Будущим адвокатам необходимо учитывать, что избрание меры пресечения в виде заключения под стражу, как правило, носит неотложный характер, поэтому неявка участников процесса (кроме обвиняемого или подозреваемого) не является препятствием для рассмотрения ходатайства. Участие защитника в заседании должно быть обеспечено следователем, дознавателем, если в установленном порядке не принят отказ от защитника. В судебной практике допускается продление сроков задержания как для явки вновь назначенного защитника, так и для обеспечения явки законного представителя.

Часть 5 ст. 108 УПК РФ предусматривает норму о существенных ограничениях при так называемом заочном аресте. По общему правилу в судебном заседании о рассмотрении ходатайства об избрании заключения под стражу обязательно участие самого обвиняемого (подозреваемого). Принятие судебного решения об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отсутствие обвиняемого допускается в следующих случаях:

а) когда обвиняемый объявлен в международный розыск (ч. 5 ст. 108 УПК РФ). Объявление в международный розыск регулируется подзаконными нормативными актами, скажем, приказами МВД России № 786, Минюста России № 310, ФСБ России № 470, ФСО России № 454, ФСКН России № 333, ФТС России № 971 от 6 октября 2006 г. утверждена «Инструкция по организации информационного обеспечения сотрудничества по линии Интерпола»[1];

б) в отношении скрывшегося обвиняемого в судебном производстве суд вправе рассмотреть ходатайство о заключении обвиняемого (подозреваемого) под стражу без него (ч. 2 ст. 238 УПК РФ);

решение о заключении под стражу лица для его выдачи по запросу иностранного государства может быть принято прокурором на основе иностранного судебного решения, в том числе и заочного (ч. 2 ст. 466 УПК РФ);

когда обвиняемый находится на стационарной судебно-психиатрической экспертизе или имеются иные обстоятельства, исключающие возможность его доставления в суд (болезнь обвиняемого, карантин в месте содержания его под стражей, стихийное бедствие и др.), допускается продление срока заключения под стражу в отсутствие обвиняемого (ч. 13 ст. 109 УПК РФ). При этом участие защитника в судебном заседании является обязательным.

Исключения из запрета заочного ареста не противоречат праву каждого задержанного незамедлительно предстать перед судом, так как после реального исполнения и применения заключения под стражу обвиняемый (подозреваемый) вправе подать жалобу и участвовать в ее рассмотрении в вышестоящем суде. При этом обвиняемый (подозреваемый) имеет право принести жалобу вне зависимости от фактического исполнения принятого решения о заключении под стражу (Постановление Конституционного Суда РФ от 3 мая 1995 г. № 4-П1). При рассмотрении ходатайства о заключении под стражу или продлении его срока в отсутствие обвиняемого в судебном заседании требуется обеспечить участие защитника, который вступает в дело вне зависимости от факта предъявления обвинения (п. 1 ч. 3 ст. 49 УПК РФ).

Действующий процессуальный закон содержит существенный пробел, так как не запрещает «заочный арест» подозреваемого, если он не задержан в порядке ст. 91—92 УПК РФ. С учетом возможности приостановления дела в отношении подозреваемого (ст. 208 УПК РФ) для органов расследования существует «соблазн» заключить под стражу именно подозреваемых. Для этого им необходимо как можно дольше не выносить постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого в отношении лица, уклоняющегося от явки. Это грубо нарушит право на защиту, когда фактически обвиняемый длительное время будет пребывать в статусе подозреваемого, теоретически обладая меньшим объемом прав на защиту. В результате из исключительности избрания меры пресечения в отношении подозреваемого (ст. 100

УПК РФ) на практике это может превратиться в правило, причем для самой строгой меры пресечения. При этом неизбежно будут нарушаться условия для избрания мер пресечения (доказанность обвинения). В данном случае необходимо исходить из приоритетных норм Конституции РФ и международного права и не допускать заочного ареста подозреваемых.

Правовые ограничения заочного ареста направлены на реализацию международно-правовой нормы: каждое лицо, подвергнутое задержанию или аресту, незамедлительно доставляется к судье (ч. 3 ст. 5 Конвенции о защите прав человека и основных свобод).

По сложившейся судебной практике обязанность извещения сторон о времени и месте рассмотрения ходатайства возлагается на должностных лиц, обратившихся с ходатайством1.

Согласно принципу состязательности (ст. 15 УПК РФ) сторона защиты должна иметь возможность заблаговременно ознакомиться с ходатайством и подтверждающими его материалами (см., например, Определение Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2000 г. № 285-О[2] [3]). В частности, в данном Определении отмечено, что непременной составляющей права на судебную защиту, как неоднократно отмечал Конституционный Суд РФ, является обеспечение заинтересованным лицам возможности представить суду доказательства в обоснование своей позиции, а также высказать свое мнение относительно позиции, занимаемой противоположной стороной, и приводимых ею доводов; без ознакомления с вынесенным в отношении заинтересованного участника процесса решением и его обоснованием он не в состоянии не только должным образом аргументировать свою жалобу в суд, но и правильно определить, будет ли обращение в суд отвечать его интересам.

Как подчеркивает Конституционный Суд РФ, отказ защитнику в ознакомлении с документами, которые подтверждают законность и обоснованность применения к подозреваемому или обвиняемому меры пресечения в виде заключения под стражу, не допускается (Определение от 12 мая 2003 г. № 173-О[4]). Такое ознакомление производится в разумное время, но в пределах установленного законом срока для рассмотрения судом соответствующего ходатайства об избрании обвиняемому меры пресечения в виде заключения под стражу либо о продлении срока его содержания под стражей.

Закон не предусматривает производства следственных действий в этом судебном заседании, однако должны быть в соответствии с требованием устности (ст. 240 УПК РФ) оглашены материалы, подтверждающие ходатайство об избрании заключения под стражу. Сторона защиты вправе представить свои материалы, опровергающие необходимость заключения под стражу. В судебном заседании при рассмотрении ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу или продления срока содержания под стражей в соответствии с п. 10.4.16 Инструкции по судебному делопроизводству в районном суде, утвержденной приказом Судебного департамента при Верховном Суде РФ от 29 апреля 2003 г. № 361, ведется протокол.

Продление срока задержания допускается неоднократно, но в целом не более чем на 72 часа (в дополнение к 48 часам основного срока задержания) при одновременном соблюдении следующих условий:

при признании судом задержания законным и обоснованным;

при ходатайстве об этом одной из сторон, а не по инициативе суда. Если соответствующая просьба отсутствует, то судья должен вынести постановление либо об отказе в удовлетворении ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, либо об избрании этой меры пресечения. В первом случае судья должен освободить задержанного;

при необходимости и возможности представления органами уголовного преследования дополнительных доказательств обоснованности избрания заключения под стражу или нежелания стороны защиты представить доказательства необоснованности этой меры. На подозреваемого или обвиняемого не возлагается бремя доказывания необоснованности мер принуждения. Поэтому задержание продляется, если следователь (дознаватель) докажет, что еще за 72 часа он сможет получить конкретные доказательства, обосновывающие искомую им меру пресечения. Если же за истекающие 48 часов задержания следователь не принимал никаких мер для получения таких доказательств, то подозреваемый должен быть освобожден;

при невозможности избрания более мягкой меры пресечения, чем заключение под стражу. Соблюдение данного условия обеспечивается неотложностью ситуации, когда освобождение подозреваемого или обвиняемого реально повлечет невосполнимые утраты для дела (сокрытие этих лиц, уничтожение следов).

Как отмечалось выше, рассматривая ходатайство об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу, суд должен выяснить, приложены ли к нему копии постановлений о возбуждении уголовного дела и привлечении лица в качестве обвиняемого; копии протоколов задержания, допросов подозреваемого, обвиняемого; иные материалы, свидетельствующие о причастности лица к преступлению, а также сведения об участии в деле защитника, потерпевшего; имеющиеся в деле данные, подтверждающие необходимость избрания в отношении лица заключения под стражу (сведения о личности подозреваемого, обвиняемого, справки о судимости и т. п.) и невозможность избрания иной, более мягкой меры пресечения (например, домашнего ареста или залога) (ч. 3 ст. 108 УПК РФ).

Если при рассмотрении этого ходатайства одной из сторон заявлено ходатайство об отложении судебного заседания для представления дополнительных доказательств обоснованности или необоснованности избрания меры пресечения в виде заключения под стражу, судья обсуждает такое ходатайство в судебном заседании с участием сторон и в случае его удовлетворения выносит постановление о продлении срока задержания не более чем на 72 часа, указав дату и время, до которых продлевается срок задержания (п. 3 ч. 7 ст. 108 УПК РФ). При проведении повторного судебного заседания судья возобновляет судебное разбирательство (ч. 2 ст. 253 УПК РФ) и с участием сторон на основе имеющихся материалов, включая вновь поступившие, выносит решение об избрании в отношении подозреваемого или обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу либо об отказе в удовлетворении ходатайства об этом.

При отказе суда в удовлетворении ходатайства об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу подозреваемый, обвиняемый подлежат немедленному освобождению из-под стражи вне зависимости от того, истек ли 48-часовой срок с момента их задержания, за исключением случая избрания судом меры пресечения в виде залога (п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 г. № 41).

Решение о мере пресечения суд принимает по ходатайству стороны. Уголовно-процессуальный кодекс РФ (ч. 10 ст. 108) разрешает суду избрать меру пресечения в виде заключения под стражу и по собственной инициативе. Данная норма нуждается в ограничительном толковании в силу принципа состязательности. Состязательность предполагает, что суд действует в рамках требования (обвинения, иска, жалобы, ходатайства) стороны (ч. 3 ст. 15 УПК РФ). Такой же вывод содержится в Постановлении Конституционного Суда РФ от 14 января 2000 г.

№ 1-П1. Поэтому представляется, что суд не должен избирать заключение под стражу при наличии против этого возражений со стороны обвинения. Это связано и с правом обвинителя отказаться от обвинения или его части. Такой отказ уменьшает обвинение и в соответствующих случаях исключает избрание заключения под стражу. Рассматривая данную проблему, Конституционный Суд РФ подчеркнул, что само по себе право суда ставить и решать по собственной инициативе вопрос об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу или о продлении срока содержания под стражей не противоречит Конституции РФ, так как не освобождает суд от обязанности выслушать мнения сторон, а стороны не могут быть лишены возможности привести свои доводы (Постановление Конституционного Суда РФ от 22 марта 2005 г. № 4-П[5] [6]).

[1] Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2006. № 47.

[2] Научно-практическое пособие по применению УПК РФ / Под ред. В. М. Лебедева. М., 2004. С. 396.

[3]

2 СЗ РФ. 2001. № 10. Ст. 994.

[5] СЗ РФ. 2000. № 5. Ст. 611.

[6]