Мировой опыт антимонопольного регулирования, в том числе исторический, свидетельствует о том, что действия (бездействие) хозяйствующих субъектов, запрещенные по общему правилу, такие как злоупотребление доминирующим положением, могут тем не менее в некоторых случаях при соблюдении определенных требований государства приносить значительную пользу для социально-экономического развития общества. Вместе с тем среди запрещаемых антимонопольным правом действий (бездействия) хозяйствующих субъектов-монополистов есть и такие действия (бездействие), которые ни при каких условиях не могут быть признаны допустимыми, поскольку по своей природе такое поведение преследует лишь одну цель - корыстного обогащения за счет других лиц - потребителей, конкурентов, иных предпринимателей, например, такое классическое злоупотребление своим монопольным положением, известное еще в глубокой древности, как установление монопольно высокой или монопольно низкой цены. В связи с наличием как негативных, так и позитивных тенденций в рыночном поведении хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке, в целях наиболее эффективного пресечения негативных монопольных тенденций, с одной стороны, и использования экономического потенциала крупных экономических предприятий для социально-экономической выгоды общества - с другой, мировой практике антимонопольного регулирования известен институт допустимости некоторых действий (бездействия), запрещенных антимонопольным законодательством в качестве злоупотребления хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением, согласно которому одни запрещенные по общему правилу формы действий (бездействия) монополистов являются абсолютно недопустимыми, как, например, установление монопольно высоких или низких цен, а другие формы запрещенных действий (бездействия) могут быть признаны допустимыми, если положительный эффект от такого поведения будет выше. Такой подход получил в мировой практике наименование принципа разумности (разумного подхода) или пропорциональности. В первом случае (принцип разумности) делается акцент на обоснованности государственного вмешательства в экономику и деятельность конкретной компании, чьи действия ограничивают конкуренцию, во втором (принцип пропорциональности) - на соразмерности такого вмешательства с выявленным негативным ограничивающим конкуренцию воздействием на экономику соответствующей компании.

Антимонопольное законодательство России также следует указанному принципу, устанавливает случаи и критерии допустимости действий (бездействия), запрещенных антимонопольным законодательством в качестве злоупотребления хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением. Эти случаи и критерии установлены в ст. ст. 10 и 13 Закона о защите конкуренции.

Статья 13 непосредственно выражает и нормативно закрепляет принцип разумного подхода (пропорциональности), в целом регламентируя случаи допустимости различных действий (бездействия) хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, а также соглашений, согласованных действий, сделок и иных действий субъектов рынка. Таким образом, ст. 13 устанавливает универсальные критерии допустимости различных видов и форм рыночного поведения и применяется не только как изъятие из системы запретов рыночного поведения, установленных антимонопольным законодательством, но и для целей контроля экономической концентрации. Далее в настоящей главе положения ст. 13 будут рассматриваться применительно к действиям (бездействию) хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, которые по общему правилу запрещены ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Статья 13 Закона о защите конкуренции устанавливается, что действия (бездействие) хозяйствующих субъектов, предусмотренные частью 1 статьи 10 (за исключением действий (бездействия), указанных в пунктах 1 (за исключением случаев установления или поддержания цены товара, являющегося результатом инновационной деятельности), 2, 3, 5, 6, 7 и 10 части 1 статьи 10), могут быть признаны допустимыми, если такими действиями (бездействием) не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действии (бездействия), а также, если их результатом является или может являться:

1)  совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;

2)  получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.

Таким образом, при соблюдении данных условий допустимыми могут признаваться следующие действия (бездействия) хозяйствующих субъектов:

-  экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства (п. 4 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции);

-   создание дискриминационных условий (п. 8 ч. 1 ст. 10 Закона о конкуренции);

-  создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;

-  манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности) (п. 11 ч. 1 ст. 10 Закона о конкуренции);

-    установление или поддержание цены товара, являющегося результатом инновационной деятельности (п. п. 1,8 ч. 1 ст. 10 Закона о конкуренции).

Итак, пост. 13 допустимость возможна лишь в некоторых случаях. Признание допустимыми действий (бездействия) хозяйствующих субъектов как в соответствии с данными положениями, предусмотренными  ст. 13, так и в других случаях, предусмотренных антимонопольным

законодательством, осуществляется антимонопольном органом в процессе его контрольно-надзорной антимонопольной деятельности.

Однако допустимость действий (бездействия) хозяйствующих субъектов регламентируется не только в ст. 13 Закона о защите конкуренции, но также и в ст. 10 этого же Закона. Вместе с тем способы регламентации допустимости, предусмотренные этими статьями, - разные. Если ст. 13 является нормативным выражением принципа разумного подхода (пропорциональности) и дает общие критерии допустимости сразу для многих случаев запрещенного поведения на основе соотношения положительных и отрицательных эффектов воздействия на экономику, то в ст. 10 случаи допустимости устанавливаются для каждой конкретной формы запрещенных злоупотреблений отдельно. В содержательном смысле исключения пост. 10 также имеют иные основания. В ст. 10 не указываются непосредственно сами критерии допустимости, но содержатся ссылки на различные виды нормативных правовых актов - законы, акты Президента и Правительства России и других органов власти, и даже на судебные акты, в которых такая допустимость может быть установлена в отношении неограниченного числа случаев или конкретного хозяйствующего субъекта, конкретного казуса.

Допустимыми в случаях, предусмотренных различными нормативными актами, а в некоторых случаях и судебными актами, могут быть действия, (бездействие) хозяйствующих субъектов, запрещенные по общему правилу п. п. 3, 4, 5, 6 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. Итак, всего четыре случая. Рассмотрим их подробнее.

Согласно п. 3 ч. 1 ст. 10 запрещается навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования). Иными словами, навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора, возможно, только если это предусмотрено, причем прямо предусмотрено , федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами. Как видим, по этому пункту допустимость может быть введена достаточно широким кругом актов органов государственной власти.

Согласно п. 4 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также, если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской

Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами. Здесь, как и в случае, упомянутом выше, круг актов органов власти, на основе которых возможна допустимость запрещенных по общему правилу действий (бездействия), так же широк.

По пункту 5 ч. 1 ст. 10 указанного Закона, который запрещает экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, допустимость возможна на основании такого же широкого перечня актов: федеральных законов <350>, нормативных правовых актов Президента Российской Федерации, нормативных правовых актов Правительства Российской Федерации, нормативных правовых актов уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебных актов.

<350> См., например: ч. 3 ст. 13 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" (ред. от 28.12.2013) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2014) // СЗ РФ. 2011. N 50. Ст. 7358. См. также ч. 1 ст. 8 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (ред. от 30.12.2012) (с изм. и доп., вступающими в силу с 27.01.2013) // СЗ РФ. 1995. N 34. Ст. 3426. См., например: п. 24 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утв. Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 (ред. от 21.11.2013) // СЗ РФ. 2004. N 52 (часть 2). Ст. 5525.

А вот запрет, предусмотренный п. 6 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, на экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар может сниматься только в случае, если иное установлено федеральным законом, т.е. здесь для допустимости экономически, технологически и иным образом не обоснованного установления различных цен (тарифов) на один и тот же товар необходимо принятие акта уровня федерального закона. Таким образом, законодатель обеспечил значительной правовой гарантией данный запрет, хотя и указал, что возможны случаи, когда допустимо установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар. Однако, по мысли законодателя, для изменения общего конкурентного принципа ценообразования должны быть весьма веские причины, поэтому для введения этих исключений и предусматривается только форма федерального закона - нормативного акта высокого иерархического уровня.

Следует обратить внимание, что для признания действий (бездействия), указанных в пунктах 3, 4, 5 ч. 1 ст. 10, допустимыми по этому основанию необходимо, чтобы допустимость не просто могла следовать по какому-либо произвольному толкованию из содержания данных актов, но такая допустимость должна быть согласно указанию данных пунктов прямо предусмотрена соответствующими актами органов власти. Такое указание является мерой против злоупотреблений посредством произвольного толкования соответствующих актов органов власти в целях избежать ответственности за злоупотребления доминирующим положением, запрещенные п. п. 3, 4, 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. Вполне категорично также выглядит и указание о допустимости, закрепленное в п. 6 ч. 1 ст. 10 данного Закона. Чтобы действие (бездействие), указанное в этом пункте, было признано допустимым, оно должно быть установлено федеральным законом.

Следует обратить внимание, что среди нормативных правовых актов органов власти названы только нормативные правовые акты федеральных органов власти - федеральные законы, нормативные правовые акты Президента, федеральных органов исполнительной власти, судебные акты. И это неслучайно. Согласно пункту "ж" ст. 71 Конституции РФ установление основ единого рынка, т.е. в том числе и вопросы конкурентного регулирования, относятся к исключительному ведению Российской Федерации. Если бы введение случаев и критериев допустимости действий (бездействия), запрещенных ст. 10 Закона о защите конкуренции, да и любых других запрещенных антимонопольным законодательством форм поведения хозяйствующих субъектов, иных лиц было бы отнесено помимо федерального центра также и к полномочиям региональной власти, тем более местной, это было бы нарушением указанного конституционного положения, нарушало бы системные принципы и правовые основы конкурентного регулирования и конкурентного права.

Итак, критерии и случаи допустимости запрещенных антимонопольным законодательством отдельных форм и видов поведения хозяйствующих субъектов, иных лиц, в том числе ст. 10 Закона о защите конкуренции, может вводиться только федеральными нормативными правовыми актами и судебными актами, указанными в антимонопольном законодательстве - иногда этот перечень актов может быть достаточно широк - от федерального закона и указа президента до судебного акта, а иногда ограничен только одним нормативным правовым актом высокой юридической силы - федеральным законом.

Запрещенные ст. 10 Закона о конкуренции формы действий (бездействия) хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, но допустимые по ст. ст. 10 и 13 Закона о конкуренции, можно назвать условными или условно запрещенными, т.е. они запрещены, но могут быть условия, когда этот запрет не действует и данные формы признаются допустимыми.

Иные деяния, запрещенные ст. 10, можно назвать безусловно или абсолютно запрещенными, к ним относятся наиболее опасные для конкуренции формы действий (бездействия) хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение.

В заключение рассмотрения системы запретов действий (бездействия) хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, хотелось бы особо рассмотреть две из запрещенных форм таких действий (бездействия), являющихся безусловно запрещенными - вышеуказанные пункты 1 и 7. По сути дела эти незаконные формы имеют одну и ту же экономическую природу и одну и ту же корыстную цель: получение сверхприбылей за счет установления монопольных высоких цен с использованием своего монопольного положения на соответствующем рынке, либо вытеснение конкурентов посредством демпинга с целью занятия или усиления монопольного положения и установления в дальнейшем своего ценового диктата и опять же получения сверхприбылей за счет установления монопольных высоких цен, с использованием своего уже монопольного положения на соответствующем рынке. Просто в силу специфики рыночной деятельности на товарных рынках в узком смысле и рынках финансовых услуг в правовом поле запретные механизмы для этих двух видов рынков регламентируются по-разному, в частности, в связи с различными критериями определения искусственно завышенных или заниженных монопольных цен для товарных и для финансовых рынков.

Далее рассмотрим систему правовой регламентации запретов на установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара и установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги.

Закон о конкуренции в п. 1 ч. 1 ст. 10 содержит запрет на установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара. Согласно ч. 1 ст. 6 указанного Закона монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная:

1)  путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;

б)  состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;

в)  условия     обращения  товара    на товарном     рынке,   в   том числе     обусловленные мерами

государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара;

2)  путем поддержания или неснижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а)  расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились;

б)  состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения;

в)  условия     обращения  товара    на товарном     рынке,   в   том числе     обусловленные мерами

государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.

Цена товара не признается монопольно высокой:

-    если товар является результатом инновационной деятельности, то есть деятельности, приводящей к созданию нового невзаимозаменяемого товара или нового взаимозаменяемого товара при снижении расходов на его производство и (или) улучшении его качества, при соблюдении условий, предусмотренных частью 1 статьи 13 указанного Закона;

-  если она установлена субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного в соответствии с законодательством Российской Федерации;

-    в случае непревышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке;

-   если она установлена на бирже при одновременном соблюдении следующих условий:

1) объем продаваемого на бирже товара, производимого и (или) реализуемого хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, составляет не менее величины, установленной федеральным антимонопольным органом и федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование сферы деятельности, к которой относится производство соответствующего товара;

2)  сделки заключаются хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, в ходе биржевых торгов, которые соответствуют требованиям, определенным федеральным антимонопольным органом и федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование сферы деятельности, к которой относится производство соответствующего товара, в том числе требованиям к минимальному количеству участников биржевых торгов в течение торговой сессии;

3)   хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, аккредитованный и (или) участвующий в торгах (в том числе путем подачи заявок на участие в торгах брокеру, брокерам), предоставляет бирже список аффилированных лиц в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом;

4)      действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, и (или) его аффилированных лиц не относятся к манипулированию рынком;

5)  реализация на бирже товара хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, осуществляется регулярно с равномерным распределением объема товара по торговым сессиям в течение календарного месяца. Правительство Российской Федерации вправе определять критерии регулярности и равномерности реализации товара на бирже для отдельных товарных рынков;

6)  хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, осуществляет регистрацию внебиржевых сделок на поставки товаров, обращающихся на таком товарном рынке, в случаях и в порядке, которые установлены Правительством Российской Федерации;

7)  минимальный размер биржевого лота не препятствует доступу на соответствующий товарный рынок;

8)   реализация товара хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, осуществляется на бирже, соответствующей требованиям законодательства Российской Федерации об организованных торгах, включая требования к соблюдению конфиденциальности информации о лицах, подавших соответствующие заявки на участие в торгах, в том числе путем подачи таких заявок брокеру, брокерам;

-    установленная с учетом особенностей формирования стартовой цены на продукцию при ее продаже на бирже, согласованной с антимонопольным органом;

-    если она не превышает цену, установленную на бирже с соблюдением условий, предусмотренных частями 5 и 6 статьи 6 Закона о защите конкуренции, и при этом экономические (коммерческие) условия сделки сопоставимы по количеству и (или) объему поставляемых товаров, срокам исполнения обязательств, условиям платежей, обычно применяемых в сделках данного вида, а также по иным разумным условиям, которые могут оказывать влияние на цену.

Закон о защите конкуренции в ст. 7 регламентирует порядок определения монопольно низкой цены товара. Согласно ч. 1 этой статьи монопольно низкой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена ниже суммы необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и ниже цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная:

1)  путем снижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;

б)  состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;

в)    условия   обращения  товара    на товарном     рынке, в том числе обусловленные            мерами

государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара;

2)  путем поддержания или неповышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а)  расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно возросли;

б)  состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону увеличения;

в)    условия   обращения  товара    на товарном     рынке, в том числе обусловленные            мерами

государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону увеличения.

Согласно ч. 2 ст. 7 Закона о защите конкуренции не признается монопольно низкой цена товара в случае,если:

1)  она установлена субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного в соответствии с законодательством Российской Федерации;

2)  она не ниже цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке;

3)  ее установление продавцом товара не повлекло или не могло повлечь за собой ограничение конкуренции в связи с сокращением числа не входящих с продавцами или покупателями товара в одну группу лиц хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке.

Теперь рассмотрим правовую регламентацию запрета на установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги, предусмотренного п. 7 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Понятие необоснованно высокой цены финансовой услуги, необоснованно низкой цены финансовой услуги дается в п. 12 ст. 4 (глоссарии) Закона о защите конкуренции. При этом для определения необоснованно высокой цены финансовой услуги и необоснованно низкой цены финансовой услуги дается единое понятие. Согласно данному пункту необоснованно высокая цена финансовой услуги, необоснованно низкая цена финансовой услуги - это цена финансовой услуги или финансовых услуг, которая установлена занимающей доминирующее положение финансовой организацией, существенно отличается от конкурентной цены финансовой услуги, и (или) затрудняет доступ на товарный рынок другим финансовым организациям, и (или) оказывает негативное влияние на конкуренцию. Понятие конкурентной цены финансовой услуги раскрывается в п. 13 ст. 4 указанного Закона. Это - цена, по которой финансовая услуга может быть оказана в условиях конкуренции. Напомним, что согласно ст. 4 Закона о защите конкуренции финансовая услуга - это банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц, а финансовая организация - это хозяйствующий субъект, оказывающий финансовые услуги, - кредитная организация, кредитный потребительский кооператив, страховщик, страховой брокер, общество взаимного страхования, фондовая биржа, валютная биржа, ломбард, лизинговая компания, негосударственный пенсионный фонд, управляющая компания инвестиционного фонда, управляющая компания паевого инвестиционного фонда, управляющая компания негосударственного пенсионного фонда, специализированный депозитарий инвестиционного фонда, специализированный депозитарий паевого инвестиционного фонда, специализированный депозитарий негосударственного пенсионного фонда, профессиональный участник рынка ценных бумаг.

Итак, после рассмотрения видов, форм и системы запретов и злоупотребления доминирующим положением хозяйствующих субъектов обратимся к изучению механизмов организации предупреждения и пресечения таких злоупотреблений.