Процессуальный эффект соглашения о третейском суде проявляется в том, что его заключение исключает возможность рассмотрения спора в государственном суде. В теории такой процессуальный эффект называется "некомпетентность государственного суда", "отвод государственного суда". Исторически существовали 2 законодательные конструкции, оформлявшие такой процессуальный эффект:

- "абсолютная некомпетентность" государственного суда выражается в том, что судья (суд) по собственной инициативе отказывает в принятии искового заявления или прекращает производство по делу, если между сторонами заключено соглашение о передаче спора в третейский суд;

- "относительная некомпетентность" государственного суда - это обязанность государственного суда, в который подан иск по вопросу, являющемуся предметом соглашения о третейском суде, оставить иск без рассмотрения на основании заявления любой из сторон, сделанного не позднее первого заявления по существу спора, если суд не найдет, что соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено*(380)

Принцип "абсолютной некомпетентности" государственного суда был закреплен в ст. 129, 219 ГПК РСФСР 1964 г. ГПК РФ 2002 г. от этого принципа отказался.*(381)

Принцип "относительной некомпетентности" начал применяться арбитражными судами в соответствии с п. 2 ст. 87 АПК РФ 1995 г., воспринявшим положения п. 3 ст. II Нью-Йоркской конвенции и п. 1 ст. VI Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже.

Согласно п. 5 и 6 ст. 148 АПК РФ 2002 г. арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что:

"...5) имеется соглашение сторон о рассмотрении данного спора третейским судом, если любая из сторон не позднее дня представления своего первого заявления по существу спора в арбитражном суде первой инстанции заявит по этому основанию возражение в отношении рассмотрения дела в арбитражном суде, за исключением случаев, если арбитражный суд установит, что это соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено;

6) стороны заключили соглашение о передаче спора на разрешение третейского суда во время судебного разбирательства до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, если любая из сторон заявит по этому основанию возражение в отношении рассмотрения дела в арбитражном суде, за исключением случаев, если арбитражный суд установит, что это соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено...".

Выделение нескольких разных случаев, в которых государственный суд должен "направлять стороны" в третейский суд (в терминах российского процессуального права - "оставлять иск без рассмотрения"), имеет большой практический смысл.

Не может быть исполнено действительное соглашение о передаче спора:

- в несуществующий или прекративший существование постоянно действующий третейский суд;

- в третейский суд, к компетенции которого рассмотрение спора не отнесено в соответствии с положением (регламентом);

- в случае невозможности сформировать состав третейского суда.

Примером утраты третейским соглашением силы является случай истечения срока действия этого соглашения, если таковой был согласован сторонами.

При формировании современной судебно-арбитражной практики применения такого основания для оставления иска без рассмотрения, как "недействительность" третейского соглашения (п. 5 и 6 ст. 148 АПК РФ), следует учитывать необходимость введения в научный оборот новой информации об уточнении значения применительно к этой статье АПК РФ объема термина "недействительность". По-видимому, речь должна идти только о "ничтожности" третейского соглашения. В этом случае возможность обращения к третейскому суду не утрачивается, она не существует изначально. Едва ли верно возлагать на арбитражный суд обязанность по установлению на основе представления и исследования доказательств оснований для признания недействительным "оспариваемого" третейского соглашения (например, "оговорки" в договоре, действительность которого оспаривается).

В связи с этим имеет важное практическое значение отмеченное Б.Р. Карабельниковым различие между положениями п. 3 ст. II Нью-Йоркской конвенции "о ничтожности" (null and void) арбитражного соглашения и используемым в пп. "а" п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции термином "недействительность" (not valid) арбитражного соглашения*(382).

Следует также обеспечить преемственность судебно-арбитражной практики в случаях неправомерных ссылок на положения п. 5 и 6 ст. 148 АПК РФ 2002 г. (п. 2 ст. 87 АПК РФ 1995 г.) в апелляционной, кассационной и надзорной инстанциях.

Так, истцы, несмотря на наличие между сторонами третейского соглашения, обращались с исковыми заявлениями в арбитражный суд, который рассматривал дело в нескольких инстанциях. Ответчики не реализовали предоставленное им право "до первого заявления по существу спора заявить ходатайство об оставлении иска без рассмотрения". Однако позднее, по-видимому тогда, когда арбитражный суд выносил решения не в их пользу, ответчики заявляли такие ходатайства в вышестоящих судебных инстанциях.

После принятия нового арбитражного процессуального законодательства не утратило актуальности разъяснение Высшего Арбитражного Суда РФ о том, что в подобных делах действия ответчиков являются неправомерными