В науке различают источник права в материальном, идеологическом, историческом, политическом и формальном (юридическом) смыслах.

Материальными источниками права признаются сами общественные отношения, объективные экономические закономерности в жизни общества, которые порождают нормы права. Именно экономические интересы людей являются основной движущей силой правотворчества. Так, субъекты предпринимательской деятельности, вступая в предпринимательский оборот, формируют систему рыночных отношений, которые служат материальной основой для норм предпринимательского права.

К источникам права в идеологическом смысле относят правосознание и правовую культуру индивидов, социальных групп, всего общества, отражающих их отношение к существующему и желаемому праву, к правовым явлениям и поведению людей в сфере права. Идеологические истоки права оказывают существенное влияние на правовую систему общества. Например, в конце XX в. в России глубинные изменения в отношении людей к частной собственности, предпринимательству привели к возрождению и развитию предпринимательского права.

Также ученые исследуют источники права в историческом и политическом аспектах. В историческом смысле они представляют собой различные памятники права, с помощью которых изучаются содержание права различных государств в разные эпохи и влияние этих источников на последующие правовые нормы: тексты законов, записи обычаев, судебные дела, выступления известных юристов и т.д. Одним из основных письменных источников русского права является Русская Правда - сборник правовых норм Древнерусского государства. Она содержала и нормы торгового права, регулирующие экономические отношения в Древнерусском государстве. В политическом смысле под источником права понимается само государство, правотворческие органы которого обеспечивают принятие и опубликование норм права.

Под источником права в формальном (юридическом) смысле традиционно понимают юридическую форму выражения воли государства, с помощью которой она становится обязательной для исполнения. Эта юридическая форма представляет собой способ закрепления, внешнего выражения и существования норм права <1>. Характеристика источников права как форм объективирования правовых норм является преобладающей в научной и учебной литературе <2>. Современная российская теория выделяет следующие источники правового регулирования: 1) нормативный правовой акт; 2) нормативный правовой договор; 3) правовой обычай; 4) судебный прецедент.

--------------------------------

<1> Под правовой нормой принято понимать общеобязательное государственное предписание постоянного или временного характера, рассчитанное на многократное применение (см. Постановление Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 11 ноября 1996 г. N 781-II ГД "Об обращении в Конституционный Суд Российской Федерации").

<2> См.: Алексеев С.С. Государство и право. 2-е изд. М., 1994. С. 84; Венгеров А.Б. Теория государства и права. М., 1998. С. 402; Марченко М.Н. Источники права. М., 2015; Лаптев В.А. Понятие "источник предпринимательского права" // Lex Russica. 2015. N 5. С. 51.

Система формальных источников права постоянно усложняется, изменяется, совершенствуется. В первобытных обществах, когда только зарождались раздел имущества, товарно-денежные отношения, регулирование экономических связей осуществлялось с помощью торговых обычаев. Развитие товарно-денежных отношений потребовало вмешательства государства в урегулирование разнородных частных и публичных интересов в виде установления формальных правил поведения, обеспеченных принуждением. Состав, содержание и система источников права в каждой стране определяются ее историческими и национальными особенностями, а также принадлежностью к той или иной правовой семье - англосаксонской, романо-германской (европейской, континентальной), социалистической и т.д. Например, в англосаксонской правовой системе существенное значение имеют правовые прецеденты (судебные или административные), судебное усмотрение. В современной России основным доминирующим источником права признается нормативный правовой акт. Источники предпринимательского права отличаются сочетанием норм нескольких отраслей права и включают в себя частноправовые и публично-правовые начала.

В последние годы в России происходит трансформация правовой системы, направленная на размывание принципа исключительности нормативных правовых актов. Все большее значение придается их толкованию и судебному усмотрению при разрешении конкретных дел. От современных юристов при выявлении правового содержания источников права требуется не только формальное знание текстов статей законов и иных актов, но и умение их истолковывать на основе сложившейся судебной практики применительно к фактическим обстоятельствам дела. Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 23 июня 2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" прямо указал на то, что "положения ГК РФ, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права (статья 3 ГК РФ), подлежат истолкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 ГК РФ".

К источникам предпринимательского права относят юридические формы закрепления норм права, регулирующих отношения в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Они могут классифицироваться по различным критериями и основаниям.

По субъектам правотворчества выделяются нормы, установленные органами государственной власти, органами местного самоуправления, негосударственными организациями и непосредственно народом на референдуме. Преобладающую роль в регулировании предпринимательской деятельности играет государство в лице своих органов, которые принимают нормативные правовые акты в целях создания равных условий для субъектов предпринимательской деятельности, обеспечения конкуренции, защиты публичных интересов в рыночной среде.

Нормативные правовые акты в сфере предпринимательства классифицируются по юридической силе и их месту в иерархии актов. По этому критерию сложившаяся система предпринимательского законодательства подразделяется на Конституцию РФ, законы и подзаконные акты. Ранжированные по юридической силе нормативные правовые акты образуют вертикальную структуру. Такая иерархия актов обусловлена компетенцией правотворческого органа власти, принявшего акт. В то же время в нормативном правовом массиве выделяются положения общего характера, касающиеся всех видов предпринимательской деятельности (о регистрации и ликвидации субъектов предпринимательской деятельности, несостоятельности (банкротстве), конкуренции, инвестициях, инновациях и т.п.). Они образуют горизонтальную структуру предпринимательского законодательства, отличающуюся разнообразием актов по содержанию и форме.

В предпринимательском законодательстве в зависимости от предмета регулирования выделяют нормативные правовые акты, определяющие общие условия ведения предпринимательской деятельности (лицензирование, техническое регулирование, правила формирования имущественной основы, учет и отчетность, государственный контроль (надзор) за субъектами предпринимательской деятельности, саморегулирование и т.д.), и акты, регулирующие отдельные виды предпринимательской деятельности (банковскую, страховую, аудиторскую, оценочную, рекламную, клиринговую, иные). Также имеются нормативные правовые акты, устанавливающие специальные правила ведения предпринимательской деятельности в различных сферах экономики (в энергетике, связи, на транспорте и др.), и акты, нацеленные на развитие предпринимательской среды и государственную поддержку предпринимательства (о промышленной политике, поддержке малого и среднего предпринимательства, о развитии инновационной инфраструктуры, фермерства и т.п.).

Ряд авторов в качестве критерия классификации предпринимательского законодательства рассматривают предметы ведения и полномочия Российской Федерации и субъектов РФ, установленные в ст. ст. 71 - 73 Конституции РФ. С этих позиций различаются федеральные законы и подзаконные акты, принимаемые в сфере исключительного ведения Российской Федерации, законодательство в сфере совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов, а также акты субъектов РФ. Например, к федеральному законодательству относятся: регулирование федеральной государственной собственности; установление основ федеральной политики в области экономического развития РФ; установление правовых основ единого рынка; финансовое, валютное, кредитное, таможенное регулирование и установление основ ценовой политики; регулирование федеральных энергетических систем, федерального транспорта и путей сообщения, информации и связи, внешнеэкономических отношений РФ; гражданское законодательство; правовое регулирование интеллектуальной собственности.

В совместном ведении Российской Федерации и субъектов РФ находятся принятие актов в сфере владения, пользования и распоряжения землей, недрами, водными и другими природными ресурсами, разграничения государственной собственности, установления общих принципов налогообложения и сборов в Российской Федерации; административное законодательство и т.д.

В специальной литературе к источникам права относят нормативные акты организаций <1>. В связи с этим выделяется такой критерий классификации актов, как масштаб их действия. С этой точки зрения различаются нормативные акты централизованного правового регулирования, осуществляемого органами государства, и локальные акты субъектов предпринимательской деятельности. Среди последних выделяются внутренние документы или локальные акты компетентных органов управления корпораций в соответствии с законодательством, регулирующие внутренние отношения в корпорации, имеющие общий характер, обязательные для всех участников корпоративных отношений <2>. Особый статус в законодательстве придается уставу корпорации. И.С. Шиткина полагает, что устав непосредственно не принадлежит к числу внутренних документов организации в их специальном (узком) понимании. Его статус - особый, это учредительный документ организации, который в иерархии корпоративных актов стоит выше всех других документов <3>.

--------------------------------

<1> См.: Сырых В.М. Теория государства и права: Учебник. М., 2012. С. 213.

<2> В литературе нет единства взглядов об отнесении локальных актов к источникам права. Внутренние документы к нормативным актам относят В.В. Долинская, Т.В. Кашанина, Р.С. Кравченко, В.В. Лаптев, С.И. Носов, Н.Н. Пахомова, И.С. Шиткина и др. Некоторые специалисты полагают, что локальные акты к числу источников права не относятся (см.: Козлова Н.В. Гражданско-правовой статус органов юридического лица // Хозяйство и право. 2004. N 8. С. 53 - 56; Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М., 2008. С. 136).

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Корпоративное право" (отв. ред. И.С. Шиткина) включен в информационный банк согласно публикации - КНОРУС, 2015 (2-е издание, переработанное и дополненное).

<3> См.: Корпоративное право: Учеб. курс / Отв. ред. И.С. Шиткина. 3-е изд. М., 2015. С. 62 - 63.

Основополагающее значение в системе источников предпринимательского права имеет Конституция РФ, обладающая высшей юридической силой. Это означает, что законы и иные правовые акты в сфере предпринимательства не должны ей противоречить. Конституция РФ закрепляет основы конституционного строя, формирует вектор развития законодательства и принципы правоприменительной деятельности. В то же время в Конституции РФ есть и прямые нормы, обеспечивающие конституционные основы правового регулирования предпринимательской деятельности. Совокупность этих норм принято называть экономической конституцией. Они формируют конституционные предпосылки для предпринимательства, гарантируют право на занятие предпринимательской деятельностью, обеспечивают защиту частной собственности, устанавливают ограничения в экономической сфере.

Существование предпринимательства в России основано на конституционных нормах о единстве экономического пространства, поддержке конкуренции, свободе экономической деятельности и защите всех форм собственности, в том числе частной (ст. 8). Ведение предпринимательской деятельности обеспечивается основными экономическими правами и свободами: правом на использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ст. 34); правом частной собственности (ст. 35); правом на свободный выбор рода деятельности и профессии (ст. 37); правом на возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц (ст. 53); другими правами и конституционными гарантиями предпринимательства.

В иерархии источников права выделяются федеральные конституционные законы, которые принимаются по вопросам, прямо предусмотренным Конституцией РФ, и по предметам ведения Российской Федерации (ст. 108). Они обладают повышенной юридической силой, федеральные законы не должны им противоречить (ст. 76). Федеральные конституционные законы, имеющие значение для предпринимательства, - это Законы "О судебной системе Российской Федерации", "О Конституционном Суде Российской Федерации", "О Верховном Суде Российской Федерации". Ряд положений, допускающих ограничения предпринимательской деятельности, содержится в Федеральном конституционном законе от 30 мая 2001 г. N 3-ФКЗ "О чрезвычайном положении" (например, возможность установления: ограничений на осуществление отдельных видов финансово-экономической деятельности, включая перемещение товаров, услуг и финансовых средств; особого порядка продажи, приобретения и распределения продовольствия и предметов первой необходимости и т.п.).

Важнейшими источниками предпринимательского права являются федеральные законы, которые на законодательном уровне обеспечивают регулирование предпринимательской деятельности.

Первыми в этом ряду стоят кодифицированные законы, прежде всего ГК РФ. В ст. 2 ГК РФ установлено, что гражданское законодательство регулирует корпоративные отношения и отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием. Это означает, что нормы гражданского законодательства являются источниками предпринимательского права, а его общие положения в полном объеме распространяются на отношения с участием предпринимателей. Кодекс определяет понятие предпринимательской деятельности, организационно-правовые формы ее осуществления, правовой режим имущества предпринимателей и основания их гражданско-правовой ответственности, виды предпринимательских договоров и т.д. В ГК РФ имеются и специальные правила для предпринимателей. Например, в п. 3 ст. 401 ГК РФ установлен принцип безвиновной ответственности субъектов предпринимательской деятельности. К этой же категории могут быть отнесены и запрет на злоупотребление доминирующим положением на рынке (п. 2 ст. 10 ГК РФ), а также нормы о предпринимательской деятельности при поставках товаров (ст. 506), хранении на товарном складе (ст. 907) и т.д.

К источникам предпринимательского права относят НК РФ, УК РФ, КоАП РФ и ряд других кодифицированных законов, обеспечивающих регулирование и охрану предпринимательских отношений.

Иные федеральные законы, регулирующие предпринимательскую деятельность, могут быть разделены на Законы, содержащие общие нормы в сфере предпринимательства (о защите конкуренции; о несостоятельности (банкротстве); о лицензировании отдельных видов деятельности; о рынке ценных бумаг; о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд; о приватизации государственного и муниципального имущества; о рекламе; о валютном регулировании и валютном контроле и др.), и специальные законы об отдельных видах предпринимательской деятельности. К последним следует отнести Федеральные законы о банках и банковской деятельности, об организации страхового дела в Российской Федерации, об аудиторской деятельности, об электроэнергетике, транспортные уставы и кодексы и др. Выделяются Федеральные законы, направленные на стимулирование предпринимательской деятельности в различных сферах или на определенных территориях (о промышленной политике, о развитии малого и среднего предпринимательства, о государственном регулировании развития авиации, о некоторых мерах государственной поддержки отдельных категорий производителей моторных транспортных средств, их узлов и агрегатов, о развитии сельского хозяйства, о зонах территориального развития, о территориях опережающего социально-экономического развития и т.д.).

Подзаконные нормативные правовые акты, издаваемые на основе и во исполнение законов, составляют значительный массив предпринимательского законодательства. Они принимаются с целью конкретизации и дополнений нормативных положений законов и не могут им противоречить.

В системе федеральных подзаконных источников предпринимательского права особо выделяются указы Президента РФ, содержащие нормативные правовые положения по приоритетным направлениям регулирования предпринимательства. Общее значение имеют, например, Указы Президента РФ от 5 июня 2015 г. N 287 "О мерах по дальнейшему развитию малого и среднего предпринимательства", от 10 сентября 2012 г. N 1276 "Об оценке эффективности деятельности руководителей федеральных органов исполнительной власти и высших должностных лиц (руководителей высших исполнительных органов государственной власти) субъектов Российской Федерации по созданию благоприятных условий ведения предпринимательской деятельности".

К иным подзаконным нормативным правовым актам как источникам предпринимательского права относятся постановления Правительства РФ и огромное количество ведомственных приказов, правил, инструкций, положений и иных актов, принимаемых различными органами исполнительной власти.

Правительство РФ издает постановления, имеющие нормативный характер, на основании и во исполнение Конституции РФ, федеральных законов, нормативных указов Президента РФ. постановлениями Правительства РФ регулируются важнейшие направления в сфере предпринимательской деятельности. Например, к полномочиям Правительства РФ в области лицензирования относится утверждение положений о лицензировании конкретных видов деятельности и принятие нормативных правовых актов по вопросам лицензирования. В качестве отдельных актов можно отметить Постановления Правительства РФ от 16 июля 2009 г. N 584 "Об уведомительном порядке начала осуществления отдельных видов предпринимательской деятельности", от 26 февраля 2004 г. N 110 "О совершенствовании процедур государственной регистрации и постановки на учет юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", от 23 июля 2007 г. N 470 "Об утверждении Положения о регистрации и применении контрольно-кассовой техники, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями".

В нормотворчестве в сфере предпринимательства огромную роль играют федеральные органы исполнительной власти, как правило, различные министерства, осуществляющие функции по нормативному правовому регулированию в установленных областях деятельности <1>. В соответствии с утвержденными Правительством РФ положениями об этих органах они в пределах своей компетенции вправе самостоятельно издавать многочисленные и разнородные приказы, имеющие нормативный характер, об утверждении: форм отчетности, административных регламентов, положений, инструкций, требований и т.п.; различных правил продажи, перевозок, формирования и применения тарифов, государственной регистрации объектов и т.д. Каких-либо четких критериев разграничения между такими актами, как правила, инструкция, порядок, требования и т.п., не существует. В подобных актах закрепляются порядок (процедура) осуществления определенных видов деятельности и требования к ним. В то же время в литературе различают приказ как общий нормативный правовой акт федерального органа исполнительной власти и положение, устанавливающее статус и компетенцию органа власти, его функции, полномочия, организационную структуру.

--------------------------------

<1> В отдельных случаях функциями по принятию нормативных правовых актов наделяются службы, например ФАС России. Федеральные агентства по общему правилу не вправе осуществлять нормативное правовое регулирование в установленной сфере деятельности, кроме отдельных случаев, устанавливаемых указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ.

Нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, устанавливающие правовой статус организаций или имеющие межведомственный характер, подлежат государственной регистрации в Минюсте России <1>. Иные акты не регистрируются. Все нормативные правовые акты подлежат официальному опубликованию. Не опубликованные в установленном порядке акты не влекут правовых последствий как не вступившие в силу. На указанные акты нельзя ссылаться при разрешении споров. Вместе с тем в связи с противоречивой практикой государственной регистрации нормативных правовых актов в правовой системе России имеются тысячи действующих незарегистрированных актов, юридическая сила которых вызывает вопросы у субъектов предпринимательской деятельности. В любой момент такие акты по отдельному заявлению одной из сторон спора могут быть признаны судом недействующими, либо в процессе рассмотрения спора суд самостоятельно может прийти к выводу о том, что нормативный правовой акт не является обязательным для применения, поскольку он не был зарегистрирован и опубликован в установленном порядке <2>.

--------------------------------

<1> См.: Указ Президента РФ от 23 мая 1996 г. N 763 "О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти"; Постановление Правительства РФ от 13 августа 1997 г. N 1009 "Об утверждении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации".

<2> Подробнее см.: Вайпан В.А. Проблемы государственной регистрации и опубликования нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти // Право и экономика. 2014. N 1. С. 4 - 15.

Некоторые специалисты к числу подзаконных нормативных актов относят Кодекс корпоративного управления, одобренный 21 марта 2014 г. Советом директоров Банка России и рекомендованный письмом Банка России от 10 апреля 2014 г. N 06-52/2463 к применению акционерными обществами, ценные бумаги которых допущены к организованным торгам <1>. Тем не менее для признания Кодекса подзаконным нормативным актом ему не хватает признака общеобязательности, поэтому он носит исключительно рекомендательный характер и может интегрироваться во внутренние документы корпорации по ее усмотрению <2>.

--------------------------------

<1> См.: Пахомова Н.Н. Основы теории корпоративных отношений (правовой аспект). Екатеринбург, 2004. С. 178.

<2> См.: Корпоративное право: Учеб. курс. С. 65; Цепов Г.В. Акционерные общества: теория и практика. М., 2006. С. 32.

Особое место в системе нормативных актов в сфере предпринимательства занимают санкционированные законодателем кодексы профессиональной этики, которые носят обязательный характер и содержат санкции к нарушителям за их неисполнение. Например, в силу требований ст. 7 Федерального закона от 30 декабря 2008 г. N 307-ФЗ "Об аудиторской деятельности" каждая саморегулируемая организация аудиторов обязана принять одобренный советом по аудиторской деятельности кодекс профессиональной этики аудиторов, который представляет собой свод правил поведения, обязательных для соблюдения аудиторскими организациями и аудиторами при осуществлении ими аудиторской деятельности. Кодекс профессиональной этики аудиторов одобрен Советом по аудиторской деятельности при Минфине России 22 марта 2012 г.

Законодательство о предпринимательстве является единой взаимосвязанной комплексной системой актов, содержащей нормативные правовые положения, относящиеся к различным отраслям законодательства (гражданскому, административному, земельному, финансовому и т.д.). Это обусловлено необходимостью регулирования объективно существующих разнородных общественных отношений, складывающихся в определенной сфере общественной жизни - предпринимательстве. Поэтому нормативные правовые акты в сфере предпринимательства, как правило, носят комплексный характер. Учитывая комплексный характер законодательства в сфере предпринимательства, его невозможно в целом отнести к подсистеме гражданского законодательства.

Комплексный характер законодательства о предпринимательстве во многом связан и с необходимостью государства обеспечивать отражение в правовых нормах разумного баланса публичных и частных интересов, а также установить законодательные ограничения предпринимательской деятельности в публичных интересах. Частные интересы предпринимателей закрепляются в нормах гражданского права, в том числе о свободе предпринимательской деятельности, равенстве участников гражданского оборота, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела. В то же время правовой формой отражения публичных интересов являются нормы административного, финансового, земельного, трудового права, направленные на обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды, иных интересов неопределенного круга лиц. Сочетание частноправовых и публично-правовых начал в сфере предпринимательского законодательства основано на конституционных положениях о том, что Россия является социальным государством, в котором гарантируется свобода экономической деятельности на основе различных форм собственности, в том числе частной.

В систему источников предпринимательского права входят нормативные правовые акты субъектов РФ, прежде всего законы субъектов РФ. Они не могут противоречить федеральным законам, принятым по предметам ведения Российской Федерации и предметам совместного ведения. Нормотворческие полномочия органов государственной власти субъекта РФ определяются на основе Конституции РФ и Федерального закона от 6 октября 1999 г. N 184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации". К полномочиям органов государственной власти субъекта РФ относится, в частности, принятие актов, направленных на поддержку и развитие малого и среднего предпринимательства. Например, можно отметить Закон г. Москвы от 26 ноября 2008 г. N 60 "О поддержке и развитии малого и среднего предпринимательства в городе Москве". Проекты нормативных правовых актов субъектов РФ подлежат обязательной оценке регулирующего воздействия на предмет выявления положений, вводящих избыточные обязанности, запреты и ограничения для субъектов предпринимательской деятельности или влекущих для них необоснованные расходы. Кроме того, нормативные правовые акты субъектов РФ, затрагивающие вопросы осуществления предпринимательской деятельности, подлежат экспертизе в целях выявления положений, необоснованно затрудняющих осуществление предпринимательской деятельности.

К местным источникам предпринимательского права относятся уставы муниципальных образований, решения, принятые на местных референдумах и сходах граждан, и иные муниципальные правовые акты, когда они устанавливают либо изменяют общеобязательные правила в сфере предпринимательской деятельности. В соответствии с Федеральным законом от 6 октября 2003 г. N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" органы местного самоуправления в пределах своих полномочий принимают муниципальные правовые акты по вопросам местного значения, которые обязательны для исполнения на территории муниципального образования. Это могут быть акты, устанавливающие местные налоги и сборы, регулирующие организацию электро-, тепло-, газо- и водоснабжения населения, дорожную деятельность, оказание транспортных услуг, работ по благоустройству территорий и содержанию зданий, сооружений и земельных участков, и т.д. Отдельная группа муниципальных правовых актов направлена на создание условий для развития сельскохозяйственного производства, расширения рынка сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия, содействие развитию малого и среднего предпринимательства. Муниципальные нормативные правовые акты, затрагивающие вопросы осуществления предпринимательской деятельности, также подлежат экспертизе в целях выявления положений, необоснованно затрудняющих осуществление предпринимательской деятельности.

Среди источников предпринимательского права выделяют нормативный правовой договор, который отличается от нормативного правового акта по органам и способам его принятия. По своей сущности договор является индивидуальным актом, устанавливающим права и обязанности лиц в конкретном правоотношении. Однако в отдельных случаях договор может выступать источником права <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Еремин С.Г. Некоторые теоретические и практические аспекты содержания и функционального значения нормативного правового договора как источника права // Российская юстиция. 2013. N 1. С. 49 - 54; Парфенова Т.А. Нормативный договор как источник российского права: история и современность: Дис. ... канд. юрид. наук. Челябинск, 2005.

В соответствии с Конституций РФ к источникам права следует относить общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ, которые являются составной частью ее правовой системы (ч. 4 ст. 15). Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора <1>.

--------------------------------

<1> В литературе и публичном пространстве ведется острая дискуссия по проблемам соотношения международного права и национального законодательства. См.: Ковлер А.И. Соотношение европейского конвенционного и национального конституционного права - обострение проблемы (причины и следствия) // Российский ежегодник Европейской конвенции по правам человека. 2015. N 1; Зорькин В.Д. Право в условиях глобальных перемен. М., 2013; Вайпан Г., Маслов А. От догматики к прагматике: Постановление Конституционного Суда РФ по "делу Маркина" в контексте современных подходов к соотношению международного и национального права // Сравнительное конституционное обозрение. 2014. N 2.

Международный договор РФ представляет собой международное соглашение, заключенное Российской Федерацией с иностранным государством (или государствами), с международной организацией либо с иным образованием в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования. Порядок заключения, выполнения и прекращения международных договоров РФ регулируется специальным Федеральным законом "О международных договорах Российской Федерации".

Российской Федерацией было заключено значительное количество двухсторонних и многосторонних договоров по экономическим вопросам, непосредственно регулирующих сферу предпринимательской деятельности. К ним можно отнести договоры: 1) определяющие международно-правовой режим экономических связей; 2) регулирующие движение товаров, услуг и капиталов через государственные границы (торговые соглашения, соглашения об оказании услуг, соглашения о научно-техническом сотрудничестве и т.д.); 3) устанавливающие валютно-финансовые отношения между странами; 4) соглашения о международном регулировании цен на сырьевые товары и международном регулировании производства.

Особое место среди международных источников предпринимательского права занимают соглашения, заключенные в рамках ВТО <1>. С 1 января 1995 г. для всех членов ВТО действуют ГАТТ-1994 и другие многосторонние соглашения по торговле товарами и связанные с ними документы юридического характера, составляющие неотъемлемую часть Соглашения о создании ВТО. Правила ВТО регулируют только торгово-экономические вопросы, поэтому в целом право ВТО относят к международному торговому праву <2>.

--------------------------------

<1> Создана в 1995 г. в соответствии с Марракешским соглашением об учреждении Всемирной торговой организации от 15 апреля 1994 г. и на основе Генерального соглашения по тарифам и торговле ГАТТ-1947.

<2> На проблемы гармонизации актов ВТО и Российской Федерации неоднократно обращалось внимание специалистов, принимались соответствующие решения Правительства РФ. См., например: Перевалов В.Д., Шерпаев В.И., Берг Л.Н. Проблемы гармонизации нормативных правовых актов ВТО и Российской Федерации // Право ВТО. 2014. N 1. С. 4 - 11; План мероприятий по приведению законодательства Российской Федерации в соответствие с нормами и правилами Всемирной торговой организации (утв. распоряжением Правительства РФ от 8 августа 2001 г. N 1054-р).

В связи с созданием ЕАЭС <1> к источникам предпринимательского права следует относить: 1) Договор о Евразийском экономическом союзе (подписан в г. Астане 29 мая 2014 г.), включающий в качестве приложений протоколы по различным направлениям регулирования экономических отношений; 2) международные договоры, заключаемые между государствами - членами ЕАЭС по вопросам, связанным с функционированием и развитием Союза; 3) международные договоры Союза с третьими сторонами, а также 4) нормативные решения Высшего Евразийского экономического совета, Евразийского межправительственного совета и Евразийской экономической комиссии, принятые в рамках их полномочий. Решения органов ЕАЭС подлежат исполнению государствами-членами в порядке, предусмотренном их национальным законодательством.

--------------------------------

<1> Евразийский экономический союз - международная организация региональной экономической интеграции, учрежденная Договором о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 г. и обладающая международной правосубъектностью, в рамках которой обеспечивается свобода движения товаров, услуг, капитала и рабочей силы, проведение скоординированной, согласованной и единой политики в отраслях экономики. Россия является государством - членом ЕАЭС.

Договором и протоколами установлены правила функционирования таможенного союза (таможенно-тарифное и нетарифное регулирование), общие положения о техническом регулировании, а также нормы, регулирующие единое экономическое пространство (макроэкономическую, промышленную и валютную политику, правовые основы регулирования торговли услугами, учреждения, деятельности и осуществления инвестиций в государствах-членах, цели и принципы регулирования финансовых рынков, нормативные принципы взаимодействия государств-членов в сфере налогообложения, общие принципы и правила конкуренции, деятельность субъектов естественных монополий, общий рынок энергетических ресурсов, транспортную инфраструктуру и перевозки, обеспечение охраны и защиты прав на объекты интеллектуальной собственности, государственные (муниципальные) закупки и т.д.).

К нормативным договорам могут быть отнесены договоры, применяемые для регулирования внутригосударственных отношений, например договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти и органами власти субъектов РФ, закрепляющие в том числе полномочия в сфере экономического развития.

В юридической литературе обращается внимание на формирование наднационального законодательства, анализируются проблемы передачи части публичных полномочий государств на наднациональный уровень <1>. К наднациональному законодательству относят как международные договоры, так и иные документы. Среди последних выделяются акты, принятые в качестве приложений к международным договорам (например, Таможенный кодекс Таможенного союза), а также отдельные акты, обладающие самостоятельным статусом (например, действует ранее принятое решение Совета Евразийской экономической комиссии от 16 июля 2012 г. N 54 "Об утверждении единой Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза и Единого таможенного тарифа Евразийского экономического союза" и др.). Подобное развитие источников предпринимательского права позволяет говорить о наличии двух уровней нормативного регулирования предпринимательской деятельности: наднационального (например, законодательство Таможенного союза) и внутреннего (законодательство РФ) <2>.

--------------------------------

<1> См.: Пименова О.И. Роль и место принципа субсидиарности в законодательном механизме наднационального регулирования отношений в Европейском союзе: субстантивный, инструментальный и институциональный аспекты // Современное право. 2014. N 9. С. 133 - 139; Белов В.А. Кодекс европейского договорного права - European Contract Code: общий и сравнительно-правовой комментарий: В 2 кн. М., 2015. Кн. 1. С. 14.

<2> См.: Горина М.С., Кондратьева Е.М. Актуальная проблематика антидемпинговых мер при импорте товаров в международной торговле // Вестник Нижегородского университета им. Н.И. Лобачевского. 2012. N 5 (1). С. 2.

Особыми источниками предпринимательского права являются санкционированные государством правовые обычаи <1>. В сфере предпринимательской деятельности они именуются обычаями делового оборота <2>. В ряде статей ГК РФ и иных Законов (о несостоятельности (банкротстве), о валютном регулировании и валютном контроле, об организации страхового дела в РФ, НК РФ и др.) имеются прямые отсылки как в целом к обычаям, так и особо к обычаям делового оборота. Например, ГК РФ допускает применение обычаев делового оборота: при определении момента перехода риска случайной гибели товара (ст. 459), проверке качества товара (ст. 474), определении его комплектности (ст. 478) и в иных случаях при поставке товаров; при применении некоторых правил о подряде; при подтверждении письменной формы договора банковского вклада (ст. 836) и в некоторых других случаях, встречающихся в банковской практике. В соответствии с п. 9 ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" к недобросовестной конкуренции могут быть отнесены и такие действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат обычаям делового оборота.

--------------------------------

<1> В литературе давно ведутся дискуссии о необходимости упоминания в законе возможности применения обычая для придания ему качества источника права. См.: Галунский С.А. Обычай и право // Сов. государство и право. 1939. N 3. С. 4; Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права. М., 1959. С. 63 - 64. По мнению О.Н. Садикова, поскольку обычай признается источником права, "его применение следует считать возможным и при отсутствии в соответствующих правовых нормах прямой отсылки к обычаю, если налицо пробел в законодательстве и в условиях заключенного сторонами договора" (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова. 3-е изд. М., 2005). В то же время большинство авторов полагают, что правовой обычай приобретает обязательную силу с санкции государства (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. 3-е изд. М., 2001. Кн. 1). В силу прямого требования ст. 13 АПК РФ арбитражные суды могут применять обычаи делового оборота только в случаях, прямо предусмотренных федеральным законом.

<2> В законодательстве в отношении обычаев используется различная терминология. Например, в Кодексе торгового мореплавания РФ говорится о морских обычаях, обычаях данного порта, обычаях торгового мореплавания, обычаях делового оборота. Нередко используется термин "торговые обычаи". Появилось понятие "торговый термин", применяемое в связи с международными торговыми обычаями.

Обычаем признается не предусмотренное законодательством, но сложившееся, т.е. определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности правило поведения (ст. 5 ГК РФ). Подлежит применению как обычай, зафиксированный в каком-либо документе (опубликованный в печати, изложенный в решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, засвидетельствованный Торгово-промышленной палатой РФ <1> и т.п.), так и обычай, не имеющий такой фиксации.

--------------------------------

<1> В литературе отмечается, что в Торгово-промышленный палате РФ зарегистрированы всего два обычая: обычай в сфере вексельного оборота и Международные правила толкования торговых терминов "Инкотермс 2000" (в качестве торгового обычая) (см.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Постатейный комментарий к главам 1 - 5 / Под ред. Л.В. Санниковой. М., 2015. С. 16). Следует, однако, отметить, что, хотя Правила "Инкотермс" и отнесены к категории торговых обычаев, они могут использоваться в качестве правовых обычаев только в тех случаях, когда возможность применения такого обычая санкционирована государством в той или иной норме закона.

Доказать существование обычая должна сторона, которая на него ссылается. В связи с этим особую актуальность приобретает признание обычая судом при разрешении конкретных дел либо путем дачи общих разъяснений. Например, в п. 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 марта 2014 г. N 16 "О свободе договора и ее пределах" указано на возможность использования в качестве обычая примерных условий договора. А в Определении от 21 января 2013 г. N ВАС-18114/12 Высший Арбитражный Суд РФ пришел к выводу о том, что "размещение в месте осуществления своей деятельности коммерческого обозначения, применяемого юридическим лицом для идентификации места осуществления своей деятельности, а также профиля деятельности и вида оказываемых услуг, может расцениваться как обычай делового оборота". В качестве обычаев делового оборота в разъяснениях Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ упоминались традиции исполнения тех или иных обязательств. Нередко в судебной практике в качестве обычаев делового оборота ссылаются на положения утративших силу инструкций, методик и иных нормативных правовых актов.

С одной стороны, легальное определение обычая допускает возможность придания статуса источника предпринимательского права недостаточно формализованным правилам поведения, с другой - не позволяет однозначно квалифицировать то или иное правило поведения в качестве правового обычая, применимого в сфере предпринимательских отношений. Все это способствует значительному судейскому усмотрению в части признания или непризнания того или иного правила поведения обычаем.

Обычаи, противоречащие основным началам гражданского законодательства, а также обязательным для участников соответствующего отношения положениям законов, иных правовых актов или договору, не применяются. В этом проявляется отличие обычая от норм законодательства, его диспозитивность. Поэтому договорное условие всегда сильнее обычая.

Необходимо различать правовые обычаи и обыкновения <1>. Эта дифференциация вытекает из положения ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (Венской конвенции) о том, что "стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились". В отличие от правового обычая, который существует независимо от сторон договора и является обязательным для них, обыкновение представляет собой сложившееся правило поведения, на которое стороны делают ссылку в договоре, обязуясь его соблюдать. Деловое обыкновение будет применяться и в случаях, когда из договора следует намерение сторон руководствоваться тем или иным обыкновением. Если в договоре нет условия о применении того или иного обыкновения, то оно не носит для сторон обязательного характера.

--------------------------------

<1> Разграничение правовой природы обычаев, торговых обычаев и обыкновений является дискуссионным в научной литературе (см., например: Иванова Т.Н. Применение обычаев и обыкновений в коммерческом обороте // Право и экономика. 2015. N 11).

В предпринимательской деятельности в качестве источников обыкновений используются сборники международных торговых обыкновений. Наиболее распространенными являются разработанные Международной торговой палатой Международные правила толкования торговых терминов "Инкотермс". Международные торговые термины представляют собой стандартные условия договора международной купли-продажи, которые определены заранее в международно признанном документе. Положения "Инкотермс" по общему правилу применяются в случаях прямого указания в договоре, что позволяет характеризовать их в качестве обыкновений, несмотря на регистрацию в Торгово-промышленной палате РФ в качестве торгового обычая <1>. При противоречии договорного содержания термина его толкованию в сборнике "Инкотермс" должно применяться то толкование, которое дано в конкретном договоре <2>. В настоящее время действует новая редакция правил - "Инкотермс 2010", которая отражает современные тенденции развития международной торговли. Также используются опубликованные Международной торговой палатой Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (N 600, 2007 г.), которые являются сводом правил, выработанных мировой практикой проведения расчетов в форме документарного аккредитива.

--------------------------------

<1> Международные правила "Инкотермс" могут толковаться двояко: как правовые обычаи и как обыкновения. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в информационном письме от 16 февраля 1998 г. N 29 "Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц" специально указал на то, что "арбитражный суд при разрешении спора, вытекающего из внешнеторговой сделки, применяет обычаи делового оборота в сфере международной торговли в редакции ИНКОТЕРМС в том случае, когда участники сделки договорились об их применении или изменили предусмотренные ими в договоре базисные условия в письменной форме". Поэтому, несмотря на использование в отношении Правил "Инкотермс" термина "обычай", они по общему правилу должны по своей природе квалифицироваться в качестве обыкновений. В этом случае торговый обычай приобретает форму обыкновения. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 22 апреля 2014 г. N 14914/13 по делу N А51-17096/2012 дополнительно указал: "Обычаи, регулирующие отношения сторон по поставке товаров в рамках внешнеэкономических сделок и распределение рисков сторон, систематизированы Международной торговой палатой (МТП) и издаются в виде сборников Международных правил по толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС), которые применяются сторонами на основе автономии воли при включении соответствующих обычаев в договор (контракт) в качестве его условий". Это не исключает возможности применения Правил "Инкотермс" в качестве правовых обычаев в тех случаях, когда это допустимо законом. Такая трактовка подтверждается и п. 11 ст. 1211 ГК РФ, согласно которому, если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев, обозначаемых соответствующими торговыми терминами.

<2> См.: Николюкин С.В. Систематизация и стандартизация международных торговых обычаев (на примере ИНКОТЕРМС-2010) // Юрист. 2013. N 6. С. 12 - 17.

От обычаев и обыкновений необходимо отличать "любую практику, которую стороны установили в своих взаимных отношениях" (ст. 9 Венской конвенции). В условиях расширения судебного усмотрения подобная практика приобретает важное правовое значение при рассмотрении конкретных споров, поскольку фактически приобретает форму подразумеваемого сторонами условия договора. Суд, исходя из этого, может оценить ее как сложившееся правоотношение между субъектами предпринимательской деятельности и определить их права и обязанности.

В качестве отдельной правовой категории выделяются так называемые обычно предъявляемые требования (ст. ст. 309, 478 ГК РФ и др.), которые не приравниваются к обычаям. В отдельных статьях ГК РФ говорится об "обычных условиях гражданского оборота" (ст. 15), "обычно применяемых условиях проверки товара" (ст. 474), "обычных условиях хранения и транспортирования" (ст. 481), "порядке, условиях и сроке, обычно применяемых при аренде" (ст. 614), "требованиях обычной практики эксплуатации транспортного средства" (ст. 635) и т.д. Все эти обычные правила, которыми необходимо руководствоваться субъектам предпринимательской деятельности, охватываются общим понятием "обычно предъявляемые требования". Вопрос об их содержании и применении в конкретном споре решается судом на основе правовых норм с учетом фактических обстоятельств дела и условий заключенного сторонами договора.

В литературе ведется активная многолетняя дискуссия о возможности отнесения к источникам права судебных прецедентов, т.е. судебных решений, имеющих обязательное значение при рассмотрении других аналогичных дел. Хотя официально в Российской Федерации судебный прецедент в качестве источника права не признается <1>, тем не менее на практике при разрешении споров суды учитывают решения вышестоящих судов. Возможность использования предыдущих постановлений Конституционного Суда РФ в качестве судебного прецедента прямо закреплена в конституционном судопроизводстве Федеральным конституционным законом от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" (п. 3 ч. 1 ст. 43, ст. 47.1). Ряд специалистов отмечают возрастающую роль судебной практики и актов высших судебных инстанций. Делаются выводы о том, что судебное правотворчество постепенно признается источником российского права. Так, Г.А. Гаджиев полагает, что для предпринимательского права России судебная практика становится новым и весьма важным источником права. В.Ф. Попондопуло относит судебную практику к источникам коммерческого права. В.С. Белых, хотя и считает, что формально судебная практика не является источником права, отмечает, что она играет роль фактора, оказывающего существенное влияние на совершенствование и развитие предпринимательского законодательства <2>.

--------------------------------

<1> См.: Сырых В.М. Теория государства и права: Учебник. 6-е изд. М., 2012. С. 110; Зорькин В.Д. Конституционно-правовое развитие России. М., 2011. С. 153 - 155.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография В.С. Белых "Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России" включена в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2009.

<2> См.: Гаджиев Г.А. Феномен судебного прецедента в России // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 98 - 106; Поляков С.Б. Судебный прецедент в России: форма права или произвола? // Lex Russica. 2015. N 3. С. 28 - 42; Предпринимательское право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. 2-е изд. М., 2010. С. 84; Попондопуло В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право: Учебник. 3-е изд. М., 2008. С. 50, 56; Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России. М., 2010. С. 103.

Судебная практика в сфере предпринимательства огромна и весьма многообразна. Прежде всего это решения Конституционного Суда РФ, содержащие важные прецедентные правовые позиции по вопросам толкования конституционных основ предпринимательской деятельности. Они действует непосредственно и не требуют подтверждения другими органами и должностными лицами. Например, в Постановлении от 18 июля 2003 г. N 14-П Конституционный Суд РФ указал, что, осуществляя регулирование предпринимательской деятельности коммерческих организаций, федеральный законодатель обязан учитывать, что возможные ограничения федеральным законом свободы предпринимательской деятельности и свободы договоров исходя из общих принципов права должны отвечать требованиям справедливости, быть адекватными, пропорциональными, соразмерными и необходимыми для защиты конституционно значимых ценностей, в том числе прав и законных интересов других лиц.

Единообразие в понимании содержания норм права в сфере предпринимательства длительное время обеспечивалось выработкой правовых позиций на уровне Высшего Арбитражного Суда РФ, ныне присоединенного к Верховному Суду РФ. В связи с этим многие специалисты к источникам предпринимательского права относят сохранившие силу постановления Пленума и Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ и действующие постановления Пленума и Президиума Верховного Суда РФ, которому ст. 126 Конституции РФ предоставлено право давать разъяснения по вопросам судебной практики <1>.

--------------------------------

<1> См.: Шиткина И.С. О признании судебной практики источником российского права // Хозяйство и право. 2013. N 4. С. 73 - 77; Интервью А.А. Иванова // Законодательство. 2010. N 1. С. 8; Егиазаров В. Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ - источник права // Хозяйство и право. 2007. N 2. С. 105 - 109.

В ч. 4 ст. 170 АПК РФ прямо указывается, что в мотивировочной части решения арбитражного суда могут содержаться ссылки на постановления Пленума и Президиума Верховного Суда РФ и сохранившие силу постановления Пленума и Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ. Например, Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 30 июня 2015 г. N 28 "О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении судами дел об оспаривании результатов определения кадастровой стоимости объектов недвижимости" истолковал ГК РФ и НК РФ таким образом, что вывел индивидуальных предпринимателей как физических лиц из-под действия ст. 24.18 Закона об оценочной деятельности, предусматривающей обязательное оспаривание юридическими лицами результатов определения кадастровой стоимости в комиссии по рассмотрению таких споров. А в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. N 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве" законодательные нормы о незаконном предпринимательстве были фактически дополнены новыми положениями, уточняющими признаки осуществления незаконной предпринимательской деятельности.

В качестве неформализованных, нетрадиционных источников права новой категории в литературе выделяются решения ЕСПЧ, в том числе и потому, что процессуальное законодательство рассматривает установленное Судом нарушение положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. как основание для пересмотра судебных актов по новому обстоятельству (ст. 311 АПК РФ) <1>. Специалисты отмечают, что решения ЕСПЧ, являясь разновидностью прецедентного права, успешно привились в континентальной правовой системе и стали выполнять функцию одного из важнейших источников российского права <2>. Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 27 июня 2013 г. N 21 "О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и Протоколов к ней" выделил понятие "правовые позиции ЕСПЧ" и указал, что они являются обязательными для судов и учитываются при применении законодательства РФ.

--------------------------------

<1> См.: Сыченко Е.В. Практика Европейского суда по правам человека в области защиты трудовых прав граждан и права на социальное обеспечение. М., 2014; Малюшин А.А. Конституционно-судебное правотворчество в Российской Федерации: проблемы теории и практики. М., 2013; Гаджиев Г.А. Цель, задачи и предназначение Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал конституционного правосудия. 2008. N 1. С. 14.

<2> См.: Ершов В.В. Прецеденты толкования Европейского суда по правам человека // Российское правосудие. 2006. N 1. С. 32.