Сближение современных правовых систем привело к всеобщему распространению общих принципов правового регулирования предпринимательской деятельности. К ним относятся принцип соразмерности, недискриминации, экономической и иной разумной обоснованности принимаемых решений и совершаемых действий, системности правового регулирования, презумпции добросовестности субъектов предпринимательской деятельности.

Помимо общеправовых принципов, зарубежная правовая мысль в течение последних ста лет выработала специальные принципы регулирования предпринимательских отношений. Целью этих принципов является обеспечение защиты интересов кредиторов и частных инвесторов, которые предоставляют свои личные сбережения рыночным институтам для превращения в капитал. К числу таких принципов относятся недопущение конфликта интересов, обеспечение прозрачности бизнеса, обеспечение свободной и справедливой конкуренции, сохранение рыночных условий для бизнеса, учет правом экономических реалий.

Недопущение конфликта интересов. Функционирование субъектов предпринимательства должно быть связано с определенными интересами, имеющими публичный характер. Преследование ими одновременно собственных интересов порождает конфликт интересов, который влечет ущемление публичных интересов других общественных групп. Недопущение осуществления несовместимых, противоречащих друг другу по своей природе функций призвано не допустить конфликта интересов.

Данный принцип касается деятельности как частных лиц, так и органов государственной власти. Например, государственные чиновники не могут одновременно управлять деятельностью и участвовать в капитале коммерческих организаций. Передача акций и долей участия в капитале коммерческой организации в доверительное управление, практикуемая в российской практике, не снимает конфликта интересов, поскольку доверительный управляющий все равно продолжает действовать в частных интересах чиновника как держателя акций. На основе этого принципа следовало бы запретить Банку России проводить чисто коммерческие банковские операции, не связанные с обеспечением стабильности финансовой системы страны, или освободить коммерческие банки от выполнения государственной функции агентов валютного контроля.

Конфликт интересов касается также деятельности аудиторов и юристов. Соответствующие профессиональные кодексы не допускают оказания юридических услуг против какого-либо лица, если ранее данное лицо являлось клиентом юридической фирмы. Например, в США после объявления о банкротстве компании "Enron" должны быть изменены стандарты аудиторской деятельности для избежания конфликта интересов аудитора. Так, осуществление внешнего аудита должно исключать оказание консалтинговых услуг и внутреннего аудита тем же аудитором.

В корпоративном праве конфликту интересов уделяется особое внимание. Менеджеры хозяйственного общества в своей деятельности должны руководствоваться исключительно интересами акционеров и общества в целом, но не своими личными интересами. Вся теория корпоративного управления направлена на соблюдение именно этого принципа в целях обеспечения гарантий инвестирования в капитал. Именно с этим принципом связано требование о необходимости получения согласия акционеров или наблюдательного совета на заключение сделок с заинтересованностью. Единоличный исполнительный орган может выполнять аналогичные функции или участвовать в капитале других обществ только с разрешения наблюдательного совета (или акционеров). Конфликт интересов возникает, если единоличный исполнительный орган станет у руководства советом директоров (наблюдательным советом) общества.

Принцип противодействия конфликту интересов глубочайшим образом пронизывает все сферы функционирования финансовых рынков. Именно исходя из этого принципа в США, например, был принят Закон Гласса - Стиголла 1933 г. <1>, не допускающий осуществления банками одновременно банковских операций и операций с ценными бумагами и совершения сделок с ценными бумагами с использованием инсайдерской информации <2>, а также Закон Сарбейнса - Оксли 2002 г., обязавший руководство компаний проводить оценку и проверку эффективности процедур, направленных на предупреждение искажений финансовой отчетности. Дальнейшее развитие в направлении усиления надзора над финансовыми услугами и снижения финансовых рисков получилось благодаря Закону Додда - Франка 2010 г., в котором специально предусмотрены разделение инвестиционно-банковских услуг, обслуживание частного капитала и собственных хедж-фондов от обычной деятельности по потребительскому кредитованию, а также установлены гарантии правовой защиты для тех сотрудников (whistle-blowers) финансовых организаций, которые сообщили о нарушении законодательства в Комиссию по ценным бумагам США или Совет по надзору за финансовой стабильностью.

--------------------------------

<1> Отменен 12 ноября 1999 г. с принятием Закона "О модернизации финансовых услуг" (Financial Services Modernization Act 1999). Отмена такого ограничения банковской деятельности стала возможной в результате общих изменений в экономике, возросшей конкуренции в банковской сфере, прозрачности в деятельности банков и совершенствования системы контроля за банковской деятельностью.

<2> Это означает, что служащий или управляющий компании не может использовать информацию о нынешнем или будущем состоянии компании, ставшую ему известной исходя из его статуса, для продажи или покупки акций компании или передавать эту информацию другим лицам, поскольку такая информация дает привилегии ее обладателю по сравнению с другими инвесторами, которые не обладают ею.

Следует отметить, что в основе противодействия конфликту интересов лежат признание государством материальной значимости экономического интереса, понимание необходимости защиты права собственности в случае реализации незаконного экономического интереса. В этих целях принимается целый ряд законодательных мер, призванных не допустить конфликт интересов, обеспечить прозрачность предпринимательской деятельности, защитить интересы акционеров, кредиторов и работников компаний. Специальные нормы о контролирующих и зависимых лицах (дочерних обществах) содержатся в отношении всех лиц, оказывающих услуги публичного характера (арбитражные управляющие, аудиторы, оценщики, эксперты, управляющие компании, профессиональные участники рынка ценных бумаг, судьи). Среди таких мер особенно следует отметить институт аффилированных лиц в корпоративном праве, который с небольшими различиями, но с той же целью применяется и в других правоотношениях: налоговых (связанные лица, консолидированная отчетность, трансфертное ценообразование), конкурентных (группа лиц).

Прозрачность бизнеса. В целях полного и правдивого информирования общества о состоянии экономики и поддержания ее максимальной эффективности принцип обеспечения прозрачности бизнеса предполагает: 1) осуществление надзора со стороны государства за деятельностью компаний; 2) отчетность компании; 3) раскрытие информации о финансово-экономическом состоянии компаний. Для достижения этих целей приняты многочисленные и детально разработанные нормы, касающиеся отчетности кредитных организаций, других профессиональных участников финансовых рынков о проводимых ими операциях, предоставления консолидированной отчетности, раскрытия информации о финансовом состоянии и деятельности финансовых и промышленных групп, транснациональных корпораций.

Требование о раскрытии информации применяется, в частности, в случае выпуска компанией ценных бумаг в большом объеме или их предложения неограниченному кругу инвесторов, а также при включении корпоративных ценных бумаг компании в листинг фондовой биржи. Ежеквартально раскрываемая информация обычно содержит наиболее важные сведения о компании, в частности о преобладающем участии и значительных изменениях участия в капитале компании, об основных менеджерах компании, о крупных сделках или сделках с заинтересованностью и т.п. Обычно требуется, чтобы о принятии или заключении компанией наиболее значимых решений или сделок (например, о реорганизации) было объявлено в кратчайший срок после случившегося факта.

Важно отметить, что инвестиционная привлекательность компании находится в прямой зависимости от степени прозрачности ее бизнеса. Обеспечение прозрачности позволяет компании получать заемные средства и задействовать иные финансовые ресурсы на более выгодных условиях.

Механизм пруденциального надзора в высокой степени развит и продолжает совершенствоваться в сфере регулирования банковской деятельности. Согласно рекомендациям Базельского комитета банковский надзор заключается, в частности, в установлении надзорным органом требований к минимальному уровню собственных средств банков, отражающему риски, которым подвергаются банки, определении компонентов капитала с учетом его способности покрывать потери (ликвидность). Обязательными частями системы надзора являются независимая оценка политики, правил и практики банка по предоставлению кредитов, вложению капитала, постоянный контроль за состоянием кредитного и инвестиционного портфеля.

Свободная и справедливая конкуренция. Данный принцип давно признан основополагающим для рыночной экономики. Впервые это было сделано в США с принятием антитрестовского законодательства. Закон Шермана 1890 г. определил два главных направления антимонопольного регулирования: 1) преследование различного рода антиконкурентных соглашений (трестов) и 2) запрет монополизации рынка и деятельности, направленной на такую монополизацию. Собственно Закон Шермана направлен против действий, искусственно ограничивающих свободу торговли за счет умышленного удержания монопольной власти в отличие от роста или развития, обусловленного качеством продукции или деловой сметкой, согласно мнению Верховного суда США по делу United States v. Grinnell 1966 г. Данная концепция нашла отражение и в европейском законодательстве (ст. ст. 101 и 102 Договора о функционировании Европейского союза 1957 г. (Римского Договора)). Положения Римского договора и регламенты Совета ЕС применительно к монополизации запрещают злоупотребление доминирующим положением и любые антиконкурентные слияния и приобретения, поскольку такие действия могут нанести вред конкуренции (distortion of competition).

Невозможно определить, какая из систем (европейская или американская) конкурентного права является более жесткой по обеспечению свободной конкуренции на финансовых и товарных рынках, поскольку на принятие решения о применении антимонопольных запретов оказывают влияние многочисленные экономические факторы. Хотя нормы европейского права не запрещают монополии как таковые, главной целью регулирования этой сферы экономики в праве ЕС является обеспечение высокого уровня конкуренции, что порождает больше трудностей для компаний при получении разрешений антимонопольных органов ЕС на совершение сделок по поглощению, слиянию или приобретению бизнеса в странах Европы, чем при прохождении аналогичных процедур в США.

Обеспечение рыночных условий для бизнеса. Экономической теорией давно признано, что зависимость бизнеса от решения властей подрывает рыночный характер экономики, делает ее менее эффективной, что может негативным образом повлиять на общество в целом. Признание того, что коррупция разрушает экономику, привело к созданию ряда антикоррупционных законов. В частности, Закон США о коррупции за рубежом 1977 г. запрещает предпринимателям передавать прямо или косвенным образом деньги или подарки иного рода любым государственным служащим, политической партии в целях влияния на принятие решения в интересах предпринимателя.

Хотя в развитых странах нет единого подхода к степени вмешательства государства в экономику <1>, их принципиальные позиции во многом совпадают. В частности, органам власти во всех развитых странах предоставлено право контролировать ценовую политику компаний, занимающих доминирующее положение на рынке. В праве ЕС, например, это право, предоставленное Европейской комиссии, обусловлено таким принципом единого европейского рынка, как стабильность экономического оборота. Также общепризнанными являются такие экономические рычаги влияния на кредитную политику банков и, следовательно, на состояние экономики, как изменение ставки рефинансирования или норматива достаточности собственного капитала банка.

--------------------------------

<1> Страны романо-германской правовой системы традиционно проповедуют более активную роль государства в экономике (в целях поддержания наиболее гармоничного развития), чем страны англо-американской правовой системы, старающиеся, наоборот, максимально ограничить такое вмешательство для того, чтобы не допустить дисбаланса рыночных сил.

Принцип адекватного отражения экономических реалий. Экономика развитых стран Запада является рыночной, поэтому законодатели должны следить за тем, чтобы правовые нормы не наносили ущерба, а, наоборот, способствовали наиболее эффективной реализации экономических законов рынка <1>. На этом принципе основано разделение в англо-американской правовой системе компаний (Великобритания) и корпораций (США) на частные и публичные. Они существенно различаются между собой не только по размеру оплаченного капитала и количеству участников, но и по целям и принципам создания и деятельности. Если для участников частных компаний характерно активное личное участие в управлении компаний, то публичными корпорациями управляют наемные менеджеры. Получение частной компанией статуса публичной означает рост ее капитала и постоянное расширение деятельности, что, в свою очередь, позволяет привлечь дополнительные инвестиции. Поэтому только публичные компании и корпорации могут быть включены в листинг фондовой биржи или осуществить публичное размещение (среди неограниченного круга лиц) своих ценных бумаг на биржевом или внебиржевом рынках. Закон Великобритании о компаниях 2006 г. проводит различия между частной и публичной компанией, во многом связанные с отношением каждой из них к капиталу. Такие требования, как запрет на выплату дивидендов или требование о принятии акционерами незамедлительных мер по восстановлению капитала в случае уменьшения чистых активов (ст. 831 названного Закона), относятся только к публичным компаниям.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Познер Р. Экономический подход к праву // Право и экономика. М., 1999.

Законодательство о ценных бумагах за рубежом давно отошло от принципа строгости формы, до сих пор проповедуемого теоретиками российской цивилистики (к счастью, суды предпочли более прагматичный и разумный подход, поэтому во многих решениях строгость формы не принимается во внимание, если не подкрепляется экономической целесообразностью). В частности, англо-американское право характеризует понятие "securities", близкое российскому термину "эмиссионная ценная бумага", именно с точки зрения предпринимательских целей: 1) securities опосредуют вложения инвестиций в капитал; 2) объединяются капиталы нескольких лиц; 3) целью вложений является получение доходов на капитал; 4) успех инвестиций зависит от усилия третьих лиц (менеджеров).

Принципы и цели законодательства о банкротстве также преследуют конкретные экономические интересы, несмотря на то что англо-американская и романо-германская правовые системы по-разному расставляют приоритеты достижения целей. Например, законодательство Франции в первую очередь заботится о сохранении бизнеса и рабочих мест, а уже затем - об удовлетворении требований кредиторов, в то время как Акт Великобритании 1986 г. о несостоятельности носит прямо противоположный характер. Тот факт, что на смену принципу неоплатности (превышения долгов над активами должника) в качестве критерия несостоятельности пришел принцип неплатежеспособности (отсутствие возможности выполнить денежные обязательства в ходе обычной предпринимательской деятельности), говорит о приближении системы норм о банкротстве к экономическим реалиям.

Принцип адекватного отражения в праве экономической сущности отношений означает также, что частное право при регулировании предпринимательских отношений должно не столько руководствоваться соображениями равенства сторон в договоре, сколько заботиться о конкретных интересах каждого субъекта отношений, общественно-социальных (публичных) интересах, связанных с этими частными интересами, и о распределении предпринимательских рисков между субъектами в соответствии с указанными интересами.

Все принципы отражают общий дух предпринимательства, основанного на знаниях и постоянно развивающегося за счет инноваций.