Для предпринимательского права принципиальным является вопрос о том, существуют ли какие-либо особенности, определяющие специфику предпринимательского права, правового регулирования предпринимательской деятельности с точки зрения деления права на частное и публичное.

Ответ на поставленный вопрос в значительной степени определяется общим подходом к соотношению частного и публичного права. Н.В. Витрук отмечал, что правильная оценка природы связей между частным и публичным правом, тенденций их развития, крайне важна для процесса формирования и развития отраслей права и законодательства, для использования разнообразных средств правового регулирования <1>.

--------------------------------

<1> См.: Витрук Н.В. Общая теория юридической ответственности. С. 96 - 98.

С точки зрения Е.А. Суханова, "частное и публичное право во всех развитых правопорядках продолжают существовать как две самостоятельные, независимые ветви правового регулирования, как два различных типа правового воздействия на общественные отношения". Автор утверждает, что "частное право по самой своей природе является единственно приемлемой формой нормального имущественного, в том числе предпринимательского, оборота" <1>. Данное утверждение уважаемого автора представляется чрезмерно категоричным. Напротив, в реальной действительности между публичным и частным правом не существует "Великой китайской стены". Ю.С. Гамбаров еще в 1911 г. писал, что нет оснований для деления права на частное и публичное, основанного на использовании в качестве критерия различия в интересах. Он считал, что не только публичные, но и частные интересы являются общими. Различие между указанными отраслями состоит в степени выражения общего интереса <2>.

--------------------------------

<1> Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2000. Т. 1. С. 4.

<2> См.: Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права: Часть общая. СПб., 1911. С. 40 - 47.

С.С. Алексеев также подчеркивал, что "повышенное внимание все же должно быть уделено частному праву, ибо оно (наряду и в сочетании с правами человека) выражает основные процессы, связанные со становлением системы субъективных прав, открывающих гарантированный простор для собственной активной деятельности людей, их творчества, инициативы, дерзаний, предприимчивого дела" <1>.

--------------------------------

<1> Алексеев С.С. Частное право: Научно-публицистич. очерк. М., 1999. С. 32.

Приведенные точки зрения свидетельствуют о том, что их авторы, по существу, отдают приоритет частному праву, в том числе и при регулировании предпринимательской деятельности.

Существует на этот счет и иная позиция. Так, Ю.А. Тихомиров пишет, что "в целом можно отметить бесспорное усиление роли публичного права в его новом виде в современных общественных процессах" и причисляет экономическое законодательство к тем его отраслям, которые можно отнести к публичному праву <1>.

--------------------------------

<1> См.: Общая теория государства и права: Академический курс / Под ред. М.Н. Марченко. Т. 2. С. 255.

Представляется, что специфика предпринимательского права, правового регулирования предпринимательской деятельности, а также предпринимательского законодательства находит выражение в сочетании, взаимодействии частноправовых и публично-правовых интересов, частноправовых и публично-правовых средств, частноправовых и публично-правовых отношений. В этом и заключаются особенности предпринимательского права, правового регулирования предпринимательской деятельности с точки зрения деления права на частное и публичное.

Особого внимания заслуживает отмеченный выше комплексный подход к регулированию имущественных отношений, обосновываемый в работах В.П. Мозолина. Он, в частности, пишет: "Экономико-рыночные отношения, регулируемые гражданским законодательством, по своей природе являются отношениями частно-публичного характера... соответственно, все правовые нормы и положения, используемые государством при регулировании данных отношений, должны иметь комплексный характер, а там, где это необходимо и возможно, применяться в единстве с отраслевыми (реперными) нормами права" <1>.

--------------------------------

<1> Мозолин В.П. Роль гражданского законодательства в регулировании комплексных имущественных отношений // Журнал российского права. 2010. N 1; Он же: О макро- и микроправовом регулировании комплексных имущественных отношений в сфере экономики // Журнал российского права. 2012. N 9; Он же: Восемь лет спустя // Законодательство и экономика. 2012. N 10.

Интересные соображения в этом плане применительно к хозяйственному праву высказаны В.К. Мамутовым: "Для содержания норм хозяйственного права характерно сочетание элементов публично-правового и частноправового характера. Такое различение норм носит эвристический, научно-классификационный характер, что не является отражением отраслевой структуры системы права и законодательства. Публично-правовые и частноправовые начала используются в различных отраслях права и законодательства. При этом дискуссионно само понятие частного права в применении к экономическим реалиям, ибо право, обеспечивая сочетание публичных и частных интересов, само выступает во многих случаях в роли публичного инструмента" <1>.

--------------------------------

<1> Хозяйственное право / Под ред. В.К. Мамутова. С. 22.

Данный вывод подтверждается содержанием нормативных актов, регулирующих отношения в различных сферах предпринимательской деятельности.

В качестве примера приведем регулирование отношений, связанных с эмиссией ценных бумаг. Закон о рынке ценных бумаг определяет эмиссию как последовательность действий эмитента по размещению эмиссионных ценных бумаг, которая включает: принятие решения о размещении эмиссионных ценных бумаг или иного решения, являющегося основанием для размещения эмиссионных ценных бумаг; утверждение решения о выпуске (дополнительном выпуске) эмиссионных ценных бумаг; государственную регистрацию выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг или присвоение выпуску (дополнительному выпуску) эмиссионных ценных бумаг идентификационного номера; размещение эмиссионных ценных бумаг; государственную регистрацию отчета об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг или предоставление уведомления об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг (ст. ст. 2, 19 Закона). При необходимости регистрации проспекта ценных бумаг процедура дополняется несколькими этапами.

Из всех перечисленных действий, связанных с эмиссией ценных бумаг, лишь при размещении используется частноправовое средство регулирования - договор. Во всех остальных случаях применяются публично-правовые средства регулирования предпринимательских отношений: принятие решения, регистрация, раскрытие информации.

В соответствии со ст. 5 Федерального закона от 5 марта 1999 г. N 46-ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" запрещаются публичное размещение, реклама и предложение в любой иной форме неограниченному кругу лиц ценных бумаг, выпуск которых не прошел государственную регистрацию, ценных бумаг, публичное размещение которых запрещено или не предусмотрено федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, а также документов, удостоверяющих денежные и иные обязательства, но при этом не являющихся ценными бумагами в соответствии с законодательством РФ.

Совершение владельцем любых сделок с принадлежащими ему ценными бумагами до их полной оплаты и регистрации отчета об итогах их выпуска запрещается. Таким образом, использование договора как основного частноправового средства регулирования отношений в приведенном выше случае в полной мере зависит от использования публично-правовых средств, тесно взаимосвязано с публично-правовыми средствами и без них применяться не может.

Договор, бесспорно, является одним из основных правовых средств частного права. Он широко применяется в предпринимательской деятельности, при этом, однако, проявляется публично-правовое воздействие на договорные отношения при осуществлении предпринимательской деятельности. Так, многие соглашения при осуществлении предпринимательской деятельности строятся в соответствии с типовыми договорами, утверждаемыми государственными органами.

Таким образом, частноправовое средство в некоторых случаях приобретает публично-правовой характер, будучи санкционированным государством в лице его органов.

Предпринимательский оборот, представляющий собой, с точки зрения частного права, совокупность гражданско-правовых сделок в сфере предпринимательской деятельности, не может в большинстве случаев функционировать без использования публично-правовых средств и форм. Так, в соответствии со ст. 46 Закона об ООО крупная сделка может быть заключена и является действительной лишь в случае принятия общим собранием участников решения о ее совершении, за исключением случаев, предусмотренных законом. Решение общего собрания участников общества с ограниченной ответственностью никак нельзя отнести к частноправовым средствам регулирования отношений в сфере предпринимательской деятельности, поскольку оно предполагает совершение управленческого действия. Учитывая, что заключение крупных сделок - довольно частое явление в хозяйственной жизни, следует признать, что и в этой сфере предпринимательской деятельности непосредственно и тесно соприкасаются и взаимодействуют публично-правовые и частноправовые средства регулирования, публично-правовые и частноправовые отношения.

Следует также отметить то обстоятельство, что государство в лице его органов оказывает воздействие не только в целом на договор в той или иной сфере предпринимательской деятельности, но и на отдельные его условия, в частности на условие о цене договора. Так, в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 29 октября 2010 г. N 865 "О государственном регулировании цен на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов" осуществляются регистрация и перерегистрация устанавливаемых производителями лекарственных препаратов предельных отпускных цен на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важных лекарственных средств.

Таким образом, публично-правовые средства регулирования предпринимательской деятельности прямо оказывают соответствующее влияние на содержание частноправовых средств. Без учета этого обстоятельства применение частноправовых средств будет неполным, а возможно, и ошибочным.

В свою очередь, частноправовые средства непосредственно используются в публично-правовых отношениях при осуществлении предпринимательской деятельности. Так, в соответствии со ст. 67 НК РФ инвестиционный налоговый кредит может быть предоставлен организации, являющейся налогоплательщиком соответствующего налога, при наличии установленных Кодексом оснований. Отношения, связанные с предоставлением инвестиционного налогового кредита, оформляются договором. Форма договора об инвестиционном налоговом кредите утверждена Приказом ФНС России от 29 ноября 2005 г. N САЭ-3-19/622@.

По существу, можно утверждать, что многие частноправовые средства трансформируются в частно-публичные правовые средства и широко используются при регулировании предпринимательской деятельности. Отнесение таких правовых средств, как, например, договор, исключительно к инструментам частного права не отвечает реалиям современного регулирования отношений в сфере предпринимательства. Сделанный вывод никак не исключает возможности использования тех или иных правовых средств в частных, в том числе гражданских, отношениях, не принижает значения таких правовых средств, а лишь расширяет взгляд на существо данных понятий и возможности их использования.

Говоря о правовом оформлении и защите в одном случае конкретного (частного), а в другом - публичного (общественного) интереса, Е.А. Суханов и А.Л. Маковский отмечают: "Отрицать значение обеих этих групп интересов так же бессмысленно, как и их взаимодействие и переплетение в конкретных ситуациях. Поэтому границы указанных областей исторически достаточно подвижны, изменчивы, что, в частности, связано с необходимостью достигать согласованности и взаимодействия частного и публичного права в регулировании конкретных общественных отношений" <1>. И этим все сказано.

--------------------------------

<1> Суханов Е., Маковский А. Еще раз о хозяйственном праве, текущем моменте и об ошибках Т. Мамутова // Хозяйство и право. 2001. N 8. С. 20.

Существование двух самостоятельных методов правового регулирования очевидно. И этого никто не отрицает. Следует исходить из того, что в реальной жизни трудно найти чисто публичные или чисто частноправовые отношения, поскольку они очень тесно переплетены. Повсеместно наблюдается проникновение публично-правовых начал в отношения, регулируемые частным правом, и наоборот. И этот процесс усиливается. Так что здесь ключевым, на наш взгляд, является не выделение особых юридически дифференцированных отраслей права (хотя ему также необходимо уделять должное внимание, особенно в общей теории права), а, наоборот, интеграция специальных для той или иной сферы деятельности общества норм. И что получается в результате этой интеграции (соотношения)? Каково новое качество правового регулирования отношений в результате подобного взаимодействия? Каков практический результат этой интеграции? Ведь если ничего не меняется, то это не интеграция, не взаимодействие. К сожалению, в настоящее время этому мало уделяется внимания как в общей теории права, так и в теории отраслевых юридических наук.

Нормальное функционирование предпринимательской деятельности невозможно без четкого регулирования корпоративных отношений и отношений собственности в рамках осуществления предпринимательской деятельности хозяйственными обществами и товариществами. Конституционный Суд РФ в Постановлении от 28 января 2010 г. по делу о проверке конституционности положений абз. 2 п. 3 и п. 4 ст. 44 Федерального закона "Об акционерных обществах" в связи с жалобами ОАО "Газпром" указал, что предпринимательская деятельность в организационно-правовой форме акционерного общества затрагивает интересы акционеров, инвесторов, а также публичные интересы.

Реализация частноправовых отношений собственности и соответствующих имущественных прав невозможна в ряде случаев без использования публично-правового инструментария. Наиболее ярко это видно на примере реализации прав государства как собственника. Положение об управлении находящимися в федеральной собственности акциями открытых акционерных обществ и использовании специального права на участие Российской Федерации в управлении открытыми акционерными обществами ("золотой акции") (утв. Постановлением Правительства РФ от 3 декабря 2004 г. N 738) решает комплекс вопросов, связанных с реализацией государством своего права собственности, в том числе путем назначения соответствующих представителей, направления предложений по повестке дня общего собрания акционеров и т.д.

Особенно четко видно взаимодействие публично-правовых и частноправовых средств регулирования предпринимательской деятельности при осуществлении поставок продукции для государственных нужд. Договор имеет название "государственный контракт". Сторонами данного договора являются государственный заказчик и соответствующие организации, при этом государственные заказчики утверждаются Правительством РФ. Основа заключения государственных контрактов - федеральные целевые программы. Финансирование поставок продукции для федеральных государственных нужд, в том числе федерального оборонного заказа, осуществляется в соответствии с бюджетным законодательством РФ.

Следует отметить, что правовое регулирование предпринимательской деятельности с использованием как частноправовых, так и публично-правовых средств осуществляется нормативными актами, носящими комплексный характер, включающими нормы как частного, так и публичного права. Например, при реализации процедур банкротства тесно переплетаются частноправовые и публично-правовые средства. Так, при введении процедуры внешнего управления устанавливается мораторий на удовлетворение требований кредиторов, который является, бесспорно, публично-правовым средством. Можно сказать, что в целом вся процедура банкротства в широком понимании этого правового института - публично-правовое средство регулирования отношений в сфере экономики.

Следует также иметь в виду особенности правового положения некоторых субъектов предпринимательской деятельности. Правоспособность ряда коммерческих организаций носит специальный характер, что определяется нормами публичного права. Так, кредитные организации не могут заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью (ст. 5 Закона о банках).

Существует множество иных примеров из сферы правового регулирования предпринимательской деятельности, свидетельствующих о тесном переплетении частных и публичных средств регулирования (рекламный бизнес, аудит и т.д.).

Таким образом, особенность предпринимательской деятельности заключается в том, что она представляет собой сферу взаимодействия частных и публичных интересов, в связи с чем ее регулирование осуществляется с использованием публично-правовых и частноправовых средств. Сегодня нельзя отнести ту или иную отрасль права только к частному праву или только к публичному праву. Даже в ГК РФ содержатся нормы административного и других отраслей публичного права. Как отмечал Н.М. Коршунов, "следует говорить не о проникновении публичного в частное право и наоборот, что в принципе возможно, а о формировании сочетания публично-правового и частноправового регулирования общественных отношений" <1>.

--------------------------------

<1> Коршунов Н.М. Конвергенция частного и публичного права: проблемы теории и практики. М., 2011. С. 36.

В любой отрасли права в той или иной мере используются как частноправовые, так и публично-правовые методы. Дело лишь в их соотношении.

Предпринимательское право следует отнести к тем отраслям права, которые характеризуются сочетанием элементов публичного и частного права. При осуществлении предпринимательской деятельности частноправовые и публично-правовые средства неразрывно взаимодействуют. При этом публично-правовые средства, как правило, предшествуют применению частноправовых. Единство и взаимодействие частноправовых и публично-правовых средств основывается на использовании общих категорий и понятий, разработанных в теории права, таких как норма права, запреты, разрешения, ответственность и т.д.

Субъекты частноправовых и публично-правовых отношений, субъекты, использующие частноправовые и публично-правовые средства, часто совпадают в одном лице. Так, Российская Федерация, ее субъекты, муниципальные образования, являясь субъектами публичного права, одновременно могут выступать и часто выступают в качестве субъектов частного права.

Происходит сближение частноправовых и публично-правовых сфер регулирования, что выражается, в частности, в значительном повышении роли суда в разрешении возникающих в сфере предпринимательства споров при применении публично-правовых средств, например обжалование действий государственного органа при отказе в выдаче лицензии.

Широкое применение публично-правовых средств регулирования предпринимательской деятельности нельзя рассматривать как государственное вмешательство в частноправовые отношения. Указанное обстоятельство лишь подчеркивает необходимость сочетания этих средств, без чего невозможно эффективно осуществлять предпринимательскую деятельность на современном этапе развития экономики. Частное право не может существовать без публичного, поскольку нормы публичного права гарантируют эффективное применение норм частного права, а частноправовые средства обеспечиваются, гарантируются публично-правовыми средствами.

Соотношение использования частноправовых и публично-правовых средств регулирования в сфере предпринимательской деятельности не является постоянным. Оно зависит от конкретных условий развития экономики. В тех странах, где рынок сформировался и основные принципы рыночной экономики эффективно функционируют, использование публично-правовых инструментов регулирования сведено к минимуму (например, в США, Японии и др.). Там же, где происходит процесс становления рыночной экономики, где имеются особенности исторического и географического характера, роль публично-правовых средств регулирования весьма существенна. Представляется, что к таким странам относится, в частности, Россия.

Наука предпринимательского права имеет в качестве объекта изучения закономерности правового регулирования предпринимательской деятельности, которая в большинстве случаев связана со взаимодействием частноправовых и публично-правовых средств. Исследование тех или иных явлений в сфере предпринимательской деятельности с позиций лишь частного или публичного права не дает полной и всесторонней картины явления, не позволяет достичь цели всестороннего изучения сложных отношений в сфере предпринимательства, предложить действенные способы совершенствования правового регулирования предпринимательских отношений и в этой связи может быть неэффективно, а в худшем случае - ошибочно.