Одним из видов монополистической деятельности является злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением на рынке. Юридическое понятие доминирующего положения выражает экономическое явление т.н. рыночной власти. Иными словами, в основу правового статуса хозсубъекта, занимающего доминирующее положение, положена экономическая концепция рыночной власти, суть которой отражается в юридическом содержании доминирующего положения. В российском антимонопольном законодательстве признаки доминирующего положения зафиксированы в ст. 5 Закона о конкуренции.

Для субъектов, занимающих доминирующее положение, законодательство устанавливает более строгие рамки свободы рыночного поведения, нежели для остальных субъектов рынка. Возможность такого ограничения объясняется, в частности, в контексте выделяемых в литературе принципов равенства и партнерства хозяйствующих субъектов. Принцип равенства хозяйствующих субъектов реализуется в горизонтальных хозяйственных отношениях. В вертикальных хозяйственных отношениях данный принцип неприменим. Однако государство в процессе регулирования экономики обязано обеспечивать надлежащее действие принципа равенства в горизонтальных хозяйственных отношениях и тем более не создавать предпосылок к его нарушению органами законодательной, исполнительной и судебной власти.

Как указал Конституционный Суд РФ еще в 1999 г. <335>, законодатель не вправе ограничиваться формальным признанием юридического равенства сторон и должен предоставлять определенные преимущества экономически слабой и зависимой стороне, чтобы... реально гарантировать в соответствии со статьями 19 и 34 Конституции РФ соблюдение принципа равенства при осуществлении предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Следует обратить внимание на то, что в данном решении Конституционного Суда РФ речь идет о взаимоотношениях профессионального субъекта предпринимательской деятельности - банка и непрофессионалов - потребителей его услуг.

<335> Постановление Конституционного Суда РФ от 23.02.1999 N 4-П "По делу о проверке конституционности положения части второй статьи 29 Федерального закона от 3 февраля 1996 года "О банках и банковской деятельности" в связи с жалобами граждан О.Ю. Веселяшкиной, А.Ю. Веселяшкина и Н.П. Лазаренко" // СПС "КонсультантПлюс".

В 2010 г. Конституционный Суд РФ <336> указал, что, поскольку субъекты предпринимательской деятельности равны перед законом, государство не вправе вводить неоправданные льготы или преференции либо неравный правовой режим функционирования в одинаковых отношениях и ситуациях. Положение ст. 19 (часть 1) Конституции РФ "все равны перед законом" означает, что при равных условиях субъекты права должны находиться в равном положении. Если же условия не являются равными, федеральный законодатель вправе установить для них различный правовой статус <337>.

<336> Определение Конституционного Суда РФ от 08.04.2010 N 453-0-0 "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы компании "Ланкренан Инвестментс Лимитед" на нарушение конституционных прав и свобод положениями пункта 3 статьи 6, пункта 1 статьи 71, пункта 2 статьи 84 Федерального закона "Об акционерных обществах" и пункта 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации" //СПС "КонсультантПлюс".

<337> Определение Конституционного Суда РФ от 2 февраля 2006 г. N 17-0 // Вестник Конституционного Суда РФ. 2006. N 3.

В данном контексте и необходимо рассматривать особый правовой статус хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке, в частности, особые требования и запреты, адресованные государством данным видам субъектов.

Доминирующее положение - не синоним монополии. О доминирующем положении речь может идти в том случае, если хозяйствующий субъект занимает значительную долю рынка, однако помимо него на рынке имеются и другие хозяйствующие субъекты. При ситуации монополии всегда существует субъект, который занимает доминирующее положение, но наличие субъекта, занимающего доминирующее положение, еще не свидетельствует о наличии монополии на рынке <338>. Доминирующее положение связано не с монополией, а с другим типом рынка - монополистической конкуренцией.

<338> Варламова А.Н. Правовое обеспечение развития конкуренции: Учебное пособие. М.: Статут, 2010 // СПС "КонсультантПлюс".

Определение доминирующего положения, данное в российском Законе о конкуренции, во многом схоже с определением, принятым в Европейском сообществе, согласно которому "доминирующее положение... относится к экономической мощи (власти), позволяющей предприятию предотвратить нормальную конкуренцию на соответствующем рынке и иметь возможность вести себя в определенной степени независимо от конкурентов, клиентов и в конечном счете от потребителей" <339>.

<339> Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. М.: Юрид. лит., 1993. С.

Рассмотрим понятие доминирующего положения, данное в ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции. Согласно данной норме доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

При этом сразу необходимо подчеркнуть, что доминирование хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке само по себе не является чем-то предосудительным, незаконным. Нарушением является именно злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц доминирующим положением на рынке, т.е. использование во зло своего сильного экономического положения на рынке - доминирующего положения.

Выделяют различные критерии, по которым организация может быть отнесена к доминирующей, в частности, их можно разделить на качественные и количественные <340>. Что касается количественного критерия, то это доля субъекта (группы лиц) на рынке товара. Как указано в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ <341 >, установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

<340> Варламова А.Н. Правовое обеспечение развития конкуренции: Учебное пособие. М.: Статут, 2010 // СПС "КонсультантПлюс".

<341 > Постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (ред. от 14.10.2010) // Вестник ВАС РФ. август. 2008. N 8.

Итак, в случае применения количественного критерия доминирование хозяйствующего субъекта (группы лиц) определяется исходя из его (группы лиц) рыночной доли. Грубо говоря, если доля хозяйствующего субъекта настолько велика, что превышает пороговые значения Закона о защите конкуренции или других специальных федеральных законов, то его положение признается доминирующим. Здесь следует сразу отметить, что если хозяйствующий субъект действует на рынке сам по себе, не входит в группу ни с одним физическим или юридическим лицом, то его рыночная доля равна его личной доле на рынке. Если же хозяйствующий субъект входит в группу лиц с физическими или юридическими лицами по любому из критериев, указанных в ст. 9 Закона о защите конкуренции, действующими на том же рынке, что и он и в отношении которого (рынка) определяются доли хозяйствующих субъектов, то доля определяется как общая, совокупная доля всех хозяйствующих субъектов, входящих в одну группу лиц и действующих на данном товарном рынке.

Например, некое ООО "Магазин "Продукты" не входит в группу лиц с другими юридическими и физическими лицами, осуществляющими продажу молока и молочных продуктов в поселке "Звездочка". Доля продаж этого магазина является, таким образом, единичной долей, собственной долей именно этого ООО "Магазин "Продукты" и составляет, например, 15% от всех продаж молока и молочных продуктов в поселке. Но в этом поселке продажей данных продуктов занимаются еще несколько хозяйствующих субъектов - ООО "Кефирчик", ООО "Творожок", ООО "Молочко", которые индивидуально имеют долю продаж на данном рынке продовольственных товаров поселка "Звездочка", соответственно 15%, 30%, 30%. Остальные 10% приходятся на мелких продавцов молочной продукции - физических лиц. Однако в процессе анализа рынка и исследования групп лиц хозяйствующих субъектов выясняется, что ООО "Кефирчик", ООО "Творожок", ООО "Молочко" входят в одну группу лиц, у них один учредитель - ООО "Монополист", который имеет возможность на основании учредительных документов давать непосредственным руководителям ООО "Кефирчик", ООО "Творожок", ООО "Молочко" обязательные для исполнения указания. В этом случае доля этих хозяйствующих субъектов на рынке продажи молока и молочных продуктов в поселке "Звездочка" будет рассматриваться в своей совокупности, поскольку в действительности эти три общества проводят единую торговую политику, управляются из единого центра как единый хозяйствующий субъект, что и характеризует хозяйствующие субъекты, входящие в одну группу лиц. Итак, при анализе рынка при определении долей хозяйствующих субъектов в соответствии с Законом о конкуренции будут учитываться не индивидуальные доли ООО "Кефирчик", ООО "Творожок", ООО "Молочко", а их совокупная доля, поскольку они входят в одну группу лиц и все действуют на данном рынке. В данном случае эта доля - доля данной группы лиц - составляет 75% от продажи всей молочной продукции в поселке. Именно исходя из данной совокупной доли и будет определяться, занимает ли она доминирующее положение. А в отношении ООО "Магазин "Продукты", которое ни с кем не входит в группу лиц и имеет только собственную индивидуальную долю в размере 15%, наличие или отсутствие доминирования будет определяться исходя из этой индивидуальной

15-процентной доли ООО "Магазин "Продукты".

Однако Закон о защите конкуренции использует не только количественные, но и качественные критерии, более того, в силу ч. 6.1 ст. 5 Закона о защите конкуренции количественный критерий теперь не играет определяющей роли в определении доминирования, в связи с тем что по результатам проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем тридцать пять процентов и превышает доли других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, но который может оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке, если при этом в совокупности соблюдаются следующие условия:

1) хозяйствующий субъект имеет возможность в одностороннем порядке определять уровень цены товара и оказывать решающее влияние на общие условия реализации товара на соответствующем товарном рынке;

2) доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен, в том числе вследствие наличия экономических, технологических, административных или иных ограничений;

реализуемый или приобретаемый хозяйствующим субъектом товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях);

4) изменение цены товара не обусловливает соответствующее такому изменению снижение спроса на товар.

В силу ч. 6.1 ст. 5 Закона о конкуренции возможно установление доминирования в отношении хозяйствующего субъекта безотносительно его доли на рынке только по качественным признакам на усмотрение антимонопольного органа.

Прежде чем рассмотреть качественные критерии, рассмотрим, какие же критерии устанавливает Закон о защите конкуренции по долям для определения наличия или отсутствия у хозяйствующего субъекта (группы лиц) доминирующего положения.

Статья 5 Закона о защите конкуренции указывает несколько таких критериев доминирования:

1) если доля хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара превышает 50%, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) если доля хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара составляет менее чем 50%, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок;

также доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии - на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии. Согласно данной норме в антимонопольном законодательстве в целях антимонопольного контроля и надзора субъект естественной монополии автоматически рассматривается как хозяйствующий субъект, занимающий на данном товарном рынке, который находится в состоянии естественной монополии, доминирующее положение.

По общему правилу, определенному в ст. 5 Закона о защите конкуренции, не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта, действующего на товарных рынках, доля которого на рынке определенного товара не превышает 35%. Однако из этого правила указанной статьей делается несколько исключений. Во-первых, снижен порог доминирования для финансовых организаций. Во-вторых, ч. 6 ст. 5 Закона о защите конкуренции указывает, что федеральными законами для отдельных рынков могут устанавливаться случаи признания доминирующим положения хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем 35%. И, в-третьих, ст. 5 признает возможным установить наличие доминирующего положения у хозяйствующего субъекта, когда его доля составляет менее 35%, но более 8%, если такой субъект действует в условиях олигопольного рынка, определяемого в соответствии с критериями, установленными в части 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции.

Рассмотрим подробнее эти случаи. Начнем со случаев установления особых порогов доминирования федеральными законами. Итак, часть 6 ст. 5 Закона о защите конкуренции указывает, что федеральными законами могут устанавливаться случаи признания доминирующим положения хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем 35%.

Это означает, например, что если федеральный закон установит на каком-либо рынке исходя из его специфики порог доминирования, например, в 20%, то хозяйствующий субъект (группа лиц), занимающий на данном рынке, например, 20, 21, 22 и более процентов, также будет признан занимающим доминирующее положение на данном конкретном товарном рынке. Такие особые пороговые значения индивидуального доминирования установлены, например, Федеральным законом от 26 марта 2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" в отношении хозяйствующих субъектов рынков электроэнергии <342>. Согласно ч. 3 ст. 25 этого Закона, доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц), если выполняется хотя бы одно из следующих условий:

<342> Федеральный закон от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (ред. от 25.11.2013) // Российская газета. 01.04.2003. N 60.

доля установленной мощности его генерирующего оборудования или доля выработки электрической энергии с использованием указанного оборудования в границах зоны свободного перетока превышает 20 процентов;

доля приобретаемой или потребляемой электрической энергии и (или) мощности в границах соответствующей зоны свободного перетока превышает 20 процентов.

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации или при осуществлении контроля за экономической концентрацией может быть установлено, что положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке не является доминирующим, несмотря на превышение указанной в настоящем пункте доли.

Следует также отметить, что Закон об электроэнергетике, наряду с применением понятия доминирующего положения хозяйствующего субъекта (группы лиц), вводит понятие исключительного положения субъектов рынков электроэнергии. Согласно ч. 4 ст. 25 данного Закона антимонопольным органом может быть признано доминирующее положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) с долей меньше 20 процентов исходя из наличия доминирующего положения такого хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынках топлива и (или) установления факта, что такой хозяйствующий субъект (группа лиц) оказывает или способен оказывать в соответствующих зоне или зонах свободного перетока определяющее влияние на формирование равновесной цены на электрическую энергию в определенный период состояния оптового рынка, характеризующийся отсутствием возможности замены поставляемого таким хозяйствующим субъектом (группой лиц) объема электрической энергии объемом поставок электрической энергии иных хозяйствующих субъектов или замены потребляемого таким хозяйствующим субъектом (группой лиц) объема электрической энергии объемом потребления электрической энергии (мощности) иными потребителями, а также исходя из иных условий, определенных в установленном Правительством Российской Федерации порядке и связанных с обращением электрической энергии и мощности в данной зоне свободного перетока.

Пороги доминирования ниже 35% могут быть установлены при необходимости и в других федеральных законах в отношении отдельных товарных рынков.

Вторая группа исключений - особые критерии доминирования, они устанавливаются для финансовых организаций, т.е. хозяйствующих субъектов, действующих на рынках финансовых услуг. В отличие от критериев доминирования для хозяйствующих субъектов (групп лиц), действующих на товарных рынках, такие критерии для финансовых организаций не имеют четкого выражения в самом Законе о защите конкуренции. Закон о конкуренции в ч. 7 ст. 5 указывает, что условия признания доминирующим положения финансовой организации, поднадзорной Центральному банку Российской Федерации, с учетом ограничений, предусмотренных Законом о конкуренции, устанавливаются Правительством Российской Федерации по согласованию с Центральным банком Российской

Федерации. Условия признания доминирующим положения иной финансовой организации с учетом ограничений, предусмотренных Законом о конкуренции, устанавливаются Правительством Российской Федерации. Доминирующее положение финансовой организации, поднадзорной Центральному банку Российской Федерации, устанавливается антимонопольным органом в порядке, утвержденном Правительством Российской Федерации по согласованию с Центральным банком Российской

Федерации. Порядок установления антимонопольным органом доминирующего положения иной финансовой организации утверждается Правительством Российской Федерации. Не может быть признано доминирующим положение финансовой организации, доля которой не превышает десять процентов на единственном в Российской Федерации товарном рынке или двадцать процентов на товарном рынке, обращающийся на котором товар обращается также на иных товарных рынках в Российской Федерации.

Более детальная регламентация доминирования финансовых организаций, кроме кредитных организаций, согласно ч. 7 ст. 5 Закона о защите конкуренции должна устанавливаться Правительством Российской Федерации, а для кредитных организаций - Правительством Российской Федерации по согласованию с Центральным банком России <343>.

<343> Постановление Правительства РФ от 09.06.2007 N 359 (ред. от 03.06.2013) "Об утверждении условий признания доминирующим положения финансовой организации (за исключением кредитной организации) и правил установления доминирующего положения финансовой организации (за исключением кредитной организации)" // Российская бизнес-газета. 19.06.2007. N 22; Постановление Правительства РФ от 26.06.2007 N 409 "Об утверждении условий признания доминирующим положения кредитной организации и правил установления доминирующего положения кредитной организации" // Российская бизнес-газета. 03.07.2007. N 24.

Согласно условиям признания доминирующим положения финансовой организации (за исключением кредитной организации), утвержденным Постановлением Правительства России N 359, положение на товарном рынке финансовой организации, за исключением кредитной организации, признается доминирующим, если у финансовой организации есть возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения финансовой услуги на соответствующем рынке, и (или) устранять с товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять им доступ на товарный рынок. Доминирующее положение на товарном рынке нескольких финансовых организаций, входящих в группу лиц, действующих в границах товарного рынка, устанавливается в совокупности для группы лиц.

С учетом относительного размера долей на соответствующем товарном рынке, принадлежащих конкурентам, доминирующим признается положение финансовой организации, в отношении которой выполняются в совокупности следующие условия:

доля финансовой организации превышает 10% на единственном в Российской Федерации товарном рынке либо 20% на товарном рынке, обращающийся на котором товар обращается также на иных товарных рынках в Российской Федерации;

доля финансовой организации на товарном рынке в течение длительного периода времени (не менее одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее одного года) увеличивается и (или) неизменно превышает 10% на единственном в Российской Федерации товарном рынке либо 20% на товарном рынке, обращающийся на котором товар обращается также на иных товарных рынках в Российской Федерации.

Согласно п. 1 условий признания доминирующим положения кредитной организации, утвержденных Постановлением Правительства России N 409, положение кредитной организации на товарном рынке признается доминирующим, если оно дает такой кредитной организации возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения услуги на соответствующем рынке, и (или) устранять с товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять им доступ на товарный рынок <344>. Доминирующее положение на товарном рынке нескольких кредитных организаций, входящих в группу лиц, действующих в границах товарного рынка, устанавливается в совокупности для группы лиц.

<344> Постановление Правительства РФ от 26.06.2007 N 409 "Об утверждении условий признания доминирующим положения кредитной организации и правил установления доминирующего положения кредитной организации" // Российская бизнес-газета. 03.07.2007. N 24.

С учетом долей конкурентов на соответствующем товарном рынке доминирующим признается положение кредитной организации, в отношении которой выполняются в совокупности следующие условия:

доля кредитной организации превышает 10% на единственном в Российской Федерации товарном рынке либо 20% на товарном рынке, обращающийся на котором товар обращается также на иных товарных рынках в Российской Федерации;

доля кредитной организации на товарном рынке в течение длительного периода времени (не менее одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее одного года) увеличивается и (или) неизменно превышает 10% на единственном в Российской Федерации товарном рынке либо 20% на товарном рынке, обращающийся на котором товар обращается также на иных товарных рынках в Российской Федерации.

Согласно п. 2 данного документа указанные условия применяются к кредитной организации при осуществлении ею банковских операций. В случае же осуществления кредитной организацией иных операций (оказания иных финансовых услуг) к ней применяются условия признания доминирующим положения финансовой организации, оказывающей соответствующие финансовые услуги, т.е. условия, установленные указанным выше Постановлением Правительства России N 359.

Третья группа исключений, когда порог доминирования хозяйствующих субъектов ниже 35%, также установлена в ст. 5 Закона о защите конкуренции. Это случаи, когда доминирующим может быть признано положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке менее 35%, но более 8%, если он действует на рынке, находящемся в условиях олигополии в соответствии с критериями и условиями, определенными в ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции. Согласно Закону, доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:

совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 50% или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 70% (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем 8%);

2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Итак, мы рассмотрели случаи и критерии наличия или отсутствия доминирования, в том числе индивидуального и коллективного, хозяйствующих субъектов, в том числе финансовых организаций. Как же устанавливается факт наличия или отсутствия доминирующего положения и зачем это нужно?

Во-первых, разберемся, для чего необходимо определение наличия или отсутствия факта доминирующего положения для хозяйствующего субъекта? Дело в том, что статус доминирующего субъекта рынка означает для такого субъекта наличие дополнительных ограничений свободы его рыночной деятельности и соответственно возрастание обязанностей, поскольку неограниченная власть такого субъекта на рынке, его особые возможности способны принести немало вреда обществу при отсутствии определенных законодательством сдерживающих механизмов. Напротив, при должном регулировании и контроле хозяйственная деятельность доминирующего субъекта способна вносить значительный вклад в социально-экономическое развитие страны. Поэтому в публичных интересах антимонопольным законодательством в соответствии со ст. 10 ГК РФ, которая запрещает злоупотребление доминирующим положением на рынке, для субъектов, занимающих доминирующее положение, устанавливается система запретов, ограничений и обязанностей, которые тем не менее не лишают их в значительной мере рыночной свободы и возможности плодотворно развивать свою хозяйственную деятельность, получать законную прибыль.

Наличие или отсутствие статуса доминирующего хозяйствующего субъекта также означает, что только такой субъект и должен выполнять все обязанности и не нарушать запреты, которые установлены для таких субъектов антимонопольным законодательством, и нести ответственность за их нарушение. Если хозяйствующий субъект (группа лиц) обвиняется, что он совершает в своей деловой практике действие (бездействие), которое внешне напоминает одну из форм злоупотребления доминирующим положением, но при этом будет установлено, что он не занимает на рынке доминирующее положение, то он не может быть признан нарушающим антимонопольное законодательство, ибо злоупотребить доминирующим положением может только тот, кто этим положением обладает. Например, если хозяйствующий субъект (группа лиц), имеющий на рынке долю в 1%, станет продавать свою продукцию по цене хотя бы в тысячу раз большую, чем ее нормальная рыночная стоимость, то это будет его полным правом, поскольку на рынке есть немало конкурентов, которые могут удовлетворить спрос по нормальной рыночной цене. Если же цена будет необоснованно завышена монополистом, субъектом, занимающим доминирующее положение, то он будет нарушителем запрета на установление монопольно высоких цен и станет объектом антимонопольного контроля со всеми вытекающими последствиями, поскольку, когда такой подъем цены совершается монополистом, он способен принести существенный ущерб потребителям товаров монополиста, ведь и потребитель не имеет иной возможности купить аналогичный товар у конкурента, и монополист фактически диктует в одностороннем порядке невыгодные для потребителя условия сделки, пользуясь своей рыночной властью.

Полномочия установления доминирующего положения принадлежат в соответствии с Законом о защите конкуренции антимонопольному органу. Согласно п. 10 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции ФАС России наделяется полномочиями устанавливать доминирующее положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией. Суд, исходя из смысла и буквы Закона о конкуренции и содержания процессуального законодательства, не имеет полномочий по установлению доминирующего положения. Это прерогатива именно специально уполномоченного органа исполнительной власти в области антимонопольного контроля и надзора. Однако факт доминирования может оспариваться в суде. Но здесь суд не будет опять же устанавливать факт доминирования либо его отсутствия. Он как арбитр примет решение: правомерно ли было такое положение антимонопольным органом установлено или нет, и, таким образом, в случае оспаривания установленного антимонопольным органом факта доминирования, суд лишь согласится с правотой антимонопольного органа либо признает такое установление неправомерным. Праву хозяйствующего субъекта (группы лиц) оспорить, в том числе в суде, установление антимонопольным органом факта доминирования специально посвящена ч. 4 ст. 5 Закона о защите конкуренции, согласно которой "хозяйствующий субъект вправе представлять в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что положение этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим".

Как видим, не только в суд, но и в антимонопольный орган хозяйствующий субъект вправе представлять доказательства того, что его положение на товарном рынке не может быть признано доминирующим. Если хозяйствующий субъект имеет основания полагать, что его положение не является по тем или иным причинам доминирующим, он вправе представить материалы, свидетельствующие об этом в ФАС России, если факт доминирования еще только устанавливается, либо в суд, если хозяйствующий субъект желает оспорить данный факт, установленный ФАС России.

Например, хозяйствующий субъект может оспорить решение и предписание ФАС России, которым к нему применяются меры ответственности как к лицу, злоупотребившему своим положением на рынке, и одним из пунктов спора сможет быть, в частности, неправомерность, по мнению истца, установления в его отношении факта доминирования, а следовательно, и привлечения к ответственности как злоупотребившего своим доминирующим положением, которого, может быть, и не было.

Так, например, Закон о конкуренции в п. 2 ч. 1 ст. 5 устанавливает следующий критерий индивидуального доминирования: доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке определенного товара составляет менее чем 50%, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок. Хозяйствующий субъект может представлять в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что его доля не была неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, либо, например, была широкая возможность доступа на этот товарный рынок новых конкурентов и др.

Хозяйствующий субъект может в этом и других случаях оспаривать размер своей доли на рынке, утверждая, например, что она ниже 35%, и он не может поэтому быть признан занимающим доминирующее положение, если, конечно, он может представить соответствующие доказательства и не является субъектом т.н. коллективного доминирования.

Институт доминирования хозяйствующего субъекта на рынке тесно связан с институтом реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - реестр), однако эти институты не идентичны и имеют свои особенности, особые задачи в рамках общей цели государственного антимонопольного контроля и надзора по противодействию злоупотреблениям хозяйствующими субъектами своим доминирующим положением на рынке. Каковы функции, цели, назначение, правила ведения указанного реестра, связь с институтом доминирования хозяйствующих субъектов? Рассмотрим этим вопросы. Прежде всего рассмотрим непосредственно институт реестра.

Институт реестра установлен антимонопольным законодательством России. Реестр ведется в целях осуществления антимонопольного контроля за особо крупными хозяйствующими субъектами (группами лиц), соответственно занимающими долю на рынке свыше 35% либо занимающими доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Сам факт обладания такой долей и внесения в реестр не является чем-то противозаконным, но внесение таких субъектов в данный реестр влечет для них особые правовые последствия и обязанности в целях более эффективной реализации в отношении их антимонопольного контроля. В частности, лица (группы лиц), внесенные в реестр, имеют обязанность согласовывать определенные сделки и действия с их участием в рамках контроля экономической концентрации, осуществляемого антимонопольным органом в целях предупреждения злоупотреблений доминирующим положением.

Институт реестра установлен в Законе о защите конкуренции и согласно данному Закону регламентируется Правительством Российской Федерации. Согласно п. 8 ч. 1 ст. 23 этого Закона на антимонопольный орган возложена обязанность вести реестр. При этом в том же пункте устанавливается, что порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации. Такой порядок определен Правилами формирования и ведения указанного реестра, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 19 декабря 2007 г. N 896 <345>. Реестр является государственным информационным ресурсом и базой данных о хозяйствующих субъектах, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Формирование и ведение реестра осуществляют Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы (далее - антимонопольный орган). Реестр ведется по форме, утверждаемой Федеральной антимонопольной службой. Согласно п. 2 указанного Постановления Правительства России на антимонопольный орган возложена обязанность утвердить в месячный срок с момента вступления в силу данного Постановления (с 1 января 2008 г.) форму реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%. Такая форма утверждена Приказом ФАС России от 26 марта 2008 г. N 95 <346>.

<345> Постановление Правительства РФ от 19.12.2007 N 896 "Об утверждении Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов" (ред. от 29.12.2008).

<346> Приказ ФАС РФ от 26.03.2008 N 95 "Об утверждении формы реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов" (зарегистрирован в Минюсте РФ 18.04.2008, N 11556) // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 12.05.2008. N 19.

Формирование и ведение реестра осуществляются путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте, а также исключения из него соответствующих сведений и внесения изменений в содержащиеся в реестре сведения. Включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте независимо от места его государственной регистрации осуществляется по решению Федеральной антимонопольной службы или ее территориального органа в соответствии с распределением между ними компетенции по этому вопросу.

В указанных Правилах определяются и некоторые иные вопросы формирования и ведения реестра, в частности вопросы исключения сведений о хозяйствующем субъекте из реестра, основания для принятия решения о включении в реестр, изменении и исключении сведений о хозяйствующем субъекте из реестра. В частности, основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр являются:

а) аналитический отчет, подготовленный:

в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства;

при рассмотрении ходатайства о даче согласия на осуществление сделок и иных действий или уведомления о сделках и иных действиях, подлежащих государственному контролю за экономической концентрацией;

по итогам рассмотрения заявления хозяйствующего субъекта;

по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе;

б) решение суда о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр.

Сведения, содержащиеся в реестре, являются открытыми и общедоступными и предоставляются антимонопольным органом в форме выписки заинтересованным лицам по их запросу в срок, не превышающий трех рабочих дней с даты получения запроса. Плата за предоставление выписки из реестра не взимается. Реестр ведется в электронном виде. Ведение реестра осуществляется должностными лицами антимонопольного органа, имеющими соответствующие полномочия, в условиях, обеспечивающих предотвращение несанкционированного доступа к реестру. Антимонопольный орган размещает сведения, содержащиеся в реестре, на официальном сайте Федеральной антимонопольной службы в сети Интернет.

Следует обратить внимание на то, что в соответствии с требованиями Закона о защите конкуренции, а также указанными выше Правилами формирования и ведения реестра включение в реестр хозяйствующих субъектов, действующих как группа лиц, производится исходя из их совокупной доли на рынке. В связи с возникновением в судебной практике вопросов в отношении данного обстоятельства, Пленум ВАС РФ дал в своем Постановлении от 30 июня 2008 г. N 30 (ред. от 14.10.2010) "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" соответствующее разъяснение. В п. 12 данного Постановления указывается: "Арбитражному суду при рассмотрении дел об обжаловании решений антимонопольного органа о включении (исключении) хозяйствующего субъекта в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - реестр хозяйствующих субъектов, реестр), надлежит учитывать следующее. Согласно п. 8 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации. В настоящее время действуют Правила формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 19 декабря 2007 г. N 896 <347> (далее - Правила). При этом по смыслу п. п. 4 и 9 Правил в их взаимосвязи включение в реестр хозяйствующих субъектов хозяйствующих субъектов, действующих как группа лиц, производится исходя из их совокупной доли на рынке".

<347> Постановление Правительства РФ от 19.12.2007 N 896 "Об утверждении Правил формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов" (ред. от 29.12.2008) // Собрание законодательства РФ. 24.12.2007. N 52. Ст. 6480.

В соответствии с законодательством Российской Федерации и согласно указанным правилам решения антимонопольного органа о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр, исключении соответствующих сведений из реестра, внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения могут быть обжалованы в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Следует обратить внимание на то обстоятельство, что в судебной практике нередко возникали вопросы о том, является ли факт внесения в реестр необходимым условием для установления факта доминирования хозяйствующего субъекта (группы лиц). Этот вопрос нашел отражение в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (ред. от 14.10.2010) (п. 13). В данном пункте содержится указание арбитражным судам при рассмотрении дел, связанных с нарушениями антимонопольного законодательства, выражающимися в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением, учитывать следующие обстоятельства: "Условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу п. 4 ст. 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов. При возникновении разногласий относительно обстоятельств, связанных с определением доли хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, арбитражный суд в случае необходимости разъяснения вопросов, требующих специальных знаний, с учетом положений п. 1 ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) вправе назначить экспертизу. Вместе с тем при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов. Кроме того, следует учитывать, что если доля лица на рынке определенного товара превышает 50 процентов, то в силу п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное. Доминирующим признается и положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (ч. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции)".

Важно отметить, что в настоящее время институт реестра подвергается широкой и обоснованной критике, обсуждается вопрос его отмены. В качестве аргументов сторонники отмены реестра указывают на то, что выступает избыточным административным барьером, не применяется в практике мирового опыта антимонопольного регулирования в развитых странах, зачастую не отражает реальной картины монополизма. Указывается, что для противодействия злоупотреблениям доминирующим положением и контроля экономической концентрации, для целей которого также сегодня используется реестр, необходимо руководствоваться исключительно установленными в антимонопольном законодательстве качественными финансово-экономическими критериями, размером рыночной доли, данными анализа рынка, а не реестра, куда сегодня нередко попадают субъекты не только среднего, но даже и малого бизнеса.

Итак, мы рассмотрели случаи и критерии доминирования хозяйствующих субъектов (группы лиц) на рынках, рассмотрели институт реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Определились, что установление факта доминирования является необходимым условием для признания такого субъекта потенциально способным совершать правонарушения в форме злоупотребления доминирующим положением и применять к нему меры ответственности, если он действительно своим положением злоупотребляет. Что же такое злоупотребление доминирующим положением и с помощью каких механизмов осуществляется противодействие злоупотреблениям хозяйствующих субъектов (групп лиц) своим доминирующим положением по российскому антимонопольному праву? Рассмотрим эти вопросы.