Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам (WIPO Performances and Phonograms Treaty - WPPT)*(77) был принят одновременно с Договором ВОИС по авторскому праву на Дипломатической конференции Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) по некоторым вопросам авторского права и смежных прав, проходившей со 2 по 20 декабря 1996 г. в штаб-квартире ВОИС в Женеве.

По своей структуре, а также в отношении значительной части используемых формулировок данные договоры очень близки, однако между ними существует целый ряд различий, обусловленных прежде всего особенностями объектов, которым предоставляется охрана.

Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам (далее - ДИФ) состоит из Преамбулы и 33 статей, объединенных в пять глав. Первая глава посвящена общим положениям (отношение ДИФ к другим международным договорам, используемые определения, круг охраняемых лиц, предоставляемый режим охраны), вторая - личным неимущественным и имущественным правам исполнителей на результаты их творческой деятельности, третья - правам производителей фонограмм, четвертая - специальным положениям (право на вознаграждение за некоторые случаи использования исполнений и фонограмм, допускаемые ограничения и исключения, сроки охраны, обязательства в отношении технических мер и информации об управлении правами, формальности, оговорки и т.д.), пятая глава содержит административные и заключительные положения.

На Дипломатической конференции одновременно с ДИФ были приняты специальные Согласованные заявления к отдельным его статьям, которые хотя формально и не являются частью самого Договора, но рассматриваются в качестве комментариев, разъяснений к его положениям. Иными словами, любое толкование соответствующих положений ДИФ в обязательном порядке должно осуществляться с учетом относящихся к ним Согласованных заявлений.

Важное значение для толкования положений ДИФ имеет его преамбула, отражающая основные цели и принципы достигнутых в ходе Дипломатической конференции договоренностей. В то же время Преамбула, в отличие от принятых Согласованных заявлений, является частью самого ДИФ.

По сравнению с Преамбулой к Римской конвенции 1961 г. (Международной конвенции об охране прав исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций), ограничивающейся простой констатацией существующего у договаривающихся государств "желания защитить права исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций", Преамбула к ДИФ содержит более развернутые положения. В ней не только говорится о желании наиболее эффективно и единообразно совершенствовать охрану прав исполнителей и производителей фонограмм, но также указываются основные причины, обусловливающие необходимость такого совершенствования охраны на современном этапе. К их числу наряду с развитием информационных и коммуникационных технологий отнесена и необходимость решения более широкого круга проблем, возникающих "в связи с экономическим, социальным, культурным и техническим развитием".

Таким образом, несмотря на то что ДИФ часто относят к числу так называемых интернет-договоров ВОИС, на самом деле его принятие только отчасти объясняется появлением Интернета и развитием информационных и коммуникационных технологий. Разработка ДИФ должна была способствовать решению сразу многих задач, а не только обеспечению на международном уровне охраны исполнений и фонограмм при их использовании в компьютерных сетях.

В Преамбуле к ДИФ специально обращается внимание на необходимость сохранения баланса между охраной прав исполнителей и производителей фонограмм и учетом интересов публики, в том числе связанных с обеспечением широкого доступа к информации как основного условия развития образования, науки и культуры в современном мире.

В ст. 1 ДИФ определяется его отношение к другим международным договорам и к охране авторских прав, отмечается, что положения ДИФ не изменяют и не отменяют обязательства, вытекающие из Римской конвенции 1961 г. или каких-либо иных международных договоров. Следует отметить, что в п. 1 ст. 1 Договора ВОИС по авторскому праву (далее - ДАП) прямо указывается, что он является "специальным соглашением в смысле статьи 20 Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений". Однако в ДИФ не говорится о том, что он является специальным соглашением в отношении Римской конвенции, ст. 22 которой прямо предусматривает возможность заключения таких соглашений: "Договаривающиеся государства сохраняют за собой право заключать между собой специальные соглашения, если такие соглашения предусматривают предоставление исполнителям, производителям фонограмм или вещательным организациям более широкие права, чем предоставляемые настоящей Конвенцией, или содержат другие положения, не противоречащие настоящей Конвенции". Наоборот, согласно п. 3 ст. 1 ДИФ он признается никоим образом не связанным с какими-либо иными международными договорами.

В то же время, несмотря на указание отсутствия связи между ДИФ и иными международными договорами, нельзя не признать, что он полностью удовлетворяет требованиям ст. 22 Римской конвенции, поскольку предусматривает в ряде случаев предоставление исполнителям и производителям фонограмм более широких прав и не содержит противоречащих этой Конвенции положений. Следовательно, есть все основания считать ДИФ специальным соглашением по отношению к Римской конвенции.

При принятии ДИФ договаривающиеся государства сочли необходимым не только закрепить в п. 2 ст. 1 положения о том, что охрана, предоставляемая в соответствии с настоящим Договором исполнителям и производителям фонограмм, "не затрагивает и никоим образом не влияет на охрану авторского права" и что ни одно из его положений не должно толковаться как основание для ограничения охраны авторских прав, но и специально разъяснить в Согласованном заявлении к данному пункту взаимосвязь, существующую между правами на фонограммы и правами на произведения: "В случаях, когда разрешение требуется как от автора произведения, воплощенного в фонограмме, так и от исполнителя или производителя, владеющего правами на фонограмму, необходимость в разрешении автора не отпадает по причине того, что также требуется разрешение исполнителя или производителя".

Кроме того, в Согласованном заявлении, сделанном в отношении ст. 1, отмечается, что ее положения не препятствуют предоставлению исполнителям и производителям фонограмм национальными законодательствами государств - участников ДИФ более широкого спектра прав, чем это предусмотрено непосредственно Договором.

ДИФ во многом следует традициям, заложенным Римской конвенцией.

Так, в ст. 2 ДИФ приводятся определения используемых терминов (как это сделано в ст. 3 Римской конвенции), однако в ряде случаев они существенно отличаются от формулировок, содержащихся в Конвенции.

При определении понятия "исполнители" ДИФ в основном следует Римской конвенции, согласно ст. 3 (а) которой "исполнители" означают актеров, певцов, музыкантов, танцоров или других лиц, которые играют роль, поют, читают, декламируют, исполняют или каким-либо иным образом участвуют в исполнении литературных или художественных произведений. Однако в определении этого термина, приведенном в ДИФ, имеются два основных отличия: во-первых, в качестве одного из видов действий, признаваемых исполнением, упоминается "интерпретация" (например, интерпретация дирижером исполняемого оркестром музыкального произведения), а во-вторых, охрана распространяется на случаи исполнения не только произведений, но и так называемых выражений фольклора (распространенный, но не совсем адекватный перевод этого термина на русский язык - "произведения народного творчества"). Разработчики ДИФ вполне обоснованно сочли несправедливым исключать из сферы охраны исполнения подобных результатов творческой деятельности только на том основании, что они не имеют конкретного автора или их автор неизвестен.

Существует ряд отличий между определением понятия "фонограмма", приведенным в Римской конвенции, согласно ст. 3 (b) которой "фонограмма" означает любую исключительно звуковую запись звуков исполнения или других звуков", и определением, содержащимся в ДИФ. С учетом развития цифровых технологий при разработке ДИФ в определение понятия "фонограмма" было включено упоминание об отображениях звуков, подразумевающее представление звуков в любой цифровой или иной форме. Кроме того, вместо определения фонограммы как "исключительно звуковой записи" была предложена совершенно иная концепция. Так, изданного понятия исключены только "звуки в форме записи, включенной в кинематографическое или иное аудиовизуальное произведение", что должно позволить избежать спорных случаев, распространяя охрану фонограмм на все остальные формы записи звуков (например, когда фонограмма представлена в цифровой форме в сочетании с различными объектами авторских и смежных прав в составе продукта мультимедиа и может воспроизводиться вместе с ними либо отдельно от них).

В соответствии с Согласованным заявлением, сделанным в отношении ст. 2 (b) ДИФ, любое включение фонограммы в аудиовизуальное произведение, а также любое использование такой фонограммы отдельно от аудиовизуального произведения должно осуществляться на основании договора с обладателем прав на нее. Это объясняется тем, что любая запись звуков, включенных в аудиовизуальное произведение (например, запись саундтрека к такому произведению), осуществляемая отдельно от записи самого аудиовизуального произведения, также подпадает под определение фонограммы.

В отличие от Римской конвенции, в ст. 3 (e) которой воспроизведение определяется как "изготовление одного или нескольких экземпляров записи", ДИФ не содержит определения самого понятия "воспроизведение", хотя из его положений и Согласованных заявлений, сделанных в отношении ст. 7, 11 и 16, следует, что в Договоре этому понятию дается более широкое толкование.

В то же время, в отличие от Римской конвенции, ст. 2 (с) ДИФ дает определение понятия "запись", раскрывая его как любую фиксацию звуков или их отображений в любой материальной форме (в том числе в цифровой), позволяющую в дальнейшем осуществлять их восприятие, воспроизведение или сообщение с помощью технических средств.

В соответствии со ст. 3 (с) Римской конвенции "производитель фонограммы" означает "гражданина или юридическое лицо, которое первым записывает звуки исполнения или другие звуки". Договор дополняет это определение упоминанием о возможности записи не только звуков, но и их "отображений" (в том числе в цифровой форме), а также вносит уточнение, согласно которому производителем фонограммы признается не лицо, которое первым записывает звуки (как это сделано в Римской конвенции), а лицо, "которое берет на себя инициативу и несет ответственность за первую запись звуков...". Права на фонограмму возникают не у работника, осуществляющего технические действия по ее записи, а у физического или юридического лица, организовавшего такую запись, проявившего необходимую инициативу, вложившего силы и средства в создание фонограммы, координировавшего эту деятельность. Хотя вышеизложенное подразумевалось уже в Римской конвенции, используемая в ДИФ формулировка вносит большую ясность в этот вопрос.

Закрепленное в ст. 2 (е) ДИФ определение понятия "опубликование" мало чем отличается от определения, приведенного в ст. 3 (d) Римской конвенции - "предоставление публике экземпляров фонограммы в достаточном количестве". Упоминание в ДИФ о том, что опубликованием считается не всякое предложение экземпляров записи исполнения или фонограммы, а только осуществляемое с согласия правообладателей, во многом сближает закрепляемую в нем концепцию опубликования с той, которая устанавливается п. 3 ст. 3 Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений (далее - Бернская конвенция) в отношении опубликования произведений.

В Согласованном заявлении к статье 2 (е) ДИФ отмечается, что для целей данной статьи (так же как и для целей ст. 8, 9, 12 и 13) понятия "экземпляр"и"оригинал" применяются только к таким выраженным в материальной форме экземплярам записи исполнения или фонограммы, которые могут быть выпущены в хозяйственный оборот на материальных носителях.

Содержащееся в ст. 2 (f) ДИФ определение понятия "передача в эфир" охватывает три случая:

- передачу изображений и (или) звуков или их отображений средствами беспроволочной связи для приема публикой (в этой части определение в основном совпадает с тем, что закреплено ст. 3 (f) Римской конвенции, за исключением упоминания об "отображениях изображений и звуков", обусловленного желанием учесть случаи их представления в цифровой форме);

- передачу изображений и (или) звуков или их отображений с помощью средств спутниковой связи для непосредственного приема публикой (при осуществлении передач через спутники прямого вещания без использования систем специального кодирования сигналов);

- передачу через спутник кодированных сигналов, которая признается передачей в эфир только при условии, что осуществляющая такую передачу организация или третьи лица с ее согласия предоставляют публике устройства декодирования, благодаря которым представители публики могут осуществлять прием передаваемых изображений и (или) звуков.

Приведенное в ст. 2 (g) ДИФ определение понятия "сообщение для всеобщего сведения" по своему смыслу существенно отличается от того значения, которое придают ему Бернская конвенция и ДАП.

Так, в ДАП (ст. 8) понятие "сообщение для всеобщего сведения" включает:

- сообщение для всеобщего сведения произведений по проводам (передача по кабелю);

- сообщение для всеобщего сведения произведений средствами беспроволочной связи (передача в эфир);

- доведение до всеобщего сведения произведений в интерактивном режиме (в Интернете или с помощью иных компьютерных сетей).

В ДИФ в силу прямого указания, содержащегося в ст. 2 (g), из понятия "сообщение для всеобщего сведения" исключены любые случаи "передачи в эфир". Вопрос о том, рассматривается ли в ДИФ "доведение до всеобщего сведения" как один из видов "сообщения для всеобщего сведения", вызывает дискуссии среди специалистов. В то же время к сообщению для всеобщего сведения в ст. 2 (g) ДИФ отнесены такие случаи осуществления "слухового восприятия публикой" записанных на фонограмму звуков, которые в соответствии с Бернской конвенцией рассматриваются как публичное исполнение (ст. 11 и 11ter) или "сообщение для всеобщего сведения переданного в эфир произведения с помощью громкоговорителя или любого другого аналогичного устройства" (подп. (iii) п. 1 ст. 11bis).

Статья 3 ДИФ формально закрепляет критерий национальности (гражданства) в качестве базового для определения лиц, пользующихся охраной в соответствии с этим Договором: "Договаривающиеся Стороны предоставляют охрану, предусмотренную настоящим Договором, исполнителям и производителям фонограмм, которые являются гражданами других Договаривающихся Сторон".

Однако в той же статье сделана специальная оговорка о том, что для целей ДИФ под гражданами участвующих в нем государств понимаются те исполнители и производители фонограмм, которые отвечали бы критериям предоставления охраны, предусмотренным Римской конвенцией, если бы все участники ДИФ были членами этой Конвенции.

Таким образом, ответ на вопрос о круге лиц, которым должна предоставляться охрана в соответствии с ДИФ, может быть получен на основании анализа ст. 4, 5 и 17 Римской конвенции.

Согласно ст. 4 Римской конвенции ее участники, а следовательно, и все участники ДИФ предоставляют исполнениям национальный режим охраны при соблюдении хотя бы одного из следующих условий:

- исполнение имеет место в другом государстве-участнике;

- исполнение включено в охраняемую фонограмму;

- исполнение, не будучи записанным на фонограмму, распространяется путем передачи в эфир, охраняемой в соответствии со ст. 6 указанной Конвенции.

Статья 5 Римской конвенции предусматривает, что производителям фонограмм национальный режим охраны предоставляется при соблюдении любого из следующих условий:

- производитель фонограммы является гражданином или юридическим лицом другого государства-участника (критерий национальной принадлежности);

- первая запись звука была осуществлена в другом государстве-участнике (критерий места первой записи);

- фонограмма впервые опубликована в другом государстве-участнике (критерий места первого опубликования); при этом охраняемыми в соответствии с данным критерием признаются и фонограммы, впервые опубликованные за пределами государств-участников, но не позднее 30 дней после этого опубликованные также в одном из государств-участников (такое опубликование считается "одновременным").

Пункт 3 ст. 5 Римской конвенции допускает для любого государства-участника возможность отказаться от применения критерия места первого опубликования или критерия места первой записи, а также в ряде случаев возможность использовать оговорку, предусмотренную ст. 17 Римской конвенции. Пункт 3 ст. 3 ДИФ предоставляет такие же возможности всем государствам-участникам, при этом порядок применения соответствующих оговорок, предусмотренный Договором и Римской конвенцией, по существу одинаков.

В Согласованном заявлении, сделанном в отношении п. 2 ст. 3 ДИФ, разъясняется, что для целей применения вытекающих из него положений, в том числе критерия места первой записи, понятие "запись" означает завершение изготовления эталонной ленты (master tape или bande-mere).

Следует также отметить еще одно Согласованное заявление, сделанное в отношении ст. 3 ДИФ, в соответствии с которым в случае присоединения к Договору межправительственной организации предусмотренной в нем охраной должны пользоваться все граждане государств - участников такой организации.

Статья 4 ДИФ закрепляет ставший в последнее время традиционным для международных договоров в области авторского права и смежных прав принцип предоставления национального режима охраны. Однако этот принцип имеет ограниченный характер, поскольку государство-участник обязано обеспечить иностранным физическим и юридическим лицам - обладателям прав на охраняемые в соответствии с этим Договором исполнения и фонограммы такую же охрану, какая предоставляется собственным правообладателям, но только в отношении:

- тех исключительных прав, которые специально предусмотрены ДИФ;

- права на вознаграждение, специально предусмотренного ст. 15 ДИФ.

Непосредственно формулировка п. 1 ст. 4 ДИФ, закрепляющая данный подход, выглядит следующим образом:

"Каждая Договаривающаяся Сторона предоставляет гражданам других Договаривающихся Сторон, как они определены в Статье 3(2), такой же режим, какой она предоставляет своим собственным гражданам в отношении исключительных прав, особо предоставляемых настоящим Договором, и права на вознаграждение, предусмотренного в Статье 15 настоящего Договора".

Разумеется, приведенные нормы не ограничивают возможность предоставления более широкой охраны в соответствии с другими международными договорами или национальным законодательством, однако непосредственно из положений ДИФ это не вытекает. Кроме того, п. 2 ст. 4 ДИФ предусматривает, что положения п. 1 этой статьи могут не применяться любым государством в той степени, в какой другое государство использует допускаемые п. 3 ст. 15 ДИФ оговорки (в отношении выплаты вознаграждения исполнителям и производителям фонограмм за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, для эфирного вещания или любого сообщения для всеобщего сведения).

Одно из весьма существенных отличий ДИФ от Римской конвенции состоит в том, что в нем впервые на международном уровне получили закрепление личные неимущественные (моральные) права исполнителей в отношении их исполнений. Положения ст. 5 ДИФ, закрепляющей эти права, в определенной мере аналогичны положениям ст. 6bis Бернской конвенции, гарантирующей охрану личных неимущественных прав авторов.

Следует обратить внимание, что ст. 5 ДИФ предусматривает достаточно подробную регламентацию охраны личных неимущественных прав исполнителей, в частности:

- право требовать быть признанным в качестве исполнителя своих исполнений, "за исключением тех случаев, когда непредоставление такого права продиктовано характером использования исполнения" (представляется, что данное исключение должно толковаться строго ограничительно и применяться только в тех случаях, когда указание имени исполнителя при использовании результатов его творческой деятельности невозможно или, по крайней мере, весьма затруднено);

- действие личных неимущественных прав исполнителей не только в отношении записанных на фонограммы исполнений, но и в отношении исполнений, которые не были записаны (так называемые устные исполнения);

- действие личных неимущественных прав исполнителя независимо от его имущественных прав и даже после передачи этих прав, прекращения их действия или смерти исполнителя (с оговоркой, допускаемой п. 2 ст. 5);

- возможность для исполнителя возражать против всякого извращения, искажения или иного изменения своих исполнений, способного нанести ущерб его репутации (аналогично предоставляемому авторам праву на защиту их репутации).

В отношении незаписанных исполнений ст. 6 ДИФ предусматривает предоставление исполнителям исключительного права разрешать:

- передачу незаписанных исполнений в эфир (кроме случаев, когда исполнение уже передавалось в эфир; одна из причин существования данного исключения состоит в необходимости учета действующего во многих странах особого правового режима в отношении ретрансляции переданных в эфир произведений и объектов смежных прав);

- сообщение незаписанных исполнений для всеобщего сведения (кроме случаев когда исполнение уже передавалось в эфир);

- запись незаписанных исполнений.

В отношении записанных исполнений ст. 7-10 ДИФ предусматривают для исполнителей более широкий перечень исключительных прав:

- право на воспроизведение - исключительное право разрешать прямое или косвенное воспроизведение исполнений (ст. 7);

- право на распространение - исключительное право разрешать распространение оригиналов и экземпляров исполнений, записанных на фонограммы, посредством продажи или иной передачи права собственности (ст. 8);

- право на прокат - исключительное право разрешать в соответствии с положениями национального законодательства каждого государства-участника коммерческий прокат оригиналов и экземпляров исполнений, записанных на фонограммы, даже после их распространения, осуществленного исполнителем или на основании его разрешения (ст. 9);

- право на доведение исполнений до всеобщего сведения в интерактивном режиме с использованием Интернета или иных компьютерных сетей (ст. 10).

Предоставление исключительных прав на записанные исполнения сопровождается рядом оговорок и разъяснений. Так, в отношении права на воспроизведение в специальном Согласованном заявлении, сделанном к ст. 7, 11 и 16 ДИФ, предусмотрено, что данное право, а также допускаемые ст. 16 исключения полностью применяются в "цифровой среде" (т.е. по отношению к записям исполнений, представленным в цифровой форме). Кроме того, в Согласованном заявлении специально оговаривается, что понятием "воспроизведение" охватывается не только создание копии произведения в цифровой форме, но даже хранение такой копии в цифровой форме в любом электронном средстве. Аналогичные положения содержатся в Согласованном заявлении, сделанном в отношении ст. 1 (4) ДАП.

Пункт 2 ст. 8 ДИФ предусматривает для каждого государства-участника свободу в определении условий, при которых исчерпание исключительного права исполнителей на распространение наступает после первой продажи или иной передачи права собственности на экземпляр записанного исполнения с разрешения исполнителя. Государства-участники вправе, в частности, предусмотреть, что такое исчерпание наступает только при условии распространения экземпляра исполнения на определенной территории (например, данного государства или любого государства - участника Европейского Сообщества и т.д.).

Следует отметить, что под словами "оригинал" и "экземпляр", используемыми в ст. 2, 8, 9, 12 и 13 ДИФ, в соответствии с Согласованным заявлением, сделанным в отношении этих статей, понимаются только такие экземпляры исполнений, которые могут быть выпущены в гражданский оборот в виде материальных предметов, т.е. распространяться или сдаваться в прокат на материальных носителях. Эта оговорка исключает, в частности, применение положений об исчерпании прав в отношении каких-либо исполнений, воспроизведенных в компьютерных устройствах, даже если их воспроизведение осуществлялось правомерно.

Пункт 2 ст. 9 ДИФ предусматривает возможность не предоставлять исключительное право на прокат для тех государств, в которых на 15 апреля 1994 г. действовала система справедливого вознаграждения исполнителей за прокат их исполнений.

Особый интерес представляют положения ст. 10 ДИФ, направленные на обеспечение охраны прав на исполнения при их использовании в условиях компьютерных сетей, в том числе в Интернете.

Появление в ДАП и ДИФ особого исключительного права на доведение до всеобщего сведения обусловлено особенностями интерактивной передачи произведений и объектов смежных прав, которые существенным образом отличают данный вид использования от иных способов использования объектов, охраняемых авторским и смежными правами.

В отличие от ст. 8 ДАП, охватывающей любые случаи сообщения произведений для всеобщего сведения, в том числе путем их передачи в эфир, по кабелю и доведения до всеобщего сведения, при разработке ДИФ был применен иной подход. Большинство государств оказались не готовы предоставить исполнителям и производителям фонограмм исключительные права на передачу в эфир и на сообщение по кабелю. Во многом это было обусловлено закрепленным в ст. 12 Римской конвенции правом на вознаграждение для исполнителей и производителей фонограмм за сообщение исполнений и фонограмм для всеобщего сведения (вместо предоставления каких-либо исключительных прав).

В то же время для случаев интерактивной передачи исполнений и фонограмм было принято решение не ограничиваться только предоставлением права на вознаграждение, а закрепить в ст. 10 и 14 ДИФ новое исключительное право "разрешать доведение до всеобщего сведения... по проводам или средствами беспроволочной связи таким образом, что представители публики могут осуществлять доступ... из любого места и в любое время по их собственному выбору".

Исключительные права, аналогичные правам исполнителей в отношении использования их записанных исполнений, предусмотрены в ст. 11-14 ДИФ для производителей фонограмм:

- право на воспроизведение (ст. 11);

- право на распространение (ст. 12);

- право на прокат (ст. 13);

- право на доведение до всеобщего сведения (ст. 14).

В отношении исключительных прав производителей фонограмм действуют те же Согласованные заявления, что и в отношении прав исполнителей, а также оговорки и ограничения, во многом аналогичные тем, которые установлены в ст. 7-10 ДИФ, касающихся охраны прав исполнителей.

Наиболее сложными для толкования и применения являются положения ст. 15 ДИФ, предусматривающей для исполнителей и производителей фонограмм особое право на справедливое вознаграждение за передачу в эфир и сообщение для всеобщего сведения фонограмм, опубликованных в коммерческих целях.

Дебаты и противоречия, возникшие при принятии ст. 15, привели к тому, что в отношении данной статьи было сделано специальное Согласованное заявление. В нем, в отличие от остальных Согласованных заявлений, не только не разъясняется содержание ст. 15, а, наоборот, констатируется, что предусмотренные ею положения "не представляют собой окончательное решение вопроса об уровне прав на эфирное вещание и сообщение для всеобщего сведения, которыми должны пользоваться исполнители и производители фонограмм в цифровую эру". Кроме того, отмечается, что "делегациям не удалось достичь консенсуса по различным предложениям в отношении аспектов исключительности, которая должна предоставляться в определенных обстоятельствах, или в отношении прав, которые должны предоставляться без возможности оговорок, и поэтому этот вопрос был оставлен для дальнейшего решения".

Права, предусматриваемые ст. 15 ДИФ, до некоторой степени аналогичны правам, содержащимся в ст. 12 Римской конвенции, т.е. речь идет исключительно о фонограммах, опубликованных в коммерческих целях.

Правда, в соответствии с Согласованным заявлением, сделанным в отношении ст. 15 ДИФ, ее положения не препятствуют предоставлению предусмотренных в ней прав исполнителям фольклора и производителям фонограмм, записывающих фольклор, даже в том случае, если такие фонограммы не были опубликованы для коммерческой цели. Кроме того, любое государство вправе предоставить в своем национальном законодательстве более широкую охрану исполнениям и фонограммам по сравнению с предусмотренной положениями ДИФ, в том числе в отношении круга лиц, которые имеют возможность воспользоваться правом на получение вознаграждения, установленного в ст. 15.

Следует отметить оговорку, сделанную в п. 4 ст. 15 ДИФ, согласно которой любые фонограммы, ставшие доступными в интерактивном режиме в Интернете или иной компьютерной сети, для целей ст. 15 рассматриваются "как если бы они были опубликованы для коммерческих целей", хотя это и не соответствует определению понятия "опубликование", закрепленному в ст. 2 (e) ДИФ. Таким образом, любое правомерное размещение фонограммы в компьютерной сети признается действием, аналогичным ее опубликованию, и последующие передача в эфир или сообщение для всеобщего сведения такой фонограммы в соответствии с положениями ст. 15 ДИФ влекут обязательство по выплате вознаграждения обладателям прав на фонограмму и записанное на ней исполнение.

В отличие от ст. 12 Римской конвенции, которая предоставляет государствам-участникам свободу в определении того, будут ли получателями предусмотренного ею вознаграждения исполнители и производители фонограмм, либо только исполнители, либо только производители фонограмм, п. 1 ст. 15 ДИФ однозначно устанавливает, что получателями вознаграждения являются обе эти категории правообладателей.

В то же время п. 2 ст. 15 ДИФ позволяет закреплять в национальном законодательстве различные варианты сбора предусматриваемого данной статьей вознаграждения с пользователей: производителями фонограмм с последующей выплатой исполнителям, исполнителями с последующей выплатой производителям фонограмм, производителями фонограмм и исполнителями совместно либо вообще независимо друг от друга.

Следует учитывать, что, несмотря на столь детальную регламентацию положений, связанных с реализацией права на вознаграждение за передачу в эфир и сообщение для всеобщего сведения, ДИФ предусматривает возможность существенных оговорок в отношении данного права, следуя в этом вопросе подходу, заложенному в ст. 16 Римской конвенции.

Пункт 3 ст. 15 ДИФ предоставляет любому государству-участнику возможность путем сдачи уведомления Генеральному директору ВОИС заявить, что оно по выбору:

- будет применять положения п. 1 ст. 15 только в отношении некоторых видов использования фонограмм;

- ограничит применение этих положений еще каким-либо образом по своему усмотрению;

- вообще не будет применять положения п. 1 ст. 15 и предоставлять предусмотренное в нем право на вознаграждение.

К настоящему времени из числа присоединившихся к ДИФ государств оговорки в отношении ст. 15 ДИФ сделали США, Япония и Чили*(78).

В отношении допускаемых ограничений и исключений из охраны прав исполнителей и производителей фонограмм п. 1 ст. 16 ДИФ придерживается ставшего уже традиционным подхода. Так, каждое государство-участник вправе установить в своем национальном законодательстве в отношении охраны прав исполнителей и производителей фонограмм такие же исключения, какие допускаются в отношении охраны авторского права на произведения. В п. 2 ст. 16 дополнительно оговаривается, что исключения или ограничения из предусмотренных ДИФ прав исполнителей и производителей фонограмм:

- могут устанавливаться только в определенных особых случаях;

- не должны наносить ущерба нормальному использованию исполнений и фонограмм;

- не должны приводить к необоснованному ущемлению законных интересов исполнителей или производителей фонограмм.

Очевидно, что используемая в п. 2 ст. 16 ДИФ формулировка аналогична применяемой в п. 2 ст. 9 Бернской конвенции для установления так называемого трехступенчатого правила проверки в отношении исключений из права на воспроизведение произведений, предусмотренного данной Конвенцией.

При принятии ДИФ в отношении его ст. 16 было сделано Согласованное заявление, в соответствии с которым к этой статье применяются положения, содержащиеся в Согласованном заявлении к аналогичной ст. 10 ДАП (с учетом особенностей охраняемых авторским и смежными правами объектов). В Согласованном заявлении к ст. 10 ДАП отмечается, что государствам-участникам разрешается "переносить и соответствующим образом распространять на цифровую среду ограничения и исключения в своих национальных законах, которые считаются приемлемыми по Бернской конвенции... определять новые исключения и ограничения, которые пригодны в среде цифровых компьютерных сетей".

Таким образом, при принятии ДИФ было специально отмечено, что общие положения о возможности установления ограничений и исключений из прав исполнителей и производителей фонограмм полностью применимы в отношении исполнений и фонограмм, выраженных в цифровой форме и используемых в Интернете или иных компьютерных сетях.

Согласно ст. 17 ДИФ минимально допустимый срок охраны прав исполнителей составляет 50 лет после года, в котором была осуществлена запись исполнения на фонограмму, а производителей фонограмм - 50 лет после года опубликования фонограммы или 50 лет после года записи фонограммы в том случае, если она не была опубликована в течение 50 лет после ее записи.

При разработке обоих так называемых "интернет-договоров" ВОИС (ДАП и ДИФ) одним из наиболее заметных нововведений стало установление особых обязательств в отношении предоставления защиты от обхода технических средств и защиты в отношении информации об управлении правами.

Понятие "технические средства защиты" в ДИФ не определено. Представляется, что под ними следует понимать технические устройства и их компоненты, программы для ЭВМ и иные технические средства, используемые исполнителями и производителями фонограмм в связи с осуществлением их прав (например, для контроля доступа к исполнениям или фонограммам) и ограничивающие действия в отношении исполнений или фонограмм, которые не разрешены обладателями прав на них или не допускаются законодательством.

Все технические средства защиты условно можно разделить на две группы:

1) средства контроля над доступом к произведению или объекту смежных прав (например, широко используемые ключи и пароли, кодирующие и декодирующие средства и др.);

2) средства контроля над воспроизведением произведения или объекта смежных прав (например, серийные номера, специально разработанные форматы, средства контроля наличия правомерно приобретенного материального носителя с соответствующей информацией в устройстве считывания компьютера и др.).

Статья 18 ДИФ определяет, что все государства-участники обязаны обеспечить правовую охрану и эффективные средства правовой защиты от обхода таких технических средств, т.е. от снятия установленных с помощью технических средств ограничений в отношении использования исполнений и фонограмм либо совершения иных действий, приводящих к нарушению надлежащего функционирования таких технических средств.

Понятие "информация об управлении правами" определено в ст. 19 ДИФ, устанавливающей обязательства каждого государства-участника предусмотреть правовую охрану и эффективные средства правовой защиты от совершения действий, направленных на устранение или изменение информации об управлении правами или использование экземпляров исполнений или фонограмм, в которых информация об управлении правами была устранена или изменена без разрешения правообладателей. Согласованное заявление, сделанное в отношении ст. 19 ДИФ, распространяет вытекающие из нее обязательства на случаи, связанные с нарушениями не только исключительных прав на исполнения и фонограммы, но и права на получение вознаграждения (ст. 15 ДИФ).

Оговорка о применении к ст. 19 ДИФ Согласованного заявления, сделанного в отношении ст. 12 ДАП, предполагает также, что государства-участники не вправе, основываясь на положениях данной статьи, вводить какие-либо формальности, запрещающие свободное передвижение товаров или создающие препятствия в использовании предоставленных прав.

В отличие от положений Римской конвенции и Женевской конвенции об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм ст. 20 ДИФ устанавливает принцип свободного от соблюдения каких-либо формальностей предоставления охраны исполнениям и фонограммам, сближаясь в этом отношении с аналогичными по существу положениями Бернской конвенции (п. (2) ст. 5).

В ст. 21 ДИФ специально указывается на недопустимость осуществления каких-либо оговорок в отношении предусмотренных ДИФ правил, за исключением тех случаев, когда его положения предоставляют государствам-участникам возможность делать определенные им оговорки.

Согласно п. 2 ст. 20 Римской конвенции ни одно из государств-участников не обязано применять предусмотренные ею положения к исполнениям, которые имели место до присоединения или фонограммам, которые были записаны до присоединения такого государства к указанной Конвенции.

Совершенно иной подход предусмотрен ст. 22 ДИФ, устанавливающей применение в отношении охраны прав исполнителей и производителей фонограмм по аналогии положений ст. 18 Бернской конвенции, в том числе предусмотренного ею так называемого принципа ретроактивной охраны. Согласно этому принципу охране подлежат все объекты, в отношении которых не истек предусмотренный срок охраны, в том числе впервые опубликованные до момента присоединения соответствующего государства к Бернской конвенции, причем все возможные исключения из этого правила ограничены специальными положениями данной Конвенции.

Однако п. 2 ст. 22 ДИФ допускает возможность дополнительного исключения из указанных выше правил в отношении личных неимущественных прав исполнителей, поскольку в соответствии с его положениями любое государство-участник вправе ограничить применение посвященной этим правам ст. 5 Договора только теми исполнениями, которые будут иметь место после присоединения к нему такого государства.

Статья 23 ДИФ исходит из того, что каждое государство в соответствии со своей правовой системой самостоятельно примет меры, необходимые для применения его положений и обеспечения эффективной охраны предусмотренных в нем прав, включая меры, являющиеся "сдерживающим средством от дальнейших нарушений".

Возможный круг участников ДИФ определяется ст. 26, согласно которой участником данного Договора, так же как и участником ДАП, может стать любое государство, являющееся членом ВОИС, а при определенных условиях - также любая межправительственная организация.

В соответствии со ст. 29 ДИФ должен был вступить в силу через три месяца после получения ВОИС тридцатой ратификационной грамоты или акта о присоединении к договору. Это произошло 20 февраля 2002 г., когда присоединением к ДИФ Гондураса было достигнуто необходимое число ратификаций.

В результате ДИФ вступил в силу 20 мая 2002 г., через три месяца после присоединения к нему тридцатого государства-участника.

Правительством Российской Федерации издано распоряжение от 14 июля 2008 г. N 998-р о присоединении Российской Федерации к Договору ВОИС по исполнениям и фонограммам (ДИФ).

При этом была сделана следующая оговорка: "Российская Федерация в соответствии с пунктом 3 статьи 15 Договора: не будет применять пункт 1 статьи 15 Договора в отношении фонограмм, производитель которых не является гражданином или юридическим лицом другой Договаривающейся Стороны; ограничит предоставляемую в соответствии с пунктом 1 статьи 15 Договора охрану в отношении фонограмм, производитель которых является гражданином или юридическим лицом другой Договаривающейся Стороны, в объеме и на условиях, предоставляемых этой Договаривающейся Стороной фонограммам, впервые записанным гражданином или юридическим лицом Российской Федерации".

Дополнительно было сделано заявление: "Российская Федерация в соответствии с пунктом 3 статьи 3 Договора уведомляет, что при присоединении к Международной конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций от 26 октября 1961 г. Российская Федерация в соответствии с пунктом 3 статьи 5 Конвенции заявила, что не будет применять критерий записи, предусмотренный в подпункте "b" пункта 1 статьи 5 Конвенции". Соответственно, данный критерий не подлежит применению и при предоставлении охраны в соответствии с положениями ДИФ.