Конституирующим признаком третейского суда всегда являлся и преимущественно продолжает считаться*(329) договор сторон о передаче спора на рассмотрение "частного (негосударственного) суда" (третейское соглашение).

При общепризнанной квалификации основанного на третейском соглашении "добровольного" третейского суда как имеющего договорную природу, дискуссия о правовой природе такого соглашения (договора) ведется на протяжении двух последних веков. В отечественной доктрине традиционно анализируются три представленные в зарубежной доктрине XIX-XX вв. основные теории: 1) договорная; 2) процессуальная; 3) смешанная.

Основное практическое значение договорной теории в отечественной юридической литературе принято характеризовать как состоящее в решении всех вопросов организации и деятельности третейского суда на базе гражданского права. Считается, что процессуальная теория, наоборот, ведет к применению по всем вопросам, касающимся третейского суда, процессуального права.

О неспособности как договорной, так и процессуальной теорий правовой природы третейского суда дать стройную аргументацию писали в своих работах как дореволюционные авторы (А.Ф. Волков), так и современные отечественные ученые С.Н. Лебедев, Л.А. Лунц, Н.И. Марышева, А.И. Минаков, И.О. Хлестова*(330).

Исторически речь велась именно о правовой природе третейского договора (соглашения). В известной монографии А.Ф. Волкова "Торговые третейские суды" (1913 г.) разд. V был озаглавлен: "Современные воззрения на природу третейского договора и договора сторон с третейскими судьями (Compromissum и receptum)"*(331). На основе обобщающего изложения содержания западноевропейской литературы и судебной практики того времени, А.Ф. Волков, пришел к следующим выводам.

"Третейский договор - частноправовой договор", констатировал А.Ф. Волков*(332), и, воспроизводя поддерживаемые им утверждения зарубежных авторов, последовательно опровергавших теории квалификации третейского договора как пророгационного, как процессуального, как новации, продолжал: ".. этот договор заключает в себе два элемента, а именно: 1) подчинение решению третейских судей и 2) исключение нормальной судебной защиты путем установления третейского суда"*(333).

Во-первых, "третейское решение окончательно разрешает гражданско-правовые отношения сторон; поскольку третейский договор ставит себе целью достигнуть третейского решения, которому стороны заранее подчиняются, он имеет чисто гражданско-правовой характер"*(334).

Во-вторых, право иска, осуществляемое в установленных государством формах для отыскания у него судебной защиты "является в известной мере правом по отношению к государству"*(335). "Но отсюда еще не следует, чтобы решение воспользоваться или не воспользоваться этим правом иска также принадлежало к сфере публичного права. Напротив, это совершенно частное дело, ни в чем не связанное с публичным порядком. От свободного усмотрения лица зависит, желает ли оно использовать принадлежащее ему публичное право, считает ли оно с точки зрения своих частых интересов целесообразным требовать путем предъявления иска той защиты своих частных прав, которую государство дает ему в виде определенным образом организованного судебного процесса. А если отдельное лицо может отказаться от предоставленного ему права в отношении к государству, то это дозволено и двум лицам. Таким образом, отказ не теряет своего чисто гражданско-правового характера"*(336).

Таким образом, А.Ф. Волков не считал "третейский договор" обычным "частно-правовым", "гражданско-правовым договором", указывал на необходимость квалификации лишь "по общим принципам материального гражданского права".

Впоследствии положения доктрины "о правовой природе третейского суда" начали трактоваться без учета или при неправильном определении их практического значения*(337). Такое значение состояло и состоит в определении и порядке применения права для решения вопросов о действительности особого договора - третейского соглашения, правил третейского разбирательства, свойств решения третейского суда.

Отечественные ученые в области международного частного права со второй половины XX столетия практически единодушно признавали и преимущественно продолжают признавать теорию "смешанной" правовой природы (sui generis), квалифицирующую третейский суд как сочетающий материально-правовые и процессуально-правовые элементы. Оформление этой теории связывают с именем швейцарского профессора Дж. Саиссэ-Холла и его докладом на 44-й сессии Института международного права в апреле 1952 г.*(338)

Констатировалось "признание за арбитражем статуса "смешанного института", содержащего элементы договорного порядка по своему генезису и элементы процессуального характера по своему юрисдикционному характеру" (С.Н. Лебедев); необходимость "видеть (в арбитраже) сложное сочетание гражданско-правовых и гражданско-процессуальных категорий - элементы договорные (арбитражное соглашение) и процессуальные (юрисдикционные)" (Л.А. Лунц, Н.И. Марышева)*(339); что "арбитраж в целом является сложным комбинированным явлением, которое имеет свое начало в гражданско-правовом договоре и получает процессуально-правовой эффект на основании конкретного национального законодательства. Арбитраж - институт sui generis, сочетающий в своем составе как материально-правовые, так и процессуально-правовые элементы" (А.И. Минаков).*(340)

Согласно теории sui generis, как она представлена в трудах цитируемых авторов, третейский суд базируется на автономном от иных условий основного договора "самостоятельном по своей природе" арбитражном соглашении "как совместном волевом акте сторон", к которому применяются "общие нормы, относящиеся к договорам" (С.Н. Лебедев). Заключенное арбитражное соглашение влечет процессуальные последствия. Основное практическое значение этой теории сводится к тому, что вопросы:

- о правоспособности и дееспособности сторон, заключающих соглашение о передаче спора в третейский суд;

- о форме третейского соглашения;

- о действительности такого соглашения;

- о его допустимости, - квалифицируются как материально-правовые, решаемые на общих основаниях коллизионного права с отсылкой в случае необходимости к применимому иностранному материальному праву.

Процессуальное значение и последствия заключения третейского соглашения состоят:

- в принципах "компетенции-компетенции" и "автономности" ("отделимости") от основного договора;

- безотзывности (недопустимости одностороннего отказа от третейского соглашения одной из сторон);

- в основанном на признании его допустимости исключении юрисдикции государственного суда;

- относительной некомпетентности государственного суда (рассматривать спор, являющийся предметом действительного, исполнимого и не утратившего силу третейского соглашения);

- а также в определении правил: третейского разбирательства, признания и приведения в исполнение решений третейского суда, с применением норм процессуального права страны, где имеет место третейское разбирательство.

Обосновывая ошибочность судебной арбитражной практики расторжения в судебном порядке третейских соглашений (оговорок), мотивировавшегося распространением на такие соглашения (оговорки) и порождаемые ими правоотношения общих норм гражданского права о сделках и договорах, в том числе правил ст. 450 и 452 ГК о возможности и порядке расторжения гражданско-правовых договоров, Е.А. Суханов привел воспринятый другими авторами*(341) и в судебной практике*(342) аргумент: третейское соглашение не может быть квалифицировано как обычная гражданско-правовая сделка, поскольку оно не направлено на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей*(343).

Таким образом, положение о том, что согласно теории sui generis, "третейский суд базируется на гражданско-правовом договоре, который влечет процессуальные последствия", недостаточно точно отражает всю суть этой теории.

Теория третейского суда как института sui generic в начале 90-х гг. XX в. получила в нашей стране применение и к отношениям, возникающим в связи с организацией и деятельностью третейских судов для разрешения гражданско-правовых споров экономического характера, возникающих между российскими организациями и гражданами-предпринимателями.

"Автономная" теория правовой природы третейского суда появилась сравнительно недавно. Характеризуя позицию ее авторов, А.И. Минаков в 1985 г. писал*(344), что они отрицают и договорную, и процессуальную, и смешанную теории. По их мнению, третейский суд - оригинальная система, свободная как от договорных, так и от процессуальных элементов. По свидетельству А.И. Минакова, сторонники этой теории высказывались за "денационализацию" третейского суда (арбитража) в пользу неограниченной автономии воли сторон в выборе правовых и процессуальных норм*(345).

По свидетельству авторитетных иностранных авторов в настоящее время общеприняты положения, согласно которым процедура третейского разбирательства не обязательно определяется (1) с применением того же права, которое является применимым к существу спора, или (2) с безусловным применением (процессуального) права "места третейского разбирательства". Единственными нормами, подлежащими приоритетному применению при определении правил третейского разбирательства, признаются императивные нормы процессуального права того государства, в котором рассматриваются заявления об отмене или об исполнении решения третейского суда.*(346)

Важным выводом из приведенного положения является допустимость применения по соглашению сторон либо по усмотрению третейских судей различных правил третейского разбирательства, которые могут иметь "разную национальность", в том числе представлять собой комбинацию процедур, принятых в разных правовых системах. При этом под "процессуальными правилами" понимаются нормы национальных законов о третейском суде (арбитраже).