Необходимость законодательного закрепления понятий "государственный (муниципальный) заказ", "размещение заказа", "закупка" и других категорий вызвана прежде всего практическими соображениями. Для признания проведенной закупки или размещенного заказа недействительными необходимо понять, что они собой представляют. Для определения же понятия "размещение заказа" нужно дать определение самого "заказа" (что размещается?).

В период с 1992 по 2011 г., т.е. до принятия Закона о закупках товаров, работ, услуг, в российском законодательстве термин "закупка" почти не применялся. Отечественный законодатель пользовался другими терминами в рассматриваемой сфере отношений: прежде всего понятиями "государственный (муниципальный) заказ" и "размещение государственного (муниципального) заказа".

В первоначальной редакции ст. 72 БК РФ под государственным (муниципальным) заказом понималась "совокупность заключенных государственных или муниципальных контрактов на поставку товаров, производство работ, оказание услуг за счет средств соответствующего бюджета".

Указанное определение государственного заказа негативно оценивалось специалистами и вскоре было исключено из законодательства. По мнению Т.В. Файберг, определение заказа как совокупности контрактов сужало круг бюджетных отношений, включаемых в понятие "заказ" <1>. Е.П. Губин, в свою очередь, отмечал, что "совокупность заключенных государственных контрактов на поставку товаров, производство работ, оказание услуг представляет собой, с одной стороны, правовую форму опосредования отношений, вытекающих из государственного заказа, а с другой - частноправовое средство, используемое государством при регулировании рыночной экономики" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Файберг Т.В. Государственный (муниципальный) заказ как форма организации бюджетного финансирования: Дис. ... канд. экон. наук. Иркутск, 2006. С. 40.

<2> Губин Е.П. Государственное регулирование рыночной экономики и предпринимательства: правовые проблемы. М., 2005. С. 204 - 205.

С 2006 г. понятие государственного заказа в российском законодательстве отсутствует. Вместе с этим законодатель раскрывает содержание государственного оборонного заказа. В соответствии со ст. 3 Федерального закона "О государственном оборонном заказе" под последним понимаются установленные нормативным правовым актом Правительства РФ задания на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд в целях обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации, а также поставки продукции в области военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами в соответствии с международными обязательствами Российской Федерации.

Государственный оборонный заказ - это лишь вид государственного заказа, имеющий глубокую специфику, связанную с областью его применения. В связи с этим использование понятия государственного оборонного заказа в качестве универсального для любых видов государственного (муниципального) заказа не представляется возможным.

В специальной литературе, прежде всего в экономической, встречается множество определений государственного заказа <1>. По нашему мнению, под государственным (муниципальным) заказом следует понимать конкретизированные потребности публично-правового образования (Российской Федерации, субъекта РФ, муниципального образования) в товарах, работах и услугах, закрепленные в правовом акте (нормативном правовом акте или акте применения права), удовлетворяемые посредством размещения заказа в установленном законом порядке (по общему правилу среди неопределенного круга лиц - потенциальных поставщиков) с заключением государственного (муниципального) контракта или иного гражданско-правового договора, содержащем необходимые требования к этим товарам, работам и услугам, а также условия продажи товаров, выполнения работ и оказания услуг в целях удовлетворения государственных (муниципальных) нужд.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Кичик К.В. Понятие государственного заказа в российском законодательстве и научной литературе // Актуальные проблемы предпринимательского права. М., 2011. С. 290 - 313.

Под размещением государственного (муниципального) заказа в ранее действовавшем законодательстве понимались осуществляемые в порядке, предусмотренном законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними контрактов, а также иных гражданско-правовых договоров (ст. 5 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", утратившего силу с 1 января 2014 г.).

Указанное определение подвергалось критике в литературе, прежде всего в части, касающейся указания на односторонние действия заказчиков по определению поставщиков в качестве основного элемента размещения заказа <1>.

--------------------------------

<1> См.: Анисимов В.А. Торги как способ размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2011. С. 7 - 8; Кирпичев А.Е. Муниципальный контракт в гражданском праве Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011. С. 19 - 20; Сахабутдинова Д.Н. Торги как субинститут договорного права и юридическая процедура: Дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2007. С. 92 - 93.

По нашему мнению, под размещением государственного (муниципального) заказа следует понимать сложный юридический состав, состоящий из совокупности юридических фактов - действий (гражданско-правовых и в предусмотренных законом случаях административно-правовых актов), а также в определенных законом случаях событий, влекущих заключение государственного (муниципального) контракта или иного гражданско-правового договора в целях удовлетворения государственных (муниципальных) нужд.

Стоит заметить, что понимание размещения заказа как сложного юридического состава имеет важное практическое значение, поскольку облегчает определение недействительности размещения заказа в судебном порядке: для признания размещения заказа недействительным достаточно признать отсутствие одного из элементов этого юридического состава <1>.

--------------------------------

<1> Иски о признании размещения заказов недействительными получили широкое распространение. См. Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 16 сентября 2015 г. N Ф03-3820/2015 по делу N А59-5999/2014; Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14 мая 2015 г. N Ф04-18574/2015 по делу N А45-10655/2014; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 27 апреля 2015 г. N Ф05-2327/2015 по делу N А40-51245/14; Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 30 октября 2014 г. N Ф09-7073/14 по делу N А50-24726/2013 и др.

До принятия Закона о контрактной системе в российском законодательстве отсутствовало легальное определение термина "закупка".

В соответствии со ст. 2 Типового закона ЮНСИТРАЛ <1> о публичных закупках (принят в Вене 1 июля 2011 г. на 44-й сессии ЮНСИТРАЛ) "закупки" или "публичные закупки" - это "приобретение закупающей организацией товаров, работ или услуг".

--------------------------------

<1> Комиссия ООН по праву международной торговли.

Похожее определение закупки содержится в Протоколе о порядке урегулирования закупок, являющемся приложением N 25 к Договору о Евразийском экономическом союзе (подписан в Астане 29 мая 2014 г.). Согласно п. 2 указанного Протокола под "государственными (муниципальными) закупками" понимается "приобретение заказчиками товаров, работ, услуг, и иные закупки за счет бюджетных, а также иных средств в случаях, предусмотренных законодательством государства-члена о закупках, а также отношения, связанные с исполнением договоров (контрактов) о закупках".

Указанные определения закупки представляются весьма абстрактными в связи с недостаточной определенностью слова "приобретение", под которым некоторые специалисты понимают не только переход права собственности на имущество по гражданско-правовой сделке, но и иные формы "получения" имущества <1>.

--------------------------------

<1> Например, в Межамериканской конвенции о транспарентности приобретений обычных вооружений указано: "Приобретение" означает получение обычных вооружений посредством купли, аренды, закупок, дарения, ссуды или любым иным способом, будь то из зарубежных источников или за счет отечественного производства. "Приобретение" не включает получение прототипов, опытных изделий и оборудования на стадии исследований, разработки, испытания и оценки в той мере, в какой такие прототипы, изделия или оборудование не включаются в состав вооруженных сил" (Конвенция одобрена в г. Гватемале 7 июня 1999 г. на 29-й сессии Генеральной ассамблеи Организации американских государств).

Полагаем, что понятие "государственная (муниципальная) закупка" с юридической точки зрения очень похоже на понятие "размещение государственного (муниципального) заказа".

Вывод о сходстве категорий "закупка" и "размещение заказа" подтверждается при анализе норм действующих и утративших силу нормативных актов в рассматриваемой сфере. То, что по терминологии прежнего законодательства именовалось "размещением заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика)" (гл. 6 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ, утратившего силу), в Законе о контрактной системе называется "закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя)" (§ 6 гл. 3 Закона N 44-ФЗ).

Вместе с тем категории "государственная (муниципальная) закупка" и "размещение государственного (муниципального) заказа" не совпадают по содержанию. Первое понятие является более объемным, поскольку включает не только размещение заказа, т.е. действия государственных (муниципальных) заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков, но и элементы исполнения заказа (реализации договора). Сложно признать закупкой лишь определение поставщика в установленном порядке. Закупка предполагает получение заказчиком исполнения по договору (контракту).

Формирование же государственного (муниципального) заказа (к которому относится также прогнозирование и планирование) не входит в содержание понятия "государственная (муниципальная) закупка". Закупки не формируются. Формируется заказ, на основании которого затем осуществляются закупки (определяется поставщик и исполняется контракт).

Отечественный законодатель воспринял указанный подход к пониманию термина "закупка". В соответствии с п. 3 ст. 3 Закона N 44-ФЗ под закупкой товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд понимается совокупность действий, осуществляемых в установленном Законом N 44-ФЗ порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд. Закупка начинается с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершается исполнением обязательств сторонами контракта. В случае если в соответствии с Законом N 44-ФЗ не предусмотрено размещение извещения об осуществлении закупки или направление приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), закупка начинается с заключения контракта и завершается исполнением обязательств сторонами контракта.

Заметим, что легальное определение термина "закупка" появилось только в Законе о контрактной системе. В Законе о закупках товаров, работ, услуг определение закупки отсутствовало, что порождало проблемы на практике, в частности при реализации нормы Закона, согласно которой заказчик вправе не размещать в единой информационной системе сведения о закупке товаров, работ, услуг, стоимость которых не превышает 100 тыс. руб. (ч. 15 ст. 4 Закона о закупках товаров, работ, услуг).

Стоит добавить, что в соответствии с п. 8 ст. III Генерального соглашения по тарифам и торговле (заключено 30 октября 1947 г., вступило в силу 1 января 1948 г.) государственные закупки осуществляются "для правительственных целей, а не для коммерческой перепродажи или для использования в производстве товаров для целей коммерческой продажи". Отсюда следует, что государственные (муниципальные) закупки проводятся не для извлечения прибыли, а для достижения другой цели - удовлетворения государственных (муниципальных) нужд.

По аналогии с некоторыми зарубежными правопорядками (в частности, США) в российское законодательство введено понятие "контрактная система".

Введение контрактной системы предполагает применение системного подхода к регулированию всего процесса формирования и реализации государственного (муниципального) заказа. Если до введения в действие Закона N 44-ФЗ считалось, что формирование заказов осуществляется на основании бюджетного законодательства, размещение - на основании специального закона о размещении заказов (упомянутого выше Закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ, утратившего силу), а исполнение - на основании положений гражданского законодательства, то с введением в действие Закона N 44-ФЗ считается, что все указанные отношения регулируются прежде всего этим Законом.

Согласно п. 1 ст. 3 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд - это совокупность участников контрактной системы в сфере закупок (федеральный орган исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок, органы исполнительной власти субъектов РФ по регулированию контрактной системы в сфере закупок, иные федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, уполномоченные на осуществление нормативно-правового регулирования и контроля в сфере закупок, государственная корпорация по атомной энергии "Росатом", государственная корпорация по космической деятельности "Роскосмос", заказчики, участники закупок, в том числе признанные поставщиками (подрядчиками, исполнителями), уполномоченные органы, уполномоченные учреждения, специализированные организации, операторы электронных площадок) и осуществляемых ими, в том числе с использованием единой информационной системы в сфере закупок (за исключением случаев, если использование такой единой информационной системы не предусмотрено Законом N 44-ФЗ), в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок действий, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд <1>.

--------------------------------

<1> Заметим, что указанное легальное определение контрактной системы в сфере закупок подвергается критике в литературе (см.: Андреева Л.В. Понятие контрактной системы и основные правила ее функционирования // Законы России: опыт, анализ, практика. 2013. N 11. С. 3 - 16; Косарев К.В. Некоторые проблемы Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" // Право и экономика. 2013. N 7. С. 21 - 26; и др.).

Необходимо отметить, что в последнее время в юридической практике часто встречается термин "прокьюремент", под которым экономисты понимают прежде всего "совокупность практических методов и приемов, позволяющих максимально обеспечить интересы заказчика при проведении закупочной кампании посредством конкурсных торгов" <1>.

--------------------------------

<1> Организация и проведение конкурсов на закупку продукции для федеральных государственных нужд: Учеб.-метод. пособие для государственных служащих / Под ред. В.И. Смирнова, Н.В. Нестеровича. М., 2002. С. 12. См. также: Смирнов В.И. Ошибочные цели - ложный результат эффективности общественных закупок // Государственные и муниципальные закупки - 2008: Сб. докладов. М., 2008. С. 140.

Встречается и более узкое понимание прокьюремента как "системы организации государственных закупок продукции, работ и услуг, обеспечивающей экономное расходование средств бюджета" <1>.

--------------------------------

<1> Афанасьев М.В., Афанасьева Н.В., Кныш В.А. Государственные закупки в рыночной экономике. СПб., 2004. С. 17. См. также: Лопатников В.С., Соколова И.П., Тажетдинов С.Р. Закупки для государственных нужд: особенности законодательства и контроль за его соблюдением (на примере Санкт-Петербурга). СПб., 2008. С. 226; Ломакина О.Б. Подготовка, контроль и управление исполнением государственного контракта при проведении конкурсных торгов (прокьюремента). М., 2002. С. 12 - 13 (цит. по: Корепанова-Камская Д.С. Принуждение к совершению сделки или отказу от ее совершения как возможный риск прокьюремента // Законодательство. 2010. N 6. С. 75).

Институт прокьюремента является сугубо экономическим. Активно использовать столь экзотичный термин в нормативных актах отечественный законодатель в настоящее время не решается.