Само понятие ГЧП предполагает возможность использования разнообразных правовых форм для его осуществления. Модели применения ГЧП варьируются в различных странах. Так, если в Великобритании основной моделью ГЧП является частная финансовая инициатива, то во Франции основной правовой формой остается концессия, основанная на административно-правовых началах. В России ГЧП осуществляется в различных правовых формах, которые закреплены как в федеральном, так и в региональном законодательстве.

В настоящее время наиболее распространенной в российской практике формой осуществления ГЧП являются концессионные соглашения, которые могут быть заключены в соответствии с Федеральным законом от 21 июля 2005 г. N 15-ФЗ "О концессионных соглашениях".

По концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное таким соглашением имущество (объект КС), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта КС, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом КС для осуществления указанной деятельности. Концессионное соглашение является смешанным договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. В частности, в нем присутствуют элементы договора аренды и договора подряда <1>.

--------------------------------

<1> См.: Сосна С.А. Концессионное соглашение - новый вид договора в российском праве // Журнал российского права. 2003. N 2. С. 14 - 24.

Вопросу концессий уделено достаточное внимание в правовой литературе как советского периода, так и современной. В.Н. Шретер рассматривал концессию как допуск частного капитала в сферу деятельности, принципиально для него закрытую и осуществляемую самим государством <1>. И.Н. Бернштейн называл концессию усложненным по форме разрешением власти, предоставляющим право либо заниматься деятельностью, закрытой ранее для данного лица, либо обладать объектами, изъятыми из гражданского оборота <2>. М.О. Рейхель указывал, что концессия представляет собой не простое разрешение на занятие той или иной хозяйственной деятельностью, а разрешение, осложненное установлением особых условий и порядка осуществления этой деятельности <3>.

--------------------------------

<1> См.: Шретер В.Н. Концессионное право // Вестник промышленной торговли, транспорта. 1923. N 9 - 10. С. 1 - 15.

<2> См.: Бернштейн И.Н. Очерк концессионного права СССР. М.; Л., 1930. С. 13 - 14.

<3> См.: Рейхель М.О. Концессия в советском законодательстве и практике // Советское право. 1927. N 4. С. 24.

Субъектами концессий и соответственно сторонами КС являются концедент и концессионер.

Концедентом является Российская Федерация, от имени которой выступает Правительство РФ или уполномоченный им орган, либо субъект РФ, либо муниципальное образование. Отдельные права и обязанности концедента могут осуществляться уполномоченными концедентом органами и юридическими лицами.

На стороне концессионера может выступать индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических лица. По общему правилу концессионер выбирается путем проведения конкурса, за исключением случаев, прямо предусмотренных Законом "О концессионных соглашениях". Замена лица по концессионному соглашению в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения концессионером своих обязательств перед кредитором также по общему правилу осуществляется в конкурсном порядке.

Концессионное соглашение заключаются в соответствии с примерными соглашениями, утвержденными постановлениями Правительства РФ в отношении каждого объекта КС, которые не являются обязательными для использования, однако на практике берутся концедентом за основу.

В настоящее время в Законе "О концессионных соглашениях" предусмотрена возможность частной финансовой инициативы, когда потенциальный концессионер подает предложение в уполномоченный орган власти о заключении концессионного соглашения на условиях, на которых он хотел бы заключить соглашение. Данная новелла позволяет предусматривать более гибкое использование концессионного соглашения.

Закон "О концессионных соглашениях" предусматривает перечень объектов КС, среди которых инфраструктурные объекты, имеющие важное государственное и общественное значение, в частности объекты транспортной, энергетической, социальной и коммунальной инфраструктур. Объекты КС, подлежащие реконструкции, должны находиться в собственности концедента на момент заключения соглашения и быть свободными от прав третьих лиц. Передача концессионером в залог объекта КС, его отчуждение или изменение его целевого назначения не допускается. Обращение взыскания по долгам концессионера на его права в отношении объекта КС также не допускается.

Продукция и доходы, полученные концессионером, являются собственностью концессионера, при этом исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, полученные концессионером за свой счет при исполнении соглашения, принадлежат концеденту, если иное не установлено соглашением. В период использования (эксплуатации) объекта КС концессионер вносит концеденту плату, которая может выражаться в определенных в твердой сумме платежах в бюджеты установленной доли продукции или доходов, передачи концеденту в собственность имущества, находящегося в собственности концессионера или их сочетания. Концессионное соглашение также включает иные существенные условия, установленные Законом "О концессионных соглашениях". По концессионной схеме могут быть проведены реформа железнодорожного транспорта, строительство портов и аэропортов, управление учреждениями образования и культуры, строительство систем водоснабжения, водоотведения, строительство электростанций, управление тюрьмами и др.

Примерами концессионных соглашений в России являются городская клиническая больница с обязательством по модернизации и реконструкции объекта (стоимость проекта - 4,37 млрд. руб.), концессионное соглашение в отношении имущественного комплекса систем коммунальной инфраструктуры водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод города Перми, "Строительство скоростной автомобильной дороги Москва - Санкт-Петербург на участке 15 - 58 км", "Северный обход города Одинцово", "Строительство центральной кольцевой автомобильной дороги Московской области (ЦКАД)" и др.

Концессионное соглашение в Российской Федерации - добротный, но не самый гибкий инструмент осуществления инвестиционных проектов. Так, для концессионных договоров в зарубежных странах характерно наличие многих схем <1>, которые предполагают особенности заключения концессионного соглашения с дополнительными обязательствами концессионера по проектированию, обеспечению осуществления текущего и капитального ремонта, с обязательством по передаче вновь созданного имущества в публичную собственность по окончании проекта или, наоборот, с обязательством публичного партнера передать объект соглашения в частную собственность по истечении срока договора. Нередко различные схемы концессионного соглашения переплетаются между собой, создавая новые виды концессий <2>. Между тем в Законе "О концессионных соглашениях" такое широкое многообразие схем не предусмотрено.

--------------------------------

<1> См.: Мжачих С.Е. Зарубежный опыт концессионных отношений и возможности его применения в России: Дис. ... канд. экон. наук. М., 2006.

<2> См.: Public-Private Partnership in the European Union: Future Prospects and Opportunities Conference Material. L., 2007. P. 17 - 18.

Ограниченность схем концессионных соглашений была скорректирована принятием Закона о ГЧП, который предусмотрел новые правовые формы - соглашение о государственно-частном партнерстве или соглашение о муниципально-частном партнерстве (соглашение о ГЧП, соглашение о МЧП). Соглашение ГЧП (МЧП) представляет собой договор между публичным партнером и частным партнером, заключенный на срок не менее чем три года в порядке и на условиях, которые установлены Законом о ГЧП, по которому частный партнер обязуется создать полностью или частично за счет собственных либо привлеченных средств являющиеся объектом соглашения, технологически связанные между собой недвижимое имущество и (или) недвижимое имущество и движимое имущество, осуществлять эксплуатацию и (или) техническое обслуживание такого имущества, а публичный партнер обязуется предоставить частному партнеру права владения и пользования им для осуществления указанной в соглашении деятельности и обеспечить возникновение права собственности частного партнера на объект соглашения при условии соблюдения требований, предусмотренных Законом о ГЧП и соглашением. По соглашению стороны также обязуются исполнить иные обязательства, которые вытекают из определяющих форму ГЧП или МЧП элементов соглашения. При этом обязательным элементом соглашения является установление обязательства частного партнера в отношении объекта соглашения:

1) по строительству и (или) реконструкции;

2) осуществлению полного или частичного финансирования создания;

3) осуществлению эксплуатации и (или) технического обслуживания;

4) возникновению у частного партнера права собственности на объект соглашения при условии обременения такого объекта в соответствии с Законом о ГЧП.

Кроме того, в соглашение ГЧП (МЧП) могут быть включены и другие элементы, предусматривающие обязательства частного партнера по проектированию объекта соглашения, осуществлению полного или частичного финансирования его эксплуатации и (или) технического обслуживания, передаче объекта соглашения ГЧП (МЧП) в собственность публичного партнера по истечении определенного срока, а также возможность осуществления частичного публичного финансирования и др.

Перечень объектов соглашения ГЧП и МЧП практически совпадает с перечнем объектов КС, к ним предъявляются аналогичные требования.

Сторонами соглашения о ГЧП (МЧП) являются публичный партнер и частный партнер.

Публичный партнер - Российская Федерация, от имени которой выступает Правительство РФ или уполномоченный орган, субъект РФ либо муниципальное образование, а отдельные права и обязанности, перечень которых устанавливается Правительством РФ, на стороне публичного партнера могут осуществлять органы и (или) указанные в Законе о ГЧП юридические лица, уполномоченные государством.

Частным партнером может выступать только российское юридическое лицо, с которым в соответствии с Законом о ГЧП заключено соглашение. Частный партнер выбирается по результатам конкурса, за исключением случаев, предусмотренных Законом о ГЧП, речь идет об инициаторе проекта, лице, признанном единственным участником конкурса, лице, представившем единственную заявку на участие или представившем единственное конкурсное предложение.

В Законе о ГЧП предусмотрен новый субъект отношений ГЧП - финансирующее лицо, которым может являться юридическое лицо либо действующее без образования юридического лица по договору о совместной деятельности объединение двух и более юридических лиц, предоставляющее заемные средства частному партнеру для реализации соглашения на условиях возвратности, платности, срочности. Финансирующее лицо может быть иностранного происхождения.

В случае если инициатором ГЧП выступает публичный партнер, он обеспечивает разработку предложения о реализации проекта ГЧП и направляет его в уполномоченный орган, принимающий решение на основании оценки его эффективности по критериям финансовой эффективности и социально-экономического эффекта, а также на основании определения его сравнительного преимущества (в сравнении с реализацией проекта в рамках контрактной системы). Инициатором проекта может выступать частный партнер, и тогда конкурс будет проводиться на условиях, которые были предложены им.

Таким образом, Закон о ГЧП фактически предусмотрел новые формы концессионных схем, в частности с возможностью возникновения права собственности частного партнера на объект соглашения ГЧП (МЧП) при условии соблюдения установленных требований. Расширение правовых форм ГЧП является, безусловно, положительным явлением, так как инвестор должен иметь возможность выбрать комфортную для него модель осуществления инвестиционного ГЧП-проекта.

Соглашение о разделе продукции также является формой реализации ГЧП, которая на практике в России в соответствии с Законом о соглашениях о разделе продукции не применяется. Согласно этому Закону СРП представляет собой договор, в соответствии с которым Российская Федерация предоставляет инвестору на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск. При этом СРП определяет все необходимые условия, связанные с пользованием недрами, в том числе условия и порядок раздела произведенной продукции между сторонами.

Отметим, что СРП может быть заключено только в отношении участков, которые входят в перечни участков недр, установленные федеральными законами. В перечни участков недр включаются участки недр, в отношении которых имеются обоснования Правительством РФ целесообразности их включения в указанные перечни. При этом на условиях раздела продукции может быть предоставлено не более 30% разведанных и учтенных государственным балансом запасов полезных ископаемых. Основанием для включения в перечни является отсутствие возможности геологического изучения, разведки и добычи полезных ископаемых на иных предусмотренных законодательством РФ условиях пользования недрами, отличных от условий раздела продукции.

Сторонами СРП являются инвестор и Российская Федерация, от имени которой в соглашении выступают Правительство РФ или уполномоченные им органы. Инвесторы - юридические лица и создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, осуществляющие вложение собственных заемных или привлеченных средств (имущества и (или) имущественных прав) в поиски, разведку и добычу минерального сырья и являющиеся пользователями недр на условиях соглашения. В СРП может участвовать как российский, так и иностранный гражданин и юридическое лицо, но практика идет по пути заключения СРП преимущественно с иностранными инвесторами, что позволяет рассматривать СРП как инструмент привлечения иностранных инвесторов в добычу полезных ископаемых <1> и осуществление ГЧП.

--------------------------------

<1> См.: Силкин В.В. Прямые иностранные инвестиции в России (правовые формы привлечения и защиты). М., 2003. С. 139.

Инвестору по СРП представлен льготный налоговый режим осуществления деятельности, также в отношении него действует стабилизационная оговорка.

В доктрине не сложилось единого подхода к определению правовой природы СРП. Так, Н.В. Данилова отмечает ярко выраженный подрядный характер СРП <1>, С.А. Сосна полагает, что СРП можно рассматривать как специфическую разновидность недропользовательской концессии, хотя и подчеркивает при этом, что по своей экономической сущности, и прежде всего по характеру отношений собственности, СРП не концессионный договор <2>.

--------------------------------

<1> См.: Данилова Н.В. Право государственной собственности на недра: Дис. ... канд. юрид. наук. Тюмень, 2003. С. 148.

<2> См.: Сосна С.А. Концессионные соглашения: теория и практика. М., 2002. С. 39; см. также: Он же. Комментарий к Федеральному закону "О соглашениях о разделе продукции". М., 1997. С. 33.

При этом СРП как форма ГЧП теоретически обладает рядом позитивных моментов, так как регулирует специфический правовой режим осуществления предпринимательской деятельности в недропользовании, однако большинство специалистов не дают оптимистического прогноза в отношении перспектив широкого распространения данной формы ГЧП <1> из-за сложности процесса осуществления проектов и запутанного механизма согласования вопроса различными ведомствами всех уровней <2>.

--------------------------------

<1> См.: Сидоров И.Н. Анализ экономической привлекательности недропользования на основании СРП в условиях действующего законодательства // Внешнеторговое право. 2007. N 2. С. 6 - 7.

<2> См.: Китанина Е.Е. Соглашения о разделе продукции: проблемы правоприменения в связи с порядком заключения соглашений // Законодательство и экономика. 2007. N 11.

Примеры СРП в России: СРП по Харьягинскому нефтяному месторождению, вступившее в силу в 1999 г., оператором выступает Total; "Сахалин-1", вступившее в силу в 1996 г., с оператором "ExxonMobil"; "Сахалин-2", вступившее в силу в 1996 г., с оператором "Sakhalin Energy".

Специфической правовой формой осуществления ГЧП является специальный инвестиционный контракт (далее в настоящей главе - СИК), который может быть заключен в соответствии с Федеральным законом от 31 декабря 2014 г. N 488-ФЗ "О промышленной политике в Российской Федерации". По СИК одна сторона - инвестор в предусмотренный этим контрактом срок своими силами или с привлечением иных лиц обязуется создать либо модернизировать и (или) освоить производство промышленной продукции на территории РФ, континентальном шельфе РФ, в исключительной экономической зоне РФ, а другая сторона - Российская Федерация или субъект РФ в течение такого срока обязуется осуществлять меры стимулирования деятельности в сфере промышленности, предусмотренные законодательством РФ или ее субъекта в момент заключения СИК.

Сторонами СИК являются инвестор (как отечественный, так и иностранный в любой организационно-правовой форме) и государство в лице Российской Федерации, субъекта РФ или муниципального образования. Может быть предусмотрена множественность лиц на стороне публичного партнера (Российская Федерация и субъект РФ или Российская Федерация, субъект РФ и муниципальное образование). При этом СИК от имени Российской Федерации заключается уполномоченным органом в отраслях промышленности, который ведет мониторинг и контроль за дальнейшим исполнением СИК.

Заключается СИК на срок до 10 лет по типовым формам, утвержденным Правительством РФ для отдельных отраслей промышленности, включает среди прочих условия о мероприятиях, направленных на создание или модернизацию и (или) освоение производства промышленной продукции, об объеме инвестиций, перечне мер стимулирования. Важно отметить, что в отношении инвестора в соответствии с Законом действует стабилизационная оговорка в течение срока действия специального инвестиционного контракта.

Договор аренды с инвестиционными условиями также является приемлемой правовой формой осуществления ГЧП в России. Отметим, что далеко не любая аренда публичного имущества будет считаться ГЧП, а лишь та, которая отвечает определенным признакам.

С.А. Сосна считает, что в экономическом плане аренда не отвечает требованиям инвестиционного проекта, что это не выход для российской экономики и что подлинный инвестиционный проект может быть реализован только в концессионной форме с предоставлением концессионеру индивидуальных рентных, налоговых, валютных режимов <1>. Между тем в зарубежных странах договор аренды является одной из основных форм осуществления ГЧП на региональном и местном уровнях <2>.

--------------------------------

<1> См.: Сосна С.А. Концессионное соглашение - новый вид договора в российском праве.

<2> См.: Horn H., Peters A. Vertragsgestaltung bei Public Private Partnership Projekten: Wirtschaftsrecht // Betriebs-Berater 60 LG. Heft 45. 2005. S. 2421; Hafner Ch. Aspecte einer Normierung von Public Private Partnership. Berlin, 2005. Heft 8. S. 340.

Договор доверительного управления также подходит для оформления отношений ГЧП. По договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя) (п. 1 ст. 1012 ГК РФ). Свобода действий доверительного управляющего, его гражданско-правовой статус, предпринимательский риск и ответственность создают в совокупности благоприятный правовой режим для реализации целей эффективного управления государственной собственностью <1>, что создает предпосылки для использования данной договорной конструкции при осуществлении ГЧП.

--------------------------------

<1> См.: Беневоленская З.Э. Доверительное управление имуществом в сфере предпринимательства. М., 2005. С. 250 - 261.

Отметим, что заключение договоров аренды, доверительного управления имуществом и иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении публичного имущества, передаваемых частному предпринимателю, может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения этих договоров (ст. 17.1 Закона о защите конкуренции).

Государственный или муниципальный контракт, заключаемый между государством и частной фирмой на осуществление общественно полезных видов деятельности, где риски полностью несет государство, а частный партнер получает прибыли от собираемых платежей, не во всех странах признается формой реализации ГЧП. В России осуществление проекта в рамках контрактной системы является альтернативой осуществления ГЧП-проектов, а не правовой формой их осуществления <1>.

--------------------------------

<1> См.: Белицкая А.В. Государственно-частное партнерство как альтернатива контрактной системе // Юрист. 2014. N 5. С. 33 - 37.

Корпоративные формы ГЧП предполагают создание юридического лица или совместного предприятия, при этом корпоративная форма осуществления ГЧП редко используется в качестве единственного механизма, т.е. без заключения контракта <1>, не является особенно экономически целесообразной <2> и находит применение лишь в некоторых секторах экономики, например в секторе коммунального хозяйства для осуществления проектов локального характера местными органами власти <3>. В силу сложившихся традиций в качестве самостоятельной данная форма используется во Франции и Германии <4>.

--------------------------------

<1> См.: Hall D., Motte de la R., Davies S. Terminology of Public-Private Partnership // Public Services International Research Unit. 2003. P. 4.

<2> См.: Иванова А О. Развитие государственно-частного партнерства в Японии: Автореф. дис. ... канд. экон. наук. М., 2010. С. 14.

<3> См.: Кабашкин А.В. Возможности использования различных форм государственно-частного партнерства в регионах Российской Федерации // Экономика. 2008. N 3. С. 64.

<4> См.: Bausback W. Public Private Partnerships im deutschen Recht und im Europarecht // Die Vervaltung. 2006. Heft 21. S. 901; Roth F. Erstes Bertreibermodell fur den privaten Ausbau und Betrieb von Autobahnen in Deutchland // NYwZ. 2003. Heft 9. S. 1056; Ziekow J., Windhoffer A. Public Private Partnership als Verfahren - Structur und Erfolgsbedingungen von Kooperationsarenen // NZBau. 12/2005. S. 665; Porcher-Marquis C. et al. French PPP Legislation: an Opportunity for the Financing of Public Investments // Project Finance Legal Advisers. P., 2004/2005.

§ 3. Правовой механизм государственно-частного партнерства

в отдельных сферах экономики

Государственно-частное партнерство может проявляться специфическим образом в отдельных сферах экономики. При этом речь может идти не только о договорной форме осуществления ГЧП, но и о целом комплексе правовых средств, которые в совокупности будут представлять собой правовой механизм.

Так, правовой механизм ГЧП в сфере капитального строительства, закрепленный в ГсК РФ, предполагает возможность заключения нескольких видов договоров между публичным и частным партнером, выбранным по общему правилу на основе аукциона в целях развития или освоения территорий в рамках градостроительных регламентов. По таким договорам частный партнер обязуется в установленный договором срок своими силами и за свой счет и (или) с привлечением других лиц и (или) средств других лиц выполнить определенные обязательства, а публичный партнер обязуется создать необходимые условия для их выполнения.

Развитие застроенных территорий осуществляется в границах квартала или микрорайона или его части. Решение о развитии застроенных территорий принимается органом местного самоуправления, который впоследствии заключает договор развития застроенных территорий с частным партнером, по которому частный инвестор принимает на себя обязательства по подготовке проекта планировки застроенной территории, созданию либо приобретению, а также передаче в публичную собственность благоустроенных жилых помещений для предоставления выселяемым гражданам, уплате возмещения за изымаемые жилые помещения и земельные участки, осуществлению строительства на застроенной территории, в отношении которой принято решение о развитии. По договору земельный участок, находящийся в границах застроенной территории, предоставляется частному партнеру без проведения торгов бесплатно в собственность или в аренду.

Комплексное освоение территории включает подготовку документации по планировке территории, образование земельных участков в ее границах, строительство инфраструктурных и иных объектов в соответствии с документацией по планировке территории. Договор о комплексном освоении территории заключается уполномоченным органом власти, предоставляющим земельный участок для комплексного освоения территории, и юридическим лицом, признанным победителем аукциона или иным лицом, предусмотренным ГсК РФ. Комплексное освоение территории представляет собой системный, масштабный подход к строительству объектов недвижимости и комплексному освоению территории вокруг таких объектов <1>.

--------------------------------

<1> См.: Железнов Д.С. Новеллы правового регулирования предоставления земельных участков для строительства в свете ключевых положений Федерального закона от 23 июня 2014 г. N 171-ФЗ // Аграрное и земельное право. 2014. N 11. С. 43 - 51.

Регулирование порядка строительства жилья экономического класса и строительства и эксплуатации наемных домов во многом сходно с общим порядком развития застроенных территорий <1>. В договоре об освоении территории в целях строительства жилья экономического класса содержится, в частности, максимальная цена одного квадратного метра жилья экономического класса. Лицо, заключившее договор об освоении территорий в целях строительства и эксплуатации наемных домов, обязано обеспечить строительство на земельном участке здания в качестве наемного дома социального или коммерческого использования и ввод его в эксплуатацию в срок, установленный договором (но не более трех лет). Частный инвестор обязан также осуществлять мероприятия по благоустройству территории, обеспечить предоставление жилых помещений по договорам социального найма, доля которых не может быть менее установленной в договоре, а плата не может превышать установленную в договоре величину (ст. 55.27 ГсК РФ).

--------------------------------

<1> См.: Дементьева О.А. Правовые механизмы взаимодействия органов государственной власти и органов местного самоуправления с субъектами экономической деятельности в инвестиционной сфере при осуществлении капитальных вложений // Журнал российского права. 2015. N 7. С. 121 - 130.

По своей сути указанные договоры являются инвестиционными и являются аналогом так называемых инвестиционных контрактов, которые заключаются между органом публичной власти и частным инвестором в области строительства. Так, суды применяют к инвестиционным контрактам положения ГсК РФ и ЗК РФ, регулирующие договоры о развитии застроенных территорий (в частности, ст. 30 ЗК РФ и ст. 46.1 ГсК РФ) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 28 января 2013 г. по делу N А40-115486/11-122-848; от 17 января 2013 г. по делу N А40-62553/11-94-519; от 19 декабря 2012 г. по делу N А40-24082/12-135-224; от 12 июля 2012 г. по делу N А40-62552/11-119-513; от 29 июня 2012 г. по делу N А40-62554/11-145-523; от 4 июня 2012 г. по делу N А40-71207/11-2-467; от 28 декабря 2011 г. по делу N А40-905/11-150-7; от 2 июня 2011 г. по делу N А40-78197/10-111-429; Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 ноября 2012 г. по делу N А40-60447/12-119-570; Десятого арбитражного апелляционного суда от 24 июня 2010 г. по делу N А41-13772/08.

Особый правовой механизм ГЧП разрабатывается в рамках территорий со специальным режимом осуществления предпринимательской деятельности. В мировой практике создание таких территорий под разными названиями и с разными целями имеет богатейшую историю и широко используются в настоящее время в Азии (в основном в Китае), Латинской Америке, Центральной и Восточной Европе. Такие территории можно классифицировать по различным основаниям, в частности по цели деятельности: промышленно-производственные зоны, зоны свободной торговли, экспортно-обрабатывающие, ускоренного экономического развития, зоны технико-экономического развития, отраслевые зоны и др. <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Городилов А.А., Гомин А.Ч., Каргаполов С.Г., Куликов А.В. XXI в.: Свободная зона и особый статус / Под ред. Е. Чирковой. Калининград, 2001. С. 15 - 17.

В Российской Федерации в настоящее время создаются территории с различными названиями и целями создания. Так, Федеральный закон от 22 июля 2005 г. N 116-ФЗ "Об особых экономических зонах в Российской Федерации" предусмотрел возможность создания четырех типов особых экономических зон для развития различных отраслей экономики: промышленно-производственной, туристско-рекреационной, технико-внедренческой и портовой. Наряду с особой экономической зоной технико-внедренческого типа был создан особый правовой режим инновационного центра "Сколково" в соответствии с Федеральным законом от 28 сентября 2010 г. N 244-ФЗ. Наряду с особой экономической зоной портового типа в Российской Федерации специальным Федеральным законом от 13 июля 2015 г. N 212-ФЗ "О свободном порте Владивосток" был создан свободный порт Владивосток. Кроме того, в настоящее время в России существуют четыре различных вида территорий ускоренного социально-экономического развития: особые экономические зоны Калининградской и Магаданской областей, зоны территориального развития (Федеральный закон от 3 декабря 2011 г. N 392-ФЗ "О зонах территориального развития в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"), территории опережающего социально-экономического развития (Федеральный закон от 29 декабря 2014 г. N 473-ФЗ "О территориях опережающего социально-экономического развития в Российской Федерации"), свободная экономическая зона (Федеральный закон от 29 ноября 2014 г. N 377-ФЗ "О развитии Крымского федерального округа и свободной экономической зоне на территориях Республики Крым и города федерального значения Севастополя").

В рамках территорий со специальным режимом осуществления предпринимательской деятельности ГЧП проявляется в форме соглашения об осуществлении (ведении деятельности) на территории. По такому соглашению резидент должен, в частности, вложить определенный объем инвестиций в рамках ведения предпринимательской деятельности на территории. При этом резиденту предоставляется благоприятный режим осуществления такой деятельности, находящий свое выражение в налоговых льготах, режиме свободной таможенной зоны, предоставлении земли в аренду на льготных условиях и др. <1>.

--------------------------------

<1> См.: Белицкая А.В. Правовое регулирование реализации инвестиционных проектов на территориях со специальным режимом осуществления предпринимательской деятельности // Бизнес, менеджмент и право. 2012. N 2.

Целью введения территорий со специальным режимом осуществления предпринимательской деятельности является решение социальных и экономических задач с помощью повышенной предпринимательской активности резидентов в связи с предоставлением льготных условий, а именно создание новых рабочих мест, развитие регионов, определенных отраслей экономики, инноваций и др.

Такой специфический правовой механизм ГЧП, как проектное финансирование, может применяться в крупных капиталоемких инфраструктурных проектах. Этот термин является "калькой" английского термина "project finance", что приводит к его упрощенному и неправильному пониманию как финансирование проекта. Между тем в зарубежной науке проектное финансирование обязательно предполагает наличие специального хозяйствующего субъекта - Special Purpose Vehicle (SPV), который является его центральным элементом, так как именно в нем аккумулируются денежные потоки, за счет которых будут оплачиваться заемные средства <1>. Целью SPV является локализация рисков проекта и контроль целевого использования предоставленных под проект средств <2>.

--------------------------------

<1> См.: Gatti S. Project Finance in Theory and Practice, Second Edition: Designing, Structuring, and Financing Private and Public Projects // USA. 2012. September 5. P. 2.

<2> См.: Никонова И.А. Проблемы развития проектного финансирования в России // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2014. N 12. С. 93 - 99.

Основными признаками проектного финансирования, которые могут иметь юридическое значение, являются:

1) сочетание различных источников финансирования инвестиционного проекта: собственных, заемных и привлеченных средств;

2) возврат вложенных средств за счет прибыли от осуществления инвестиционного проекта;

3) сложная договорная структура, предполагающая распределение рисков между участниками инвестиционного проекта;

4) наличие обеспечения, являющееся единственным активом инвестиционного проекта;

5) наличие специальной проектной компании (SPV).

На законодательном уровне в России понятие проектного финансирования не определено. Между тем предложено определение специализированного общества проектного финансирования (СОПФ), которое является одним из двух видов специализированных обществ, предусмотренных Законом о рынке ценных бумаг. Целями и предметом деятельности СОПФ являются финансирование долгосрочного (на срок не менее трех лет) инвестиционного проекта путем приобретения денежных требований по обязательствам, которые возникнут в связи с реализацией имущества, созданного в результате осуществления такого проекта, с оказанием услуг, производством товаров и (или) выполнением работ при использовании имущества, созданного в результате осуществления такого проекта, а также путем приобретения иного имущества, необходимого для осуществления или связанного с осуществлением такого проекта, и осуществление эмиссии облигаций, обеспеченных залогом денежных требований и иного имущества (ст. 15.1 Закона о рынке ценных бумаг). В приведенном определении учтены некоторые из приведенных признаков проектного финансирования.

Целевая правоспособность СОПФ, которая ограничена законом и может быть дополнительно ограничена уставом, является его основной характеристикой (п. 4 ст. 15.1 Закона о рынке ценных бумаг). Не менее важной характеристикой является также защищенность от банкротства и возможность контроля за движением средств с помощью номинального счета и счета эскроу. Отметим, что в качестве SPV в России может использоваться не только СОПФ, но и любая другая корпорация, как, например, хозяйственное партнерство, которое как организационно-правовая форма изначально создавалось с целью выполнения функции SPV в рамках осуществления инновационных проектов, но впоследствии не оправдала себя на практике. Между тем СОПФ, без сомнения, является наиболее эффективной формой организации SPV в России.

Важной характеристикой проектного финансирования является комплекс обеспечительных мер как правовых средств организации проекта. В комплекс обеспечительных мер для СОПФ также вошли государственные гарантии Российской Федерации.

Проектное финансирование - удобный правовой механизм осуществления ГЧП-проектов, так как позволяет привлечь до 80% заемных средств, перекладывая часть риска на банк, который фактически выступает соинвестором.

Потенциал ГЧП в Российской Федерации высок. С помощью данного инструмента могут быть решены проблемы развития социальной и транспортной инфраструктуры, особенно строительство автомобильных дорог. Именно на основе ГЧП может быть проведена модернизация экономики с переходом на инновационное развитие; ГЧП - это, безусловно, предпринимательская деятельность, но именно та деятельность, которая направлена не только на систематическое извлечение прибыли, но и на достижение социально полезного эффекта.