Правовые понятия, касающиеся конкурентного регулирования, содержатся в нормах международного права, отечественном законодательстве, подзаконных нормативных правовых актах, а также исследуются, разрабатываются, раскрываются в правовой доктрине, кроме того, важное значение для разработки указанных понятий имеют исследования в области экономической теории. Базовые, общие понятия, характерные для регулирования всего круга отношений конкуренции и монополии, даются в Законе о защите конкуренции. Более специфические понятия, характерные для узкой сферы регулирования, содержат такие законы, как Закон о рекламе, Закон о естественных монополиях и некоторые другие нормативные правовые акты. Эти понятия мы будем разбирать далее при изучении соответствующих тем. Тем не менее для осознания общей проблематики и понятийного аппарата конкурентного права некоторые понятия рассмотрим сейчас. Это наиболее часто встречающиеся общие понятия конкурентного законодательства, содержащиеся в Законе о защите конкуренции, а также некоторых иных законодательных и подзаконных актах, в правовой доктрине и экономической теории в области конкурентного регулирования.

Закон о защите конкуренции в ст. 4 содержит ряд важных определений. Прежде всего дается понятие конкуренции. Также определяется термин "хозяйствующий субъект". Это основное родовое понятие для лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность и являющихся субъектами и участниками рыночной конкуренции и, соответственно, носителями прав и обязанностей, определенных в правовом регулировании конкуренции и монополии. Согласно статье 4 Закона о защите конкуренции, хозяйствующий субъект - это очень широкое понятие, в него входят коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

Закон определяет не только понятие финансовой организации, но и финансовой услуги, под которой понимается банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц, т.е. так же, как в случае с финансовой организацией, дается не абстрактное определение финансовой услуги, а перечень видов услуг, характеризующихся определенными признаками.

Хозяйствующим субъектом может быть лицо, действующее на различных рынках, в том числе финансовых. Конкурентное регулирование финансовых рынков имеет особую специфику, и в Законе о защите конкуренции содержится поэтому много норм, определяющих антимонопольный контроль на рынках финансовых услуг. В целях такого контроля с учетом этой специфики дается и специальное определение хозяйствующих субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность на финансовых рынках. Они называются финансовыми организациями. Согласно формальному определению, финансовая организация - это хозяйствующий субъект, оказывающий финансовые услуги. Уточнение этого понятия осуществляется посредством указания закрытого перечня организаций, осуществляющих финансовые услуги, их различных видов. В широком смысле слова финансовая организация - это хозяйствующий субъект, оказывающий финансовые услуги, - кредитная организация, профессиональный участник рынка ценных бумаг, организатор торговли, клиринговая организация, микрофинансовая организация, кредитный потребительский кооператив, страховая организация, страховой брокер, общество взаимного страхования, негосударственный пенсионный фонд, управляющая компания инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов, негосударственных пенсионных фондов, специализированный депозитарий инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов, негосударственных пенсионных фондов (финансовая организация, поднадзорная Центральному банку Российской Федерации), ломбард, лизинговая компания (иная финансовая организация, финансовая организация, не поднадзорная Центральному банку Российской Федерации).

Следующие понятия, на которых необходимо остановиться, - "товар", "товарный рынок". Согласно статье 4 Закона о конкуренции товар - это объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Виды объектов гражданских прав определены в Гражданском кодексе РФ и включают в себя широкий перечень таких объектов. Согласно ст. 128 ГК РФ к объектам гражданских прав относятся: вещи, включая наличные деньги и документарные ценные бумаги, иное имущество, в том числе безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, имущественные права; результаты работ и оказание услуг; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага. Под товаром согласно Закону о защите конкуренции во взаимосвязи с определением данного термина в ГК РФ понимаются не только продукция, работы, услуги, но, в частности, и имущественные права, и информация, результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них, и др. Как видим, понятие товара достаточно широко - это и услуги, и работы, и сама товарная продукция, и права и др. объекты гражданских прав, и под товаром, что очень важно, понимается любой объект гражданских прав.

Под товарным рынком понимается не только рынок товарной продукции, но и рынок прав, и рынок работ и услуг и иных объектов гражданских прав в соответствии со ст. 128 ГК РФ. Таким широким определением товара и товарного рынка подчеркивается, что объект регулирования Закона о защите конкуренции не ограничен какими-либо рынками и применяется в отношении всех товарных рынков, за исключением прямых указаний об обратном, изъятий, установленных в законодательстве Российской Федерации.

Согласно ст. 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок - это сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических), исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности, приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами. Ряд терминов, содержащихся в этом определении, требуют некоторых пояснений. Во-первых, следует пояснить выражение "взаимозаменяемые товары". Согласно вышеуказанной ст. 4 это товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

Понятие товарного рынка, а также тесно связанные с ним понятия товара, взаимозаменяемых товаров необходимы для понимания предмета и проблематики антимонопольного (конкурентного) права в целом, они часто используются в законодательстве о конкуренции и монополии, доктрине, практике антимонопольного (конкурентного) регулирования. В данной работе далее эти понятия будут использоваться неоднократно. Находясь во взаимосвязи с этими категориями, понятие товарного рынка требует дополнительных пояснений. В целях выявления его сущности, экономических и правовых характеристик нам необходимо также рассмотреть основные элементы или части этого понятия, а также основные вопросы структуры рынка. Помимо понятий товара, взаимозаменяемых товаров для определения конкретного товарного рынка важны и такие понятия, как границы товарного рынка, субъектный состав рынка, объем рынка, доли хозяйствующих субъектов на данном товарном рынке.

Прежде чем раскрыть эти категории, следует сделать одно замечание: товарный рынок как сфера обращения товара (в понимании и отечественного, и зарубежных конкурентных законодательств) - это не какая-то статичная единица, зафиксированная в определенном документе, и не административно-территориальная единица, также определенная и зафиксированная. Товарный рынок всегда конкретен и характеризуется определенным товаром или группой взаимозаменяемых товаров, по поводу которых происходит оборот этого товара между конкретными хозяйствующими субъектами-конкурентами - поставщиками товара и его потребителями. Такой конкретный товарный рынок имеет конкретный субъектный состав производителей-конкурентов, которых можно точно определить, и потребителей, которых иногда также можно обозначить, если это какие-либо предприятия - потребители продукции, круг которых ограничен, либо нельзя четко выделить, если речь идет о продукции для конечного потребителя, например, о продуктах питания. Помимо субъектного состава товарный рынок имеет определенные границы, за пределами которых существует уже другой товарный рынок. Таких границ существует два вида - продуктовые и географические. Эти и другие элементы, характеризующие товарные рынки, определены отчасти в антимонопольном законодательстве, а отчасти в подзаконных актах антимонопольного регулирования. Так, понятия товара, финансовой услуги, товарных рынков, взаимозаменяемых товаров, хозяйствующего субъекта, финансовой организации определены в Законе о конкуренции. Понятия субъектного состава, продуктовых и географических границ рынка, а также ряд других важных понятий, необходимых для анализа товарных рынков, определены в Приказе ФАС России от 28.04.2010 N 220 <59> (далее - Порядок проведения анализа).

<59> Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2010. N 34.

Рассмотрим теперь такие понятия, как "географические и продуктовые границы рынка", "субъектный состав рынка", "объем (емкость) рынка", "доля хозяйствующего субъекта на рынке", "барьеры входа на рынок (выхода с рынка)", которые помогут нам лучше понять экономическое и правовое содержание понятия товарного рынка и его значение для антимонопольного (конкурентного) регулирования и права.

Подчеркнем, товарный рынок определяется в рамках двух видов границ - географических и продуктовых . Для начала, чтобы определить рынок товара, надо определить сам товар или группу товаров, которая в глазах потребителей рассматривается как единый товар, т.е. определить продуктовые границы рынка. Чтобы было понятно, обратимся к легальному определению продуктовых границ рынка. Согласно вышеупомянутому Порядку проведения анализа, продуктовые границы рынка определяются путем процедуры выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включающей предварительное определение товара; выявления свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определения взаимозаменяемых товаров. При этом определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. В случае, когда предполагаемое нарушение антимонопольного законодательства рассматривается применительно к покупателю продукции (монопсония), определяющим в вопросе взаимозаменяемости продукции выступает мнение ее продавца.

Но выявления продуктовых границ рынка недостаточно для его полного определения, отграничения от других рынков. Необходимо определить еще его географические границы. Согласно Порядку проведения анализа, географические границы товарного рынка представляют собой границы территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами.

В состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

В свою очередь, временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год.

Важно учитывать, что согласно Порядку в состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть также включены физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок (далее - потенциальные продавцы).

Для дальнейшего определения рынка в целях антимонопольного (конкурентного) контроля и регулирования необходимо выявить некоторые его количественные показатели, в частности, такие как объем (емкость) рынка и доли хозяйствующих субъектов на рынке. Для того чтобы определить состояние конкуренции на конкретном товарном (финансовом) рынке, нам недостаточно знать его границы, субъектный состав, также важно определить доли конкурентов на данном рынке. Ведь именно в зависимости от долей конкурентов можно определить, является ли данный рынок монополизированным - высококонцентрированным, т.е. с небольшим числом конкурентов или даже их отсутствием, или, напротив, низкоконцентрированным, т.е. с большим числом конкурентов или высокой степенью конкуренции. Без выявления этих показателей нельзя добиться конечной цели определения конкретного товарного (финансового) рынка - выявления состояния конкуренции на данном рынке, обнаружения монополистов и нарушений ими конкуренции на рынке, в целях эффективного противодействия таким нарушениям, защиты прав конкурентов и потребителей с использованием механизмов, предусмотренных антимонопольным (конкурентным) правом.

Прежде чем выявить доли конкурентов на рынке, определяется его общий объем, от которого эти доли можно считать. Под объемом товарного рынка Порядок проведения анализа понимает общий объем товарной массы в обороте за определенный период времени в продуктовых и географических границах рассматриваемого рынка <60>. Поскольку товары, работы, услуги весьма разнообразны, то в практике, согласно Порядку, объем товарного рынка определяется на основании одного из следующих показателей:

<60> Для удобства для обозначения рынка, на котором для конкретного хозяйствующего субъекта складываются отношения конкуренции и монополии, и который именно в этом контексте или в связи с этим обстоятельством становится объектом исследования в целях антимонопольного контроля, в теории и практике конкурентного регулирования принято понятие "релевантный рынок". Так, согласно определению И.В. Князевой, релевантный рынок - это рынок в пределах соответствующих товарных и географических границ, в пределах которых для конкретного субъекта рыночных отношений складываются отношения конкуренции и монополии. См.: Князева И.В. Указ. соч. С. 477.

-   объем продаж;

-   объем поставок (отгрузок);

-   объем выручки;

-   объем перевозок;

-   объем производства;

-   объем производственных мощностей;

-   объем запасов ресурсов;

- объем товара в соответствии с заключенными договорами.

Основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке. Иные показатели используются в тех случаях, когда из-за отраслевых особенностей они позволяют более точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции.

Указанные выше показатели могут использоваться в натуральном или стоимостном выражении, а также в условных расчетных единицах, обеспечивающих сопоставимость данных по различным товарам из группы взаимозаменяемых товаров, сопоставимость данных по различным продавцам и приобретателям.

Под долей хозяйствующего субъекта на товарном рынке Порядок понимает выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка.

С понятиями объема рынка и рыночной доли тесно связаны понятия экономической концентрации или уровня концентрации товарного рынка. Для определения уровня концентрации товарного рынка применяются специальные методы и показатели, определенные в Порядке, в том числе взятые из мирового опыта антимонопольной аналитики, например, индекс рыночной концентрации Герфиндаля-Гиршмана и методика его определения. Понятие экономической концентрации занимает в антимонопольной политике одно из ключевых мест. В антимонопольном праве есть даже целая система механизмов или институт контроля экономической концентрации (см. глава 7 Закона о защите конкуренции).

Закон определяет в ст. 4 понятие экономической концентрации и лица, являющегося объектом экономической концентрации. Это лицо, чьи акции (доли), активы, основные производственные средства и (или) нематериальные активы приобретаются или вносятся в уставный капитал, и (или) лицо, права в отношении которого приобретаются в порядке, установленном главой 7 Закона о защите конкуренции. Следует отметить, что понятие объекта здесь употреблено некорректно. Речь идет о публичных правоотношениях, предметом которых является контроль экономической концентрации. В этих правоотношениях лица, названные в законе объектом, выступают полноправными субъектами, наделенными Конституцией, Законом о защите конкуренции и иными законами рядом субъективных прав и обязанностей. С точки зрения теории права они выступают субъектами, а не объектом правоотношений. В связи с этим далее мы будем использовать применительно к подобным случаям устоявшееся, в частности, в науке административного права, понятие невластного субъекта контрольных правоотношений в диаде "властный - невластный субъекты административного права (административного правоотношения)". Также возможно употребление встречающейся в ряде административно-правовых работ диады "частный - публичный административно-правовые субъекты". При таких подходах контролирующий, в данном случае антимонопольный орган выступает властным (публичным) субъектом контрольных правоотношений, а подконтрольное лицо, в данном случае - лицо, чьи акции... приобретаются... - невластным (частным) субъектом.

Под экономической концентрацией Закон о конкуренции, в свою очередь, понимает сделки, иные действия, осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции.

Смысл этого понятия помогает понять определение категории рыночной (экономической) концентрации, сформулированное И.В. Князевой. Согласно ее определению, "рыночная (экономическая) концентрация - сосредоточение экономически значимых признаков или характеристик в собственности незначительного количества хозяйствующих субъектов (единиц или носителей информации" <61 >. Соотнесение этого теоретического понятия с легальным понятием экономической концентрации поможет уловить вектор применения этого понятия в антимонопольном (конкурентном) праве. Вместе с тем следует отметить, что применительно к стадиям процедуры анализа рынка Порядок использует не понятие экономической концентрации, но понятие уровня концентрации товарного рынка.

<61 > Князева И.В. Указ. соч. С. 476.

С понятиями объема рынка, доли на рынке, экономической концентрации тесно связано понятие рыночной власти. Его нет среди легальных определений, но оно используется в доктрине и имеет частое практическое употребление и важное значение в конкурентном регулировании. Понятие "рыночная власть" формулируется как способность фирм (или групп фирм) повысить цену и поддержать ее на том же уровне, превышающем уровень, обусловленный конкуренцией. Во многом это понятие соотносится с понятием доминирующего положения хозяйствующего субъекта (см. далее), закрепленным в ст. 5 Закона о защите конкуренции. В мировом опыте правовое понятие доминирующего положения лица нередко законодательно связывается с экономическим понятием рыночной власти.

Для характеристики конкурентной среды, состояния конкуренции, соблюдения конкурентных прав на конкурентном товарном рынке важно также определение наличия, отсутствия, уровня барьеров входа на рынок и выхода с рынка. Данное понятие не дается в Законе о защите конкуренции, но содержится в Порядке. Под ними понимаются "обстоятельства или действия, препятствующие или затрудняющие и ограничивающие хозяйствующим субъектам начало деятельности на товарном рынке" <62>. К барьерам входа на товарный рынок относятся:

<62> Там же. С. 471.

а)  экономические ограничения, в том числе:

-   необходимость осуществления значительных первоначальных капитальных вложений при длительных сроках окупаемости этих вложений;

-   ограниченная доступность финансовых ресурсов и более высокие издержки привлечения финансирования для потенциальных участников по сравнению с хозяйствующими субъектами, действующими на рассматриваемом рынке;

-  издержки выхода с рынка, включающие инвестиции, которые невозможно возместить при прекращении хозяйственной деятельности;

-  издержки получения доступа к необходимым ресурсам и правам интеллектуальной собственности, издержки на рекламу, издержки на получение информации;

-   транспортные ограничения;

-  отсутствие доступа потенциальных участников к ресурсам, предложение которых ограничено и которые распределены между хозяйствующими субъектами, действующими на рассматриваемом рынке;

-   наличие экономически оправданного минимального объема производства, обусловливающее для хозяйствующих субъектов более высокие затраты на единицу продукции до момента достижения такого объема производства (эффект масштаба производства);

-  преимущества хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, перед потенциальными участниками товарного рынка, в частности, по затратам на единицу продукции и по спросу на товар, по наличию долгосрочных договоров с приобретателями;

б)  административные ограничения, вводимые органами государственной власти и местного самоуправления и иными органами и организациями, наделенными правами данных органов (не противоречащие антимонопольному законодательству), в том числе:

-   условия лицензирования отдельных видов деятельности;

-   квотирование;

-   ограничения ввоза-вывоза товаров;

требования обязательного удовлетворения определенного спроса, поддержания мобилизационных мощностей, сохранения рабочих мест и социальной инфраструктуры;

-   предоставление льгот отдельным хозяйствующим субъектам;

-  препятствия в отведении земельных участков, предоставлении производственных и иных помещений;

-   условия конкурсного отбора поставщиков товара для государственных и муниципальных нужд;

-  экологические ограничения, в том числе запрещение строительства производственных мощностей и объектов транспортной инфраструктуры;

-   стандарты и предъявляемые к качеству требования;

в)  стратегия поведения действующих на рынке хозяйствующих субъектов, направленная на создание барьеров входа на рынок, в том числе:

-   инвестирование в избыточные производственные мощности, позволяющие увеличить выпуск товара для целей ограничения новых участников рынка;

-   увеличение для приобретателя издержек, связанных со сменой продавца, в том числе в результате предоставления скидок постоянным приобретателям, заключения долгосрочных контрактов или выпуска взаимодополняющих товаров, не являющихся взаимозаменяемыми с продукцией других хозяйствующих субъектов;

-   проведение интенсивных рекламных кампаний;

г)  наличие среди действующих на рынке хозяйствующих субъектов вертикально-интегрированных хозяйствующих субъектов, которое приводит к созданию барьеров входа на рынок, в том числе:

-  создает преимущества для участников вертикально-интегрированных хозяйствующих субъектов по сравнению с другими потенциальными участниками рынка;

-требует необходимости участия потенциальных участников рынка в вертикальной интеграции, что увеличивает издержки входа на товарный рынок;

д)  другие ограничения входа на товарный рынок.

Таким образом, легальный перечень таких барьеров открыт, что предполагает наличие и иных барьеров, прямо не названных в Порядке проведения анализа.

Товарный рынок, кроме указанных выше, характеризуется также такими важными понятиями, как "структура рынка", "количественные и качественные показатели рынков" и др. Подробно все вопросы, связанные с анализом рынков, в том числе методикой определения границ рынков, их субъектного состава, объема, долей хозяйствующих субъектов, рыночных барьеров и других обстоятельств, характеризующих товарные рынки, определены в Порядке проведения анализа рынков. Более детальное исследование данного порядка полезно в практическом плане, в том числе для целей антимонопольного контроля, для определения антимонопольных рисков хозяйствующих субъектов, соблюдения требований антимонопольного законодательства, предупреждения и разрешения антимонопольных споров.

Следующим важным понятием, которое необходимо рассмотреть в самом начале изучения антимонопольного (конкурентного) права, является понятие "группа лиц".

Группа лиц - одно из ключевых понятий антимонопольного (конкурентного) права, без понимания сути которого трудно осознать логику осуществления, задачи, цели многих форм и механизмов антимонопольного контроля. Понятию группы лиц специально посвящена ст. 9 Закона о конкуренции. Следует сказать, что легальное определение группы лиц строится в Законе о конкуренции не через формулировку понятия, а через установление перечня случаев взаимосвязей между юридическими и/или физическими лицами, которые позволяют говорить, что такие физические и/или юридические лица образуют одну группу лиц. Группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из указанных в ст. 9 признаков. Однако в доктрине и практике понятие группы лиц находит весьма ясное, но в то же время краткое (лапидарное) определение. Так, по мнению С.А. Паращука, группа лиц - это совокупность юридических и физических лиц, которые в результате определенных законом способов контроля и влияния друг на друга рассматриваются как единый хозяйствующий субъект. Для осознания юридического содержания и значения понятия группы лиц как явления антимонопольного (конкурентного) права важно, на наш взгляд, уловить прежде всего два момента. Во-первых, группу лиц образует некая совокупность физических и/или юридических лиц, которые имеют легальные взаимосвязи друг с другом, предопределяющие и дающие возможность определять поведение одних из таких лиц по отношению к другим. И во-вторых, наличие данных взаимосвязей дает правовое основание рассматривать такую совокупность физических и/или юридических лиц как единый хозяйствующий субъект. Согласно ч. 2 ст. 9 Закона о защите конкуренции, установленные антимонопольным законодательством запреты на действия (бездействие) на товарном рынке хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) группы лиц. Правда делается оговорка, что федеральным законом это правило может быть отменено, т.е. в некоторых легально определенных случаях запреты, адресованные хозяйствующему субъекту, не будут распространяться на группу лиц.

Итак, для чего необходима конструкция группы лиц. К примеру. Если бы не было понятия группы лиц, многие хозяйствующие субъекты, обладающие значительной или даже 100% долей на рынке определенного товара, могли бы не быть признанными монополистами, а следовательно, по российскому законодательству к нему бы не могли быть применены контрольные механизмы, направленные на недопущение или пресечения злоупотребления им своей рыночной властью, своим монопольным положением по отношению, например, к другим хозяйствующим субъектам или конечным потребителям. Почему? Потому, что такой монополист взял бы, например, и создал много дочерних предприятий и распределил бы формально за каждым из них некую часть своей доли на рынке. Формально такой монополист в лице, к примеру, АО "Бабочка", был бы владельцем, например, 1% доли на рынке, а де факто полностью контролировал свои дочерние общества "Бабочка1", "Бабочка2" и т.д., между которыми он формально распределил свою совокупную долю на рынке и остался бы единым контролером и обладателем своей 100% или другой меньшей долей, также позволяющей ему быть монопольным хозяином рынка. И хотя в этой ситуации ни о какой реальной конкуренции на данном рынке говорить не приходилось бы, с формальной точки зрения доля АО "Бабочка" составляла бы 1% и никаких антимонопольных механизмов ни суд, ни антимонопольный орган к нему бы не применил. Чтобы этого не произошло, антимонопольное законодательство и ввело понятие группы лиц, благодаря которому и АО "Бабочка", и все его дочерние общества, сколько бы он их ни создал, будут рассматриваться как единый хозяйствующий субъект на рынке с единой долей. Только при использовании понятия группы лиц можно оценить фактическое, а не формальное состояние конкуренции и распределение долей на рынке и, соответственно, применить необходимые меры антимонопольного контроля <63>.

<63> Правда необходимо отметить, что введение в ст. 5 Закона о защите конкуренции ч. 6.1 значительно упрощает сегодня возможность признания антимонопольным органом доминирующего положения за хозяйствующим субъектом даже с самой незначительной рыночной долей, так как фактически упраздняет значимость количественного критерия размера доли на рынке для определения наличия или отсутствия факта доминирования. В сравнительно-правовом плане следует отметить, что во многих странах мира для целей защиты от необоснованного установления факта доминирования введен минимальный порог размера доли на рынке. Если компания имеет долю ниже данного порога она не может рассматриваться доминирующей ни при каких обстоятельствах. Это создает гарантии от необоснованного прессинга контрольной администрации и реализует принцип правовой стабильности.

Мы привели самый простой пример корпоративных взаимосвязей, позволяющих одному лицу контролировать деятельность другого, - пример с дочерними компаниями. Но корпоративная практика и законодательство указывают, что таких форм связей, дающих возможность определять экономическое и юридическое поведение другого лица, больше. Перечень таких случаев, форм или способов взаимосвязей перечислен в ст. 9 Закона о защите конкуренции. Всего таких случаев 9.

Согласно Закону группой лиц признаются:

1)  хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства);

2)  хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства);

3)   хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом, хозяйственным партнерством) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу, хозяйственному партнерству) обязательные для исполнения указания;

4)  хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), в котором более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица;

5)  хозяйственное общество (хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества (хозяйственного партнерства);

6)  хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества;

7)  физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры;

8)  лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку;

9)   хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), физические лица и (или) юридические лица, которые по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 8 настоящей части признаков входят в группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).

Здесь хотелось бы обратить внимание на Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" <64>, п. 3 которого содержит некоторые разъяснения в отношении указанного понятия. Данным пунктом арбитражным судам дается указание учитывать, что в группу лиц, состоящую из участников, которые находятся между собой в отношениях, указанных в ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции, по смыслу п. 1 данной части входят также хозяйственные общества (товарищества), в которых члены группы в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют в совокупности более чем пятьдесят процентов общего числа голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества).

<64> Вести. ВАС РФ. 2008. N 8.

Представляется, что все указанные случаи отнесения физических и юридических лиц, указанные в ст. 9, можно для удобства классифицировать по трем основным критериям взаимосвязей между физическими и/или юридическими лицами, составляющими группы лиц: имущественные, структурно-организационные и родственные.

Имущественному критерию соответствуют взаимосвязи лиц, возникающие на основании обладания одним лицом акциями, долями в уставном капитале юридического лица, позволяющие определять его решения.

Структурно-организационный критерий предполагает, что одно лицо может определять поведение другого благодаря наличию определенных властных полномочий структурно-организационного, управленческого характера.

Под критерий родственных взаимосвязей подпадают физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры.

Напомним, что лица, относящиеся к одной группе лиц, рассматриваются в антимонопольном (конкурентном) праве как один хозяйствующий субъект, и согласно ч. 2 ст. 9 Закона о защите конкуренции установленные антимонопольным законодательством запреты на действия (бездействие) на товарном рынке хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) группы лиц, если федеральным законом не установлено иное. Указанные критерии небесспорны, но, на наш взгляд они помогают лучше запомнить основные способы корпоративных взаимосвязей физических и юридических лиц, позволяющих рассматривать их как группу лиц, действующую на рынке как единый хозяйствующий субъект, в едином экономическом интересе.

Еще одно замечание, касающееся этой темы. Понятие группы лиц не стоит путать с близкими по смыслу понятиями аффилированных и взаимозависимых лиц. Все эти три понятия - "группа лиц", "аффилированные" и "взаимозависимые лица" - действительно имеют много общего, однако у них все же различное правовое содержание и используются они в разных целях и различных сферах правового регулирования. Так, понятие взаимозависимых лиц имеет значение для налогового регулирования и закреплено в налоговом законодательстве Российской Федерации, понятие аффилированных лиц имеет значение прежде всего для банковского, корпоративного законодательства и в целом не применяется в целях антимонопольного контроля, за редкими исключениями. Основной категорией, определяющей наиболее существенную для антимонопольного контроля степень хозяйственных взаимосвязей субъектов предпринимательства (хозяйствующих субъектов) и их экономической интеграции, является категория или понятие группы лиц, которая используется по всем направлениям антимонопольного контроля, связанным с контролем экономически интегрированных предприятий. Вместе с тем, как уже отмечалось, в отдельных сферах и отдельных случаях для целей антимонопольного контроля может применяться и категория аффилированности. В частности, она используется при отдельных формах антимонопольного контроля в сфере электроэнергетики в соответствии с Правилами осуществления контроля за соблюдением юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями запрета на совмещение деятельности по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике с деятельностью по производству и купле-продаже электрической энергии, утвержденными Постановлением Правительства России от 27 октября 2006 г. N 628 <65> и пунктом 5.3.1.10 Положения о ФАС России <66>.

<65> СЗ РФ. 2006. N 45. Ст. 4706.

<66> Так, согласно данному пункту Положения о ФАС России, ФАС России, в частности, осуществляет                          контроль за соблюдением                 юридическими лицами            и      индивидуальными

предпринимателями, а с даты окончания переходного периода реформирования электроэнергетики группами лиц и аффилированными лицами в границах одной ценовой зоны оптового рынка запрета на совмещение деятельности по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике с деятельностью по производству и купле-продаже электрической энергии, включая контроль за соблюдением особенностей функционирования хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в области электроэнергетики преимущественно для удовлетворения собственных производственных нужд, установленных законодательством Российской Федерации.

Понятие аффилированности изначально было зафиксировано                         в      антимонопольном

законодательстве, в частности, в Законе РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". В связи с тем что институт аффилированности не используется в целях антимонопольного контроля в целом, в отличие от института группы лиц, а применяется только в отдельных нескольких направлениях антимонопольного контроля, с принятием Закона о защите конкуренции в 2006 г. было принято решение не вводить это понятие в текст данного нового Закона, что подчеркивало значение понятия и института группы лиц как основного в части определения существенных для антимонопольного контроля интеграционных взаимосвязей. Вместе с тем институт аффилированности, как уже отмечалось, используется в законодательстве Российской Федерации для регулирования отдельных сфер отношений, в том числе в корпоративном, банковском законодательстве в соответствии с определением аффилированных лиц, указанном в антимонопольном законодательстве. Понятие аффилированности используется также и в отдельных сферах в целях антимонопольного контроля, в частности, в антимонопольных механизмах правового регулирования электроэнергетики. В целом в антимонопольном законодательстве определение понятия аффилированных лиц сохранилось, несмотря на невключение его в новый Закон о защите конкуренции 2006 г. Это определение сохранилось в Законе РСФСР о конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках и является единственным положением, которое сохранило свое действие после вступления в силу нового Закона о защите конкуренции, что позволило использовать институт аффилированности в различных сферах правового регулирования.

С понятиями группы лиц, аффилированности, взаимозависимости сходно, но не тождественно еще одно понятие, недавно введенное в антимонопольное законодательство, - контроль одного хозяйствующего субъекта в отношении другого хозяйствующего субъекта.

Данное понятие используется при регламентации запретов на участие в ограничивающих конкуренцию соглашениях (ст. 11) и согласованных действиях (ст. 11.1), а также в целях контроля экономической концентрации (ст. 32).

Согласно ч. 8 ст. 11, под контролем в данной статье, а также в статьях 11.1 и 32 Закона о защите конкуренции понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

1)  распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

2)   осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Понятие группы лиц, а также иные рассмотренные выше понятия товарного рынка, границ рынка, долей хозяйствующих субъектов на рынке, иные легальные понятия антимонопольного права имеют важное правовое значение, являются в том числе составной частью процедуры антимонопольного расследования, несоблюдение или ошибочность в реализации которой является основанием отмены соответствующего правоприменительного или нормативного правового акта контролирующего антимонопольного органа. Так, Постановлением ФАС Волго-Вятского округа от 11.07.2011 по делу N А43-22903/2010 был признан недействительным приказ управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 02.06.2010 N 442 "О внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов" (далее - Реестр) в связи с тем, что Управление неверно определило временной интервал, состав хозяйствующих субъектов, действующих на указанном рынке, их долю, продуктовые и географические границы рынка <67>. При этом позиция окружного суда была по сути подтверждена ВАС РФ, который своим Определением от 24.11.2011 N 14770/11 отказал в передаче дела N А43-22903/2010 <68> в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного Постановления. Рассмотрев заявление антимонопольного органа, коллегия судей указала, что содержащиеся в нем доводы не свидетельствуют о наличии оснований, предусмотренных статьей 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для передачи дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра оспариваемых судебных актов в порядке надзора.

<67> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 11.07.2011 по делу N А43-22903/2010. Требование: о признании недействительным приказа управления Федеральной антимонопольной службы. Обстоятельства: истцы осуществляли деятельность по реализации топлива и заправке воздушных судов. По результатам проведения анализа торгового рынка управление определило продуктовые границы как комплексный товар и объединило истцов в одну группу лиц. Решение: требование удовлетворено, поскольку управление неверно определило временной интервал, состав хозяйствующих субъектов, действующих на указанном рынке, их долю, продуктовые и географические границы рынка // Документ опубликован не был. Определением ВАС РФ от 24.11.2011 N 14770/11 отказано в передаче дела N А43-22903/2010 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного Постановления.

<68> Документ опубликован не был.

Следующее понятие - "антиконкурентные действия" ("антиконкурентное поведение"). Его нет в

нормативных правовых актах, но оно используется в теории и практике конкурентного регулирования. Под антиконкурентными действиями И.В. Князева понимает "методы ведения бизнеса или акты и действия органов власти, направленные на ограничение, устранение или ущемление конкуренции" <69>. По сути, данное понятие охватывает весьма широкий, если не весь, спектр действий (бездействий), частных и публичных лиц, которые направлены против конкуренции, прав и интересов хозяйствующих субъектов и потребителей в сферах, регулируемых нормами антимонопольного (конкурентного) права. Формы и виды антиконкурентных действий весьма разнообразны, но их можно разбить на несколько групп на основе некоторых общих для определенных форм и видов антиконкурентных действий признаков. Безусловно, одну из групп антиконкурентных действий составляют действия (бездействие) хозяйствующих субъектов, которые рассматриваются и квалифицируются родовым понятием монополистической деятельности. Данное понятие определяется в ст. 4 Закона о защите конкуренции. Монополистической деятельностью признаются злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью.

<69> Князева И.В. Указ. соч. С. 471.

Вторую большую группу антиконкурентных действий составляют незаконные антиконкурентные акты, действия (бездействия) властных субъектов (наделенных властными полномочиями органов, организаций, должностных лиц), ограничивающие конкуренцию. Легального определения понятия " антиконкурентная деятельность властных субъектов" в Законе о защите конкуренции и иных конкурентных законах нет, но содержание этой деятельности можно понять из смысла норм самого Закона о защите конкуренции, прежде всего гл. 3.

Существует еще одна большая группа нарушений конкурентного права, она именуется недобросовестной конкуренцией. Содержание данного понятия будет подробно рассматриваться в главе , посвященной правовым механизмам противодействия недобросовестной конкуренции. Здесь же необходимо обратить внимание на два обстоятельства. Прежде всего дискуссионным является вопрос, правомерно ли включать недобросовестную конкуренцию именно в понятие антиконкурентных действий. Ведь многие исследователи рассматривают недобросовестную конкуренцию не как деятельность против конкуренции, а как злоупотребление самой конкуренцией, правом на конкуренцию. С другой - недобросовестная конкуренция ограничивает конкурентные права других лиц, посягает на публичный интерес в области поддержки и защиты добросовестной конкуренции, т.е. выступает против установленных правил конкурентного поведения на рынке, поэтому все же полагаем, что и недобросовестную конкуренцию следует относить к антиконкурентным действиям. Так мы и будем использовать это понятие в нашем издании.

При рассмотрении легального понятия недобросовестной конкуренции следует также обратить внимание еще на одно обстоятельство. Антимонопольное законодательство закрепляет понятие недобросовестной конкуренции, отличное от понятия недобросовестной конкуренции, закрепленного в акте международного права, обязательном для Российской Федерации, - Парижской конвенции по охране промышленной собственности <70>. В силу ст. 15 Конституции РФ <71 >, устанавливающей примат норм международного права по отношению к правилам российского законодательства, при их расхождении применяются международно-правовые акты. Закон о защите конкуренции и Парижская конвенция по охране промышленной собственности дают хотя и сходные по смыслу, но отличные по юридическому содержанию определения понятий недобросовестной конкуренции. Так, Парижская конвенция под актом недобросовестной конкуренции понимает "всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах". Российский же Закон, в отличие от этого общего подхода, указывает в определении недобросовестной конкуренции целый ряд дополнительных обязательных и существенных признаков, понимая под недобросовестной конкуренцией "любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации".

<70> Парижская конвенция по охране промышленной собственности. Публикация N 201 (R). Женева: Всемирная организация интеллектуальной собственности, 1990.

<71> Официальный текст Конституции РФ с внесенными в нее поправками от 30.12.2008 (РГ. 2009.

N 7).

В связи с данными расхождениями в силу ст. 15 Конституции понятие недобросовестной конкуренции должно определяться ст. 10.bis Парижской конвенции, а не нормами ст. 4 Закона о защите конкуренции. Также в своем Постановлении Пленум ВАС РФ <72>, в частности, указал, что при анализе вопроса о том, является ли конкретное совершенное лицом действие актом недобросовестной конкуренции, подлежат учету не только положения ст. 14 Закона о защите конкуренции, но и положения статьи 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, в силу которых актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

<72> См.: п. 16.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 11 (ред. от 25.01.2013) "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" // Вестник ВАС РФ. 2011. N 5. Май.

Итак, недобросовестная конкуренция, монополистическая деятельность и антиконкурентная деятельность властных субъектов образуют три больших группы антиконкурентных действий, которые выделяются по своей социально-экономической и правовой природе, субъектному составу. Каждая из указанных групп имеет определенные подгруппы, виды, конкретные формы. Например, в монополистической деятельности можно выделить две большие подгруппы антиконкурентных действий: злоупотребление доминирующим положением и соглашения (согласованные действия) хозяйствующих субъектов. Эти подгруппы выделяются по типам антиконкурентного поведения. Первый вид можно отнести к индивидуальным действиям, второй - к коллективным. Диада "индивидуальные - коллективные действия" широко используется, в частности, в американской доктрине антитрестовского права для характеристики различных видов монополизации.

Антиконкурентное поведение властных субъектов также может иметь индивидуальные (ст. 15) и коллективные (ст. 16) формы. Среди антиконкурентных действий (бездействия), актов властных субъектов можно выделить особые подгруппы по крупным сферам или предметным областям, в которых совершаются соответствующие действия (бездействие), ограничивающие конкуренцию. К таким сферам можно отнести государственные и муниципальные закупки, предоставление государственных и муниципальных преференций и др. В силу определенной специфики антимонопольного контроля в данных сферах конкурентное право устанавливает специальные механизмы противодействия.

Далее необходимо заметить, что отдельные формы и виды антиконкурентных действий, экономически относящиеся к одной из указанных трех групп: недобросовестная конкуренция, монополистическая деятельность, антиконкурентное поведение властных субъектов - по некоторым другим общим признакам (по своему характеру, сфере осуществления) могут образовывать в правовом поле особые, самостоятельные группы антиконкурентных действий, которые предполагают и специфические меры противодействия. Так, например, в отдельную группу можно выделить действия (бездействие) иностранных производителей и государств во внешнеторговых отношениях с Российской Федерацией и российскими предприятиями, угрожающие конкуренции, экономике и хозяйственной деятельности в Российской Федерации и противодействие которым осуществляется наряду с Законом о конкуренции также в рамках законодательства о регулировании внешнеторговой деятельности.

Особой спецификой обладают и некоторые другие виды антиконкурентных действий, например, монополистическая деятельность субъектов естественных монополий, что предопределяет особый характер правового регулирования и антимонопольного контроля за данными субъектами со стороны государства. Здесь особая подгруппа антиконкурентных действий в рамках монополистической деятельности формируется также в определенной сфере - сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Резюмируя вышеизложенное, подчеркнем, что под антиконкурентными действиями следует понимать методы и формы ведения бизнеса или реализации власти, направленные на ограничение, устранение или ущемление конкуренции, в том числе монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, незаконные антиконкурентные акты, действия (бездействия) властных субъектов, ограничивающие конкуренцию.

Выше неоднократно употреблялось понятие "ограничение конкуренции". Оно широко применяется в конкурентном праве и касается разных форм антиконкурентного поведения, поэтому рассмотрим содержание этого понятия. Оно раскрывается в ст. 4 Закона о конкуренции посредством указания на перечень признаков ограничения конкуренции. Перечень этих признаков имеет важное правовое значение, на него можно ориентироваться в процессе правоприменительной деятельности для соответствующего правового реагирования на антиконкурентное поведение предполагаемых нарушителей конкурентного права. К таким признакам относятся: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.