Третейское соглашение относительно споров, которые мое гут возникнуть в будущем, заключенное путем включения его в текст основного договора, называется третейской (арбитражной) оговоркой (arbitration clause).

Договоренность о третейском суде применительно к уже возникшим спорам в виде отдельного от основного договора соглашения называется третейской записью (submission).

В современном законодательстве большинства государств различие между арбитражной оговоркой и третейской записью не проводится, употребляется общее понятие "арбитражное соглашение" ("условие об арбитражном разбирательстве споров").

Согласно Федеральному закону "О третейских судах в Российской Федерации" заключение третейского соглашения в отношении "спора по договору, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения", под угрозой недействительности, допускается только "после возникновения основания для предъявления иска" (п. 3 ст. 5 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации"). В Законе РФ "О международном коммерческом арбитраже" аналогичное положение отсутствует.

В зависимости от числа участников договорных отношений существуют двусторонние, многосторонние, односторонние оговорки.

Теоретически третейская (арбитражная) оговорка может включаться в двусторонние и в многосторонние договоры, в том числе в учредительные договоры совместных предприятий, ассоциаций.

В практике третейского разбирательства при возникновении спора между сторонами-членами организации, в учредительных (уставных) документах которой есть многосторонняя третейская оговорка, во избежание отказа государственного суда в основанном на такой оговорке принудительном исполнении решения третейского суда по мотиву отсутствия между сторонами письменного третейского соглашения часто повторно заключаются двусторонние соглашения о передаче спора на рассмотрение третейского суда. Еще одним примером многостороннего третейского соглашения стало заключенное между организациями РАО ЕЭС третейское соглашении N ТС-2005 (далее - третейское соглашение) о передаче споров на разрешение Третейского суда при РАО ЕЭС России*(351).

Соглашением о третейском разбирательстве может быть признана односторонняя арбитражная оговорка в агентском соглашении.

Стороны агентского соглашения подписали протокол, в котором зафиксировали факт выполнения агентом своих обязанностей, а также срок, в пределах которого принципал обязался уплатить предусмотренное агентским соглашением вознаграждение. Протокол содержал, кроме того, условие, согласно которому в случае неуплаты в срок вознаграждения агент вправе обратиться с иском в арбитраж по своему выбору. По мнению описавшего этот случай профессора B.C. Позднякова, односторонность "арбитражной оговорки была обусловлена "односторонностью" правоотношения, ставшего предметом спора"*(352).

В зависимости от содержания третейских (арбитражных) оговорок могут быть выделены альтернативные третейские (арбитражные) оговорки двух видов:

- предоставляющие сторонам или одной из них в случае возникновения спора возможности выбора между несколькими третейскими судами;

- предусматривающие возможность выбора между государственным судом и названным в оговорке третейским судом.

Первый вид имеет широкое распространение, признается соглашением о третейском суде как в практике третейского разбирательства, так и в судебной практике разных стран. Второй вид в отечественной доктрине и практике до последнего времени не признавался достижением сторонами третейского соглашения.

Например, "две кредитные организации, заключая договор о проведении операций на межбанковском рынке, установили в виде отдельного условия в этом договоре, что возникающие между ними споры, связанные с исполнением этого договора, будут решаться в одном из постоянно действующих третейских судов г. Москвы по выбору истца, причем согласие ответчика считается заранее полученным". Состав третейского суда признал наличие у него компетенции рассматривать спор. Арбитражный суд г. Москвы выдал исполнительный лист на принудительное исполнение решения третейского суда по этому делу.*(353)

По-видимому, подходы наших государственных судов соответствуют известной практике судов других стран. В монографии А.И. Минакова приведена ссылка на известный пример из зарубежной судебной практики.

"В практике западногерманского окружного суда в г. Карлсруэ имелось дело по спору между голландской и западногерманской фирмами. Спор касался вопроса об арбитражной оговорке следующего содержания: "Все споры, вытекающие из настоящего контракта, в случае невозможности урегулировать их путем переговоров, будут разрешаться в арбитражном суде при германо-голландской Торговой палате. Если одна из сторон сочтет решение арбитража неудовлетворительным, она может обратиться в государственный суд". В своем решении суд пришел к выводу, что, поскольку данная арбитражная оговорка не исключает юрисдикцию государственного суда, она имеет характер не соглашения об арбитраже, а скорее соглашения о попытке мирного урегулирования дела до обращения в арбитраж. На этом основании суд признал арбитражную оговорку недействительной"*(354).

К сожалению, в договорной практике российских организаций имели место случаи, когда иностранные контрагенты предлагали российской стороне проект "альтернативной арбитражной оговорки" второго вида, заведомо ограничивающий свободу российской стороны по осуществлению права на возбуждение арбитражного разбирательства и имеющий целью в конечном итоге передать спор на рассмотрение государственного суда "своей" страны. Об истинных намерениях таких "контрагентов" впервые в российской научной литературе написал Б.Р. Карабельников: "На практике достаточно часто встречаются арбитражные оговорки, устанавливающие, что помимо разрешения спора в арбитраже стороны могут обратиться в тот или иной государственный суд, при этом в такие соглашения иногда еще включают положения о том, что одна из сторон отказывается как от выдвижения юрисдикционных возражений в случае направления иска в государственный суд, так и от предъявления иска в арбитраж по собственной инициативе. Особенно часто такие арбитражные соглашения практикуют в договорах с российскими заемщиками банки и международные финансовые организации, расположенные в Великобритании, предпочитающие, чтобы их споры с российскими заемщиками рассматривались в государственных судах Англии