Обеспечение конкуренции при проведении торгов, т.е. механизма определения победителей за право заключения определенных хозяйственных договоров, является одним из направлений государственной антимонопольной политики. Представляется, что в целом можно выделить две основные группы правовых способов регламентации обеспечения конкуренции при проведении торгов. Во-первых, установление в законодательстве и подзаконных нормативных правовых актах таких правил проведения торгов, которые сами по себе максимально обеспечивают добросовестную конкуренцию при их проведении, в том числе путем создания прозрачных условий торгов, в частности, качественного, полного и своевременного информирования о торгах и всех необходимых процедурах, с ними связанных, путем создания недискриминационного доступа к торгам всех желающих лиц, обладающих соответствующим правом, путем создания эффективных судебных и досудебных механизмов защиты прав участников торгов, чьи права и интересы были нарушены и т.д.

Эти механизмы закладываются непосредственно в нормативных правовых актах, регламентирующих те или иные виды торгов. В зависимости от степени проработанности соответствующих отраслевых правовых актов с точки зрения обеспечения конкуренции при проведении торгов в различных сферах хозяйственной деятельности - недропользования, лесопользования или финансовой области и т.д. - находится во многом эффективность защиты конкуренции по конкретным видам торгов, в том числе торгов, где организатором выступает государственный орган или иной получатель бюджетных средств.

Помимо этих механизмов обеспечения конкуренции, заложенных непосредственно в правовых актах, регламентирующих торги, права и обязанности их участников и организаторов применительно к конкретным сферам хозяйствования, где эти торги проводятся, в законодательстве Российской Федерации, во-вторых, используется институт специальных антимонопольных требований к торгам, которые могут быть как общими, т.е. касаться всех торгов, так и специальными, т.е. применяться к отдельным видам торгов, например, при отборе банков-агентов, которые должны осуществлять выплаты возмещения по вкладам физических лиц в банках Российской Федерации, при распределении прав на участки недр или на объекты животного мира и т.д.

Антимонопольные требования к торгам установлены ст. 17 Закона о защите конкуренции. Глава 4, в которую включена эта статья, устанавливает антимонопольные требования к любым торгам, в том числе проводимым публичными (властными) и частными субъектами права (например, коммерческими и некоммерческими организациями) <427>.

<427> Распространение антимонопольных требований к торгам, проводимым частными субъектами, в частности, коммерческими организациями, бизнесом вызывает обоснованную критику деловой и научной общественности. Во многом такое распространение приводит к обратным последствиям - вместо развития конкуренции стимулируется отказ в ряде случаев частных структур от использования торгов при выборе контрагента-поставщика товаров, работ, услуг во избежание контролирующего воздействия со стороны антимонопольного органа, т.е. сдерживается конкуренция в сфере частных корпоративных закупок. Подробнее об этом см., в частности: Писенко К.А., Ульянов А.С. Особенности антимонопольного контроля за торгами негосударственного коммерческого сектора (корпоративными торгами) в России: Материалы ко 2-му чтению проекта ФЗ "О федеральной контрактной системе". Развитие конкуренции и регулирование закупок. М.: Национальная ассоциация институтов закупок, 2012. С. 84; Писенко К.А. Публичные и частные закупки: основания и проблемы дифференцированного подхода к регулированию // Финансовое право. 2013. N 12.

Антимонопольные требования к торгам вообще установлены частью 1 ст. 17, они

универсальны и касаются любых торгов, т.е. при проведении любых торгов, будь организаторами торгов частные лица или публичные органы и организации, заказчики в сфере публичных закупок или иные лица, проводящие торги, обязаны данные требования выполнять. Понятие торгов, организатора торгов, базовые положения о проведении торгов и заключении договоров на торгах определены в ГК РФ, точнее в ст. ст. 447 - 449.

Согласно статье 447 ГК РФ договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги. В качестве организатора торгов может выступать собственник вещи или обладатель имущественного права либо специализированная организация. Специализированная организация действует на основании договора с собственником вещи или обладателем имущественного права и выступает от их имени или от своего имени. В случаях, указанных в ГК РФ или ином законе, договоры о продаже вещи или имущественного права могут быть заключены только путем проведения торгов.

Гражданский кодекс понимает под торгами одну из процедур - аукцион или конкурс.

Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу- лицо, которое, по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.

Форма торгов определяется собственником продаваемой вещи или обладателем реализуемого имущественного права, если иное не предусмотрено законом. Аукцион и конкурс, в которых участвовал только один участник, признаются несостоявшимися.

Статья 448 ГК РФ определяет основные вопросы организации и порядка проведения торгов, ст. 449 ГК РФ - последствия нарушения правил проведения торгов.

Закон о защите конкуренции устанавливает в ст. 17 универсальные антимонопольные требования к торгам, организаторами которых выступают любые субъекты.

Помимо торгов ст. 17 устанавливает также требования к запросу котировок. В отличие от торгов, понятие запроса котировок не раскрывается в Гражданском кодексе. Запрос котировок - это особый способ размещения заказов, установленный и регламентированный законодательством о размещении заказов (публичных закупках). Закон о контрактной системе закупок для государственных и муниципальных нужд понимает под запросом котировок способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором информация о потребностях заказчика в товаре, работе или услуге сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении запроса котировок и победителем запроса котировок признается участник закупки, предложивший наиболее низкую цену контракта <428>.

<428> Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (ред. от 02.07.2013) // СЗ РФ. 2013. N 14. Ст. 1652.

В связи с этим возникает неопределенность позиции законодателя о подконтрольных субъектах в части организации запроса котировок. Отсутствие регламентации данного института в гражданском законодательстве, в частности, отсутствие указания на универсальность процедуры запроса котировок, как особой формы или способа заключения договора, позволяет говорить о том, что антимонопольные требования к запросу котировок применимы только в отношении такой процедуры, осуществленной на основании специального законодательства, которое эту процедуру устанавливает, определяет и регламентирует, в частности, законодательства о публичных закупках. Применение субъектами, на которых не распространяется законодательство о закупках или иное законодательство, устанавливающее такой способ закупок, способа закупок, по сути являющегося запросом котировок, не может, вероятно, рассматриваться формально применением запроса котировок в смысле антимонопольного законодательства, поскольку применение антимонопольных требований и контрольных механизмов к процедурам, прямо не определенным в гражданском законодательстве, означало бы применение властных полномочий по аналогии, что вступает в противоречие с административно-правовым принципом регламентации полномочий субъектов исполнительной власти - властному субъекту разрешено только то, что прямо указано, предписано в законе.

Суть антимонопольных требований к торгам и запросу котировок, установленных в Законе о конкуренции, в следующем. При проведении торгов, запросе котировок запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1)  координация организаторами торгов, запроса котировок или заказчиками деятельности его участников;

2)  создание участнику торгов, запроса котировок или нескольким участникам торгов, запроса котировок преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3)   нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок;

4)  участие организаторов торгов, запроса котировок или заказчиков и (или) работников организаторов торгов, запроса котировок или работников заказчиков в торгах, запросе котировок.

Выражение "в том числе" указывает на то, что представленный перечень является не исчерпывающим, а лишь примерным. По общему правилу указанная норма запрещает любые действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Исходя из формулировки данных требований видно, что основным объектом внимания антимонопольного контроля выступают организаторы торгов. Именно к ним относятся эти четыре сформулированных запрета. Однако в практике могут быть случаи, когда и участники торгов или иные лица будут создавать барьеры для конкуренции при их проведении. Такие действия также будут нарушениями ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

Помимо указанных общих для всех процедур торгов, а также процедур запроса котировок, предусмотренных закупочным законодательством, антимонопольное законодательство устанавливает и иные, особые, дополнительные антимонопольные требования к торгам, запросу котировок, проводимым публичными субъектами.

Если организаторами или заказчиками торгов, запроса котировок являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов, запроса котировок на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок.

Также при проведении торгов, запроса котировок на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов запроса котировок путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок.

Антимонопольные требования к торгам устанавливаются также отдельными федеральными законами, однако, в отличие от требований ст. 17 Закона о конкуренции, имеют узкоотраслевое значение. Так, особые антимонопольные требования к торгам установлены, в частности, в законодательстве об иностранных инвестициях. Ст. 18 Федерального закона от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" ("Антимонопольное законодательство Российской Федерации и соблюдение добросовестной конкуренции иностранным инвестором") определяет, что иностранный инвестор обязан соблюдать антимонопольное законодательство Российской Федерации и не допускать недобросовестной конкуренции и ограничительной деловой практики, в том числе посредством злонамеренного соглашения об участии в торгах (аукционах, конкурсах).

Антимонопольные требования к торгам установлены Законом о животном мире. Также в ст. 39 устанавливаются дополнительные положения об антимонопольных требованиях к проведению конкурсов на право пользования животным миром. Согласно указанной статье, запрещаются или в установленном порядке признаются неправомочными действия органов государственной власти, а также юридических лиц и граждан, направленные на:

ограничение вопреки условиям конкурсов доступа к участию в них всех желающих приобрести право на пользование животным миром;

уклонение от предоставления лицензий на пользование животным миром победителям конкурсов.

Возложением Законом на Агентство обязанности согласовывать с антимонопольным органом порядок конкурсного отбора банков-агентов, которые должны осуществлять выплаты возмещения по вкладам физических лиц в банках Российской Федерации, устанавливается механизм, который позволяет антимонопольному органу в порядке предварительного контроля проверять проект указанного порядка на предмет содержания в нем механизмов, обеспечивающих добросовестную конкуренцию при проведении конкурсов по отбору указанных банков-агентов. Также антимонопольный орган в процессе согласования проекта данного порядка, внесения в него различных изменений или дополнений может сам давать соответствующие предложения по содержанию порядка, направленные на обеспечение конкуренции при конкурсном отборе банков-агентов. Обязанность Агентства согласовывать с антимонопольным органом указанный порядок и есть особое антимонопольное требование к проведению торгов по конкурсному отбору банков-агентов, которые должны осуществлять выплаты возмещения по вкладам физических лиц в банках Российской Федерации. В настоящее время в данной сфере действует Порядок конкурсного отбора банков-агентов, утвержденный решением совета директоров ГК "Агентство по страхованию вкладов" от 17 сентября 2004 г. <429>.

<429> Вестник Банка России. 2004. N 69.

Дополнительные антимонопольные требования установлены также в сфере недропользования. Так, ст. 17 Закона о недрах устанавливает ряд дополнительных антимонопольных требований к проведению торгов на право получения лицензии на освоение полезных ископаемых. Запрещаются или в установленном порядке признаются неправомочными действия органов государственной власти, а также любых хозяйствующих субъектов (пользователей недр), направленные на:

ограничение вопреки условиям данного конкурса или аукциона доступа к участию в них юридических лиц и граждан, желающих приобрести право пользования недрами в соответствии с Законом о недрах;

уклонение от предоставления лицензий победителям в конкурсе либо на аукционе, а также от предоставления предусмотренных ст. 11 Закона о недрах лицензий на пользование недрами на условиях соглашений о разделе продукции.