В реальной действительности монополии могут возникнуть в силу различных обстоятельств, которые порождаются как непосредственной волей государства на создание определенных монопольных структур, так и рыночной политикой или конкретными действиями частного лица, хозяйствующего субъекта, приводящими к появлению на рынке монополиста.

Представляется, что к первой группе монополий следует отнести государственные и естественные монополии, наделение которых монопольным статусом на рынке связано с непосредственной правоустанавливающей волей государства, в правовом государстве выраженной, как правило, в законе. К.Ю. Тотьев определяет естественную монополию как "сферу экономики, эффективно функционирующую только тогда, когда весь рынок охватывается одним хозяйствующим субъектом (например, железнодорожные перевозки)" <41 >. Легальное определение естественной монополии содержится в ст. 3 Федерального закона от 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях", согласно которой естественная монополия - это состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектом естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие товары.

<41 > Там же.

Согласно легальному определению понятия субъекта естественной монополии, содержащемуся вот. 3 Федерального закона от 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях", под ним понимается хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

Как видим, государство заинтересовано в сохранении определенных сфер хозяйствования в рамках монополии, поскольку экономическая деятельность в этих сферах гораздо выгоднее, если будет осуществляться централизованно в условиях монополии, а не конкурентного рынка. Монополия при этом приобретает статус естественной монополии, т.е. статус монополии того или иного хозяйствующего субъекта на данном рыночном сегменте охраняется государством от развития конкуренции, и многие конкурентные механизмы регулирования поэтому на него не распространяются. Однако отметим, что все указанные выше издержки и недостатки монополии рынка не исчезают и у естественной монополии. Поэтому государство для того, чтобы избежать таких негативных проявлений, как необоснованный рост цен на товары, работы, услуги монополий и ряд других опасных для потребителей и экономики проявлений деятельности монополий, вводит специальные методы регулирования, в частности, метод прямого тарифного регулирования поставок товаров, работ услуг субъектов естественных монополий, выражающийся в определении и контроле таких цен (тарифов).

К законодательству, определяющему сферы, порядок деятельности, регулирования и контроля деятельности субъектов естественных монополий, относится прежде всего Федеральный закон от 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях", а также ряд специальных отраслевых законов, полностью или частично посвященных регулированию отдельных сфер естественных монополий. Это кодексы Российской Федерации: Торгового мореплавания от 30 апреля 1999 N 81-ФЗ <42>, Воздушный от 19 марта 1997 N 60-ФЗ <43>, Внутреннего водного транспорта от 7 марта 2001 N 24-ФЗ <44>, Водный от 03.06.2006 N 74-ФЗ <45>; Федеральные законы от 14 апреля 1995 г. N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации", от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи", от 10 января 2003 г. N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации", от 26 марта 2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", от 17 июля 1999 г. N 176-ФЗ "О почтовой связи", от 31 марта 1999 г. N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации", от 24 июня 1999 N 122-ФЗ "Об особенностях несостоятельности (банкротства) субъектов естественных монополий топливно-энергетического комплекса" <46> и другие законы и подзаконные нормативные правовые акты в сфере естественных монополий, в том числе акты субъектов РФ и органов местного самоуправления, принятые в соответствие и (или) во исполнение федерального законодательства о естественных монополиях.

<42> СЗ РФ. 1999. N 18. Ст. 2207.

<43> СЗ РФ. 1997. N 12. Ст. 1383.

<44> СЗ РФ. 2001. N 11. Ст. 1001.

<45> СЗ РФ. 2006. N 23. Ст. 2381.

<46> СЗ РФ. 1999. N 26. Ст. 3179.

Вторым видом монополий, создание которых также связано с непосредственной правоустанавливающей волей государства, является государственная монополия, которая отличается от естественной монополии тем, что она создается в тех сферах, в которых было бы выгодно с точки зрения развития экономики иметь конкурентные рынки, однако необходимость обеспечения публичных интересов, таких как стратегические интересы экономической, военной безопасности и иные, требует сохранения или выделения определенных сфер экономической деятельности в монопольное ведение государства. Как отмечает С.А. Паращук, "целями создания государственных монополий являются: защита экономических интересов государства и потребителей, укрепление внешнеторговых, военно-политических позиций государства и т.д. Государственные монополии вводятся в императивном порядке на основании норм законодательства и направлены в основном на обеспечение публичных интересов" <47>. В рамках государственных монополий осуществляются, в частности, эмиссия наличных денег, военно-техническое сотрудничество, действуют определенные сегменты внешнеторговой деятельности и оборота драгметаллов.

<47> Паращук С.А. Указ. соч. С. 75.

Понятие субъекта государственной монополии можно вывести из легального определения государственной монополии, которое содержится в ранее упомянутой Программе демонополизации, согласно которой государственная монополия - это монополия, созданная в соответствии с законодательством Российской Федерации, определяющим товарные границы монопольного рынка, субъекта монополии (монополиста), формы контроля и регулирования его деятельности, а также компетенцию контролирующего органа. Соответственно, субъектом государственной монополии является определенный законодательством Российской Федерации хозяйствующий субъект, действующий на монопольном рынке и в отношении деятельности которого (субъекта монополии (монополиста)) законодательством Российской Федерации определены формы контроля и регулирования, а также компетенция контролирующего органа.

Следует отметить, что в России нет базового законодательного акта о государственных монополиях. Государственная монополия в той или иной сфере хозяйствования вводится отдельными законодательными актами, регламентирующими данную сферу. В настоящее время к законодательным актам, устанавливающим государственную монополию, следует отнести, в частности, Федеральный закон от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)".

Согласно ст. ст. 4 и 29 этого Закона устанавливается монополия Банка России, который осуществляет эмиссию наличных денег и организацию наличного денежного обращения. К этой же группе законов относятся Федеральный закон от 26 марта 1998 г. N 41-ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" (ч. 3 ст. 10 данного Закона устанавливает государственную монополию на опробование и клеймение государственным пробирным клеймом ювелирных и иных бытовых изделий из драгоценных металлов, а также на регулирование экспорта необработанных алмазов); Федеральный закон от 19 июля 1998 г. N 114-ФЗ "О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами " (данным Законом устанавливается государственная монополия на деятельность в области военно-технического сотрудничества - ст. 4 и др.); Федеральный закон от 8 января 1998 г. N З-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах" (согласно ст. 5 данного Закона в Российской Федерации действует государственная монополия на основные виды деятельности, связанные с оборотом наркотических средств, психотропных веществ: культивирование растений, разработка, переработка, распределение, ввоз (вывоз), уничтожение наркотических средств, психотропных веществ); Федеральный закон от 22 ноября 1995 г. N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции ". Указанный Закон не устанавливает непосредственно государственную монополию, но указывает возможность и порядок введения государственной монополии в данной области - согласно ст. 4 этого Закона федеральным законом на территории Российской Федерации может вводиться государственная монополия на производство и (или) оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Представляется также, что, говоря об источниках установления и регулирования государственных монополий, нельзя не сказать и о законах, учреждающих и устанавливающих порядок и полномочия деятельности государственных корпораций. Следует отметить, что, хотя законодательство о госкорпорациях не содержит понятия государственной монополии, в отличие от перечисленных выше законов, тем не менее в некоторых случаях создание единой госкорпорации для отдельных сфер и даже отраслей деятельности, сосредоточивающей в себе управление и контроль деятельности в данной сфере и (или) отрасли хозяйства, практически означает наличие государственной монополии на соответствующие виды деятельности. В то же время само по себе создание госкорпорации еще не означает введения государственной монополии. Для определения наличия или отсутствия фактической государственной монополизации той или иной хозяйственной сферы или отрасли, где создана государственная корпорация, необходимо изучение законодательства, эту корпорацию учреждающего, и тех полномочий, которыми она наделяется. В одних случаях госкорпорации могут создаваться с целью оказания содействия, помощи развитию определенных хозяйственной сфер и технологий, как, например, корпорация "Ростехнологии", целями деятельности которой являются прежде всего содействие российским организациям - разработчикам и производителям высокотехнологичной промышленной продукции, привлечение инвестиций в организации различных отраслей промышленности, включая оборонно-промышленный комплекс <48>. Вместе с тем, несмотря на то, что законодательством о такого рода госкорпорациях, созданных для содействия определенным отраслям и сферам экономики, не предусматривается монополизация соответствующих отраслей, на практике эти госкорпорации могут тяготеть к неоправданным монополистическим тенденциям, которые могут иметь негативное последствие для конкуренции и экономического развития в данных и смежных сферах.

<48> См.: Федеральный закон от 23 ноября 2007 г. N 270-ФЗ "О государственной корпорации "Ростехнологии" // СЗ РФ. 2007. N 48 (2 ч.). Ст. 5814.

В других случаях создание госкорпорации может быть связано с фактической государственной монополизацией отрасли в соответствии с законодательством о данной госкорпорации, т.е. здесь монополия закрепляется законодательно и фактическая монополизация является реализацией замысла законодателя, хотя закон может и не вводить применительно к таким госкорпорациям понятия государственной монополии. В качестве примера можно привести госкорпорацию "Росатом", созданную в сфере атомной энергетики. Как сказано в ч. 2 ст. 4 Федерального закона от 1 декабря 2007 г. N 317-ФЗ "О государственной корпорации по атомной энергии "Росатом" <49>, определяющей цели данной корпорации, ее деятельность направлена на создание условий и механизмов обеспечения, в частности, единства управления организациями атомного энергопромышленного и ядерного оружейного комплексов Российской Федерации, организациями, функционирующими в сферах обеспечения ядерной и радиационной безопасности, атомной науки и техники, подготовки кадров.

<49> СЗ РФ. 2007. N 49. Ст. 6078.

В связи с этим представляется, что источниками регулирования государственных монополий фактически могут оказываться и законодательные акты, учреждающие те или иные государственные корпорации. В частности, представляется оправданным отнести к таким источникам законы, определяющие вопросы регулирования атомной энергетики и деятельности образованной в этой области госкорпорации "Росатом". Это Федеральные законы от 1 декабря 2007 N 318-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О государственной корпорации по атомной энергии "Росатом" <50>, от 21 ноября 1995 N 170-ФЗ "Об использовании атомной энергии" <51 >, от 1 декабря 2007 N 317-ФЗ "О государственной корпорации по атомной энергии "Росатом".

<50> СЗ РФ. 2007. N 49. Ст. 6079.

<51 > СЗ РФ. 1995. N 48. Ст. 4552.

Помимо монополий, образуемых при непосредственном волеизъявлении государства, на рынке могут появляться и монополии, формируемые в результате хозяйственной деятельности частных лиц. При этом такие монополии можно разбить на две группы: имеющие соответствующую правовую защиту государства и не имеющие таковой. К монополиям, имеющим специальную правовую защиту государства, следует отнести монополии, возникающие в результате обладания исключительными правами, а также монополии хозяйствующих субъектов на сведения, составляющие коммерческую тайну. Оба эти вида монополии защищены законодательством Российской Федерации. Возникновение монополии в результате обладания исключительными правами и получение на нее хозяйствующим субъектом правовой защиты связано с тем, что, как отмечает К.Ю. Тотьев, "данные права имеют абсолютный характер. Их особенностью является то, что объекты интеллектуальной собственности в целях надлежащей юридической защиты, по общему правилу, подлежат специальной регистрации и отличаются временным и пространственным характером их правовой охраны" <52>. Монополия на сведения, составляющие коммерческую тайну, может возникать у хозяйствующих субъектов в соответствии с гражданским законодательством и специальным законодательством о коммерческой тайне. Специфика получения монопольного права на коммерческую информацию и его защиты состоит в том, что такое право возникает, только если хозяйствующий субъект примет установленные законодательством о коммерческой тайне меры для защиты своей коммерческой информации. В отсутствие установления конфиденциальности своей информации, т.е. принятия мер для перевода ценой коммерческой информации в режим коммерческой тайны, хозяйствующий субъект не сможет претендовать на защиту со стороны государства в случае нарушения своих прав.

<52> Тотьев К.Ю. Конкурентное право: правовое регулирование деятельности субъектов конкуренции и монополий. С. 406.

Отношения в данной сфере урегулированы ГК РФ, в основном частью четвертой. Кроме того, вопросы установления и защиты временных монополий в соответствии с гражданским законодательством определяются в некоторых федеральных законах, в частности, от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне", от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ"Об информации, информационных технологиях и о защите информации".

Перечисленные выше виды монополий получили в литературе наименования "закрытых", "легальных", "юридических" монополий, т.е. таких монополий, которые обладают государственной защитой от конкуренции <53>. Среди них есть как регулируемые государством или государственные в широком смысле - естественные и государственные (в узком смысле) монополии, так и частные, или рыночные, монополии, связанные с монопольным обладанием коммерческой тайной или каким-либо исключительными правами, защищаемыми законом. При этом, как отмечает С.А. Паращук, монополия на обладание специальными правами может сочетаться "как с рыночными (негосударственными) монополиями, так и с монополиями, непосредственно регулируемыми государством" <54>.

<53> Паращук С.А. Указ. соч. С. 74.

<54> Там же. С. 74.

И наконец, существует еще один вид монополий, на который государством не распространяется правовая защита от конкуренции, - это, по терминологии К.Ю. Тотьева, так называемая фактическая монополия , под которой следует понимать монополию на рынке хозяйствующего субъекта, не обладающего какими-либо специальными правами на свое монопольное положение. "Подобная монополия может сложиться в той или иной отрасли в силу особой рыночной конъюнктуры - экономической обстановки временного характера. Законодательством не предусмотрена какая-либо специальная юридическая защита упомянутой фактической монополии" <55>. Характеризуя экономическую и правовую природу возникновения таких монополий, С.А. Паращук замечает, что они возникают "вследствие самостоятельных действий субъектов предпринимательской деятельности,

связанных с:

<55> Тотьев К.Ю. Конкурентное право: правовое регулирование деятельности субъектов конкуренции и монополии. С. 406.

-  различными способами концентрации капиталов у одного или нескольких субъектов предпринимательства (реорганизация, приобретение акций (долей), соглашения и т.д.);

-  использованием более эффективных форм организации и осуществления предпринимательской деятельности и в результате этого - победы в конкурентной борьбе;

-   неразвитостью определенного рынка товаров (работ, услуг);

-   иными методами осуществления предпринимательской деятельности на основе конкуренции"

<56>.

<56> Паращук С.А. Указ. соч. С. 73.

Согласно российскому антимонопольному законодательству наличие такой монополии у хозяйствующего субъекта не является нарушением закона. Нарушением признается незаконная деятельность одного или нескольких хозяйствующих субъектов, занимающих на рынке монопольное положение, которая ограничивает конкуренцию. Такая незаконная деятельность именуется в российском антимонопольном законодательстве монополистической.

И наконец, последнее замечание в отношения правовой и экономической природы фактической монополии. Российское законодательство не знает легального определения фактической монополии. Этот термин используется в российской экономической и правовой науках в области конкурентного права. Такому пониманию монополии соответствует легальное понятие доминирующего положения, т.е. положения, при котором хозяйствующий субъект может в одностороннем порядке воздействовать на рыночные отношения, на рынок, на экономическое поведение его субъектов. Понятие доминирующего положения дано в Законе о защите конкуренции.

Следует раскрыть и еще одно понятие, которое характеризует определенную группу монополий. В Программе демонополизации используется понятие "временная монополия" и дается его легальное определение. Напомним, что, хотя эта Программа уже не действует, сформулированные в ней понятия, принципы и механизмы правового регулирования конкуренции и монополии сохраняют, по нашему мнению, важное доктринальное значение. Согласно данной Программе, временная монополия - это монополия в условиях временного отсутствия конкуренции. Программа демонополизации не уточняет виды, содержание формы таких монополий. По мнению ученых, к временным монополиям относятся как фактические монополии, так и монополии на обладание сведениями, составляющими коммерческую тайну, и какими-либо исключительными правами, защищаемым и законом <57>. Понятие субъекта временной монополии определяется исходя из содержания понятия временной монополии с учетом конкретного ее вида.

<57> Тотьев К.Ю. Указ. соч. С. 405 - 406.

Следовательно, субъектами временных монополий могут быть хозяйствующие субъекты, обладающие:

- фактическим монопольным положением на рынке в силу сложившейся "в той или иной отрасли в силу особой рыночной конъюнктуры - экономической обстановки временного характера" <58>, до появления новых хозяйствующих субъектов - конкурентов на данном рынке, после и вследствие появления которых монополия данного одного хозяйствующего субъекта на данном рынке исчезает;

<58> Паращук С.А. Указ. соч. С. 74.

- сведениями, составляющими коммерческую тайну, или какими-либо исключительными правами, защищаемыми законом.