными в национальном законе в соответствии со Статьями 5(2)(а), (2)(с), (2)(d), (2)(е), (3)(b) или (3)(е), средств для получения выгоды от таких исключений или ограничений в пределах, необходимых для получения выгоды от таких исключений или ограничений, если такие лица имеют законный доступ к соответствующему охраняемому произведению или объекту.

Государство-член может также принять меры в отношении лиц, пользующихся исключением или ограничением, предусмотренным в соответствии со Статьей 5(2)(b), если воспроизведение в частных целях уже было сделано возможным правообладателями в пределах, необходимых для получения выгоды от соответствующего исключения или ограничения согласно положениям статьи 5(2)(b) и (5), без запрета принятия правообладателем адекватных мер, касающихся числа копий в соответствии с этими положениями.

Технические меры, применяемые факультативно правообладателем, включая те, которые применяются при использовании факультативных соглашений, и технические средства, применяемые при использовании мер, предпринятых государствами-членами, должны быть обеспечены правовой охраной, предусмотренной пунктом 1.

Положения первого и второго абзаца не должны применяться в отношении произведений или других объектов, ставших доступными публике на согласованных договорных условиях таким путем, что представители публики получают доступ к ним из места и во время, индивидуально выбранные ими.

Если эта статья применяется в контексте Директивы 92/100/ЕЕС и 96/9/ЕС, этот пункт должен применяться с внесением соответствующих изменений".

В результате при закреплении в российском законодательстве положений, относящихся к пресечению возможностей обхода технических средств защиты произведений и объектов смежных прав, сложилась довольно парадоксальная ситуация: содержание включенных в законодательство положений, основанных на формальном перенесении в российское законодательство положений ст. 11 ДАП и ст. 18 ДИФ, а также их отражении в Директиве 2001/29/ЕС от 22 мая 2001 г. о гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе, оказалось настолько сложным, что истолкование положений данной статьи является очень непростой задачей для российских юристов, привыкших к более-менее четким законодательным правилам, пригодным для формального толкования и основанным на применении определенных терминов.

Определение технических средств защиты содержится в п. 1 ст. 1299 ГК РФ: "техническими средствами защиты авторских прав признаются любые технологии, технические устройства или их компоненты, контролирующие доступ к произведению, предотвращающие либо ограничивающие осуществление действий, которые не разрешены автором или иным правообладателем в отношении произведения".

Согласно п. 2 указанной статьи не допускаются:

1) осуществление без разрешения автора или иного правообладателя действий, направленных на то, чтобы устранить ограничения использования произведения, установленные путем применения технических средств защиты авторских прав;

2) изготовление, распространение, сдача в прокат, предоставление во временное безвозмездное пользование, импорт, реклама любой технологии, любого технического устройства или их компонентов, использование таких технических средств в целях получения прибыли либо оказание соответствующих услуг, если в результате таких действий становится невозможным использование технических средств защиты авторских прав либо эти технические средства не смогут обеспечить надлежащую защиту указанных прав.

В отличие от ЗоАП в ГК РФ (п. 3 рассматриваемой статьи) решен вопрос об ответственности, применимой в случае нарушения рассматриваемых положений. Специально оговаривается, что при таких нарушениях являются применимыми положения ст. 1301 Кодекса, устанавливающие возможность взыскания специальной компенсации за нарушения исключительных прав.

В отношении технических средств защиты смежных прав ст. 1309 ГК РФ содержит отсылочную норму к положениям ст. 1299 Кодекса, регулирующей вопросы охраны технических средств защиты авторских прав.

В случае нарушения требований, направленных на защиту технических средств защиты смежных прав, правообладатели вправе требовать наряду с применением иных мер ответственности взыскания с нарушителей компенсации за нарушение исключительных смежных прав, предусмотренной ст. 1311 Кодекса.

Причины возникновения особых положений о защите информации об управлении правами, отраженных в ст. 12 Договора ВОИС об авторском праве (ДАП) и ст. 19 Договора ВОИС об исполнениях и фонограммах (ДИФ), в основном те же, что и для рассмотренных выше технических средств защиты.

Предполагалось, что развитие практики реализации прав на произведения и объекты смежных прав, преобразованные в цифровую форму, пойдет по пути внедрения неких особых способов использования, контролируемых правообладателями и уполномоченными ими посредниками с помощью специальных технических средств. При этом идентификация охраняемых авторскими и смежными правами объектов и определение условий их использования (включая условия о выплате вознаграждения), как предполагалось, должна была осуществляться с помощью внедренной в такой объект или приложенной к нему информации об управлении правами, разумеется, также представленной в цифровой форме. Устранение или искажение такой информации могло приводить к нарушению работы всей системы использования произведений и сбора вознаграждения.

Правда, следует признать, что до настоящего времени степень распространения подобных систем чрезвычайно невелика.

Статья 7 Директивы 2001/29/ЕС от 22 мая 2001 г. о гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе в соответствии с положениями ст. 12 ДАП и ст. 19 ДИФ использует следующие формулировки для обязательства в отношении информации об управлении правами*(29):

"Статья 7. Обязательства относительно информации об управлении правами

1. Государства-члены должны обеспечить адекватную правовую охрану против любого лица, осуществляющего без разрешения любое из следующих действий:

a) удаление или изменение любой электронной информации об управлении правами;

b) распространение, импорт для распространения, передачу в эфир, сообщение или доведение до всеобщего сведения произведений или других объектов, охраняемых согласно настоящей Директиве или согласно Главе III Директивы 96/9/EC, с которых электронная информация об управлении правами была удалена или изменена без разрешения, если такое лицо знает или имеет разумные основания знать, что, делая это, оно стимулирует, позволяет или облегчает нарушение любого авторского права или любых прав, связанных с авторским правом, как это предусмотрено законом или специальным правом, предусмотренным в главе III Директивы 96/9/EC.

2. В целях настоящей Директивы выражение "информация об управлении правам" означает любую информацию, предоставленную правообладателями, которая идентифицирует произведение или другой объект, упомянутый в настоящей Директиве или охваченный специальным правом, предусмотренным в Главе III Директивы 96/9/EC, автора или любого другого правообладателя, или информацию относительно сроков и условий использования произведения или другого объекта, и любые числа или коды, которые представляют такую информацию.

Первый подпункт должен применяться, когда любой из этих элементов информации связан с копией или появляется в связи с доведением до всеобщего сведения произведения или другого объекта, упомянутого в этой Директиве или охваченного специальным правом, предусмотренным в Главе III Директивы 96/9/EC".

Согласно ст. 1300 ГК РФ информацией об управлении правами признается "любая информация, которая идентифицирует произведение, автора или иного правообладателя, либо информация об условиях использования произведения, которая содержится на оригинале или экземпляре произведения, приложена к нему или появляется в связи с сообщением в эфир или по кабелю либо доведением такого произведения до всеобщего сведения, а также любые цифры и коды, в которых содержится такая информация".

Не допускаются:

1) удаление или изменение без разрешения автора или иного правообладателя информации об авторском праве;

2) воспроизведение, распространение, импорт в целях распространения, публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю, доведение до всеобщего сведения произведений, в отношении которых без разрешения автора или иного правообладателя была удалена или изменена информация об авторском праве.

При нарушении данных требований могут применяться положения ст. 1301 Кодекса, устанавливающие возможность взыскания специальной компенсации.

Полностью аналогичное регулирование установлено за счет использования отсылочной нормы также ст. 1310 ГК РФ для информации о смежном праве.

В отношении закрепления в российском законодательстве положений об охране информации об управлении правами могут быть сделаны те же самые примечания, что и в отношении положений о технических средствах защиты, в том числе в отношении их сложности, затруднительности практической реализации, возможности различных толкований на практике.