Одним из важнейших сегментов рынка в целом и финансового рынка в частности является рынок банковских услуг. Стабильность банковского рынка имеет без преувеличения стратегическое значение для бесперебойного функционирования и эффективного развития экономики любой страны. В условиях рыночной экономики роль банков особенно велика. Выступая в качестве посредников, перераспределяя денежные потоки, принимая на себя многочисленные риски, банки не только являются "кровеносной системой" экономики, но и оказывают существенное влияние на эффективность реализации государственной денежно-кредитной политики.

На рассматриваемом рынке продавец осуществляет реализацию определенных банковских услуг покупателю соответствующей финансовой услуги. При этом предоставлять банковские услуги имеют право только кредитные организации: коммерческие организации, имеющие согласно Закону о банках специальное разрешение (лицензию) Банка России на осуществление банковских операций.

Осуществление банком предпринимательской деятельности в любом случае имеет целью получение прибыли путем реализации одного из основных принципов деятельности банка: получения большей прибыли при наименьших вложениях. Специфика банковского бизнеса, как известно, состоит в том, что банк использует в своей деятельности привлеченные от третьих лиц средства, которые он обязуется вернуть с определенным приростом, а следовательно, заинтересован в их максимально выгодном использовании. При этом, как отмечают экономисты, для кредитной организации большое значение имеет ее собственная доля в общих ресурсах, с помощью которых формируется в итоге доход. Таким образом, эффективность деятельности банка будет тем выше, чем большая прибыль будет достигнута при меньшей его доли в пассивах <1>.

--------------------------------

<1> См.: Каджаева М.Р., Дубровская С.В. Банковские операции. М., 2011. С. 30.

Хотя понятие и границы банковской деятельности достаточно четко определены в банковской практике, в законодательстве отсутствует ее легальное определение. Данное обстоятельство негативно сказывается и на практической деятельности банка, поскольку отсутствие точного легального определения содержания данного понятия, его границ может привести к необоснованному применению мер воздействия со стороны регулятора и даже повлечь необоснованное привлечение к уголовной ответственности за незаконное осуществление банковской деятельности.

Исходя из существующих правовых норм, можно сделать вывод, что банковская деятельность представляет собой исключительный вид деятельности, состоящий в осуществлении кредитными организациями и Банком России банковских операций. Для осуществления коммерческой организацией банковских операций необходимо получить соответствующую лицензию Банка России, без которой банковская деятельность будет считаться незаконной.

При этом, хотя в ст. 5 Закона о банках и ст. 46 Закона о Банке России имеется перечень банковских операций для кредитных организаций и для Банка России, соответственно, в законодательстве отсутствует определение данного понятия, важнейшего для теории банковского права и практики банковского дела.

Закон о банках (ч. 1 ст. 5) относит к банковским операциям кредитных организаций следующие:

1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);

2) размещение привлеченных средств от своего имени и за свой счет;

3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;

4) осуществление переводов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;

5) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;

6) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах;

7) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;

8) выдача банковских гарантий;

9) осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов, в том числе электронных денежных средств (за исключением почтовых переводов).

Если в отношении перечня операций, для осуществления которых необходимо получить лицензию Банка России, законодатель высказывается достаточно определенно, то в отношении нормативно неопределенного понятия "банковская операция" дискуссии в теории и на практике идут не первый год. Существует позиция, согласно которой термин "банковская операция" является многозначным, а законодатель использует различные понимания данного понятия в зависимости от контекста и целей, которые перед собой ставит. Поэтому содержание банковской операции должно определяться путем системного толкования соответствующих правовых норм <1>.

--------------------------------

<1> См.: Ефимова Л.Г. Банковское право. М., 2010. Т. 1: Банковская система Российской Федерации. С. 252 - 253.

Нельзя не признать справедливость указанных мнений относительно позиции законодателя. Однако представляется, что для эффективности регулирования банковской деятельности необходимо выработать и закрепить на законодательном уровне единое понимание банковской операции как основы банковской деятельности.

По мнению Л.Г. Ефимовой, банковские расчетные операции являются сделками, что важно с точки зрения правоприменения, в частности при оспаривании незаконных переводов денежных средств предпринимателей на счета вкладчиков в целях их отнесения к первой группе требований при банкротстве банка <1>.

--------------------------------

<1> См.: Ефимова Л.Г. Некоторые проблемы совершенствования категории "банковская операция" в российском праве // Законы России: опыт, анализ, практика. 2008. N 10.

Глубоко не вдаваясь в подробности споров о правовой природе банковской операции, можно отметить, что к настоящему времени банковскую операцию все же чаще не приравнивают к обычной гражданско-правовой сделке, а в основном определяют через совокупность одной или нескольких сделок, оформляющих банковскую операцию, а также собственно неких специфических фактических и юридических действий, осуществляемых банком и составляющих смысл самой банковской операции.

Как отмечает О.М. Олейник, "понятие банковской операции должно включать в себя как правовое оформление и основание совершаемых действий (договоры или односторонние сделки), так и фактически совершаемые действия по реализации правоотношений, независимо от того, охватываются они договорами и сделками или предусмотрены нормативными актами" <1>.

--------------------------------

<1> Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций. М., 1997. С. 24.

Можно согласиться с утверждением о публично-правовой природе банковской операции вне зависимости от того, на основании какого договора или иной гражданско-правовой сделки данная операция осуществляется <1>.

--------------------------------

<1> См.: Новоселова Л.А., Шерстобитов А.Е. Правовая природа перевода денежных средств по поручению физического лица без открытия ему банковского счета // Законодательство. 2005. N 2.

А.Я. Курбатов делает вывод, что понятия "сделка" и "операция" не идентичны. "Операция представляет собой совокупность сделок и действий по исполнению публично-правовых обязанностей либо только публично-правовых обязанностей" <1>.

--------------------------------

<1> Курбатов А.Я. Банковское право России: Учебник. 3-е изд. М., 2013. С. 48.

Таким образом, можно выделить следующие признаки банковской операции:

1) банковская операция не исчерпывается понятием гражданско-правовой сделки, которой или которыми она оформляется. Сущность банковской операции состоит в осуществлении кредитной организацией специфических фактических и юридических действий;

2) банковская операция имеет публично-правовой характер, порядок осуществления операций согласно законодательству устанавливается Банком России в его нормативных актах;

3) банковские операции имеет право осуществлять лишь установленный законодательством круг субъектов, который по общему правилу ограничивается Банком России и кредитными организациями. Иные субъекты могут осуществлять отдельные банковские операции без получения соответствующей лицензии только по прямому указанию закона (например, платежные агенты, Банк развития и др.);

4) объектом банковских операций могут быть деньги, ценные бумаги, драгоценные металлы, природные драгоценные камни;

5) на банковские операции распространяется режим банковской тайны.

Следует отметить также, что согласно подп. 3 п. 3 ст. 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) определенные в данной статье операции. К последним относятся также и банковские операции (за исключением инкассации). Однако НК РФ не дает ссылки на Закон о банках, а перечисляет эти банковские операции самостоятельно, в результате чего перечни банковских операций в НК РФ и Законе не совпадают.

Помимо банковских операций, кредитные организации могут совершать сделки, которые законодатель также перечисляет в ч. 3 ст. 5 Закона о банках. К ним относятся:

1) выдача поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме;

2) приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме;

3) доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами;

4) осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с законодательством РФ;

5) предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей;

6) лизинговые операции;

7) оказание консультационных и информационных услуг.

Интересен следующий факт. Хотя банковские сделки, перечисленные в ч. 3 ст. 5 Закона о банках, не относятся к категории банковских операций, нередко их осуществление невозможно без наличия соответствующей лицензии.

Следует заметить, что перечень таких сделок в отличие от перечня банковских операций не является исчерпывающим. Кредитная организация с определенными ограничениями вправе осуществлять иные сделки, не перечисленные в ч. 3 ст. 5 Закона о банках. Таким образом, можно выделить три категории осуществляемых банками операций и сделок:

- собственно банковские операции, перечисленные в ч. 1 ст. 5 Закона о банках;

- сделки, перечисленные в ч. 3 ст. 5 Закона о банках;

- иные сделки, осуществляемые кредитными организациями в соответствии с законодательством РФ.

Представляется интересным с точки зрения понимания эволюции вопроса о составляющих понятия банковской деятельности выделение категории так называемых банковских сделок как сделок, не относящихся к банковским операциям, но обладающих признаком исключительности.

До недавнего времени можно было признать справедливой позицию о наличии таких двух банковских сделок как договор факторинга, а также предоставление в аренду специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей <1>. Действительно, данные виды деятельности, не являясь банковскими операциями, в то же время могли осуществляться только кредитными организациями.

--------------------------------

<1> См.: Викулин А.Ю. Антимонопольное регулирование рынка банковских услуг нормами банковского и антимонопольного законодательства: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2001. С. 172 - 177.

Однако в течение последних нескольких лет было несколько скорректировано отнесение отдельных сделок кредитных организаций к деятельности, носящей исключительный характер, и выделение категории банковских сделок в рассмотренном выше понимании по существу утратило смысл.

Вместе с тем необходимо заметить, что понятие банковской сделки в ряде случаев отождествляется с банковской операцией в смысле сделки, составляющей предмет основной деятельности банка <1>, и в этом смысле продолжает иметь право на существование. Кроме того, возможно использование термина "банковская сделка" к прямо перечисленным в ч. 3 ст. 5 Закона о банках в целях их выделения из общей массы сделок, заключаемых банками.

--------------------------------

<1> См.: Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. М., 2001. С. 49.

Кроме собственно банковской, а также деятельности при совершении сделок, прямо предусмотренных ст. 5 Закона о банках, кредитные организации осуществляют и иные виды разрешенной им предпринимательской деятельности. В качестве примера можно привести осуществление кредитными организациями разрешенной им ст. 6 Закона о банках профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Данная деятельность банковской в собственном смысле слова не является, так как не обладает признаком исключительности: профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг имеют право осуществлять не только кредитные организации, но и иные субъекты предпринимательской деятельности. В то же время кредитным организациям Законом о банках прямо запрещено заниматься определенными видами деятельности. Это страхование, торговля и производство.

При этом существуют исключения и из данного запрета, в основном касающиеся торговой деятельности. Дело в том, что "опасность" осуществления банком торговой деятельности кроется в его обычной предпринимательской деятельности и даже может возникнуть в рамках основной банковской деятельности. В частности, фактически осуществлять торговую деятельность кредитная организация начнет в случае неоднократной продажи имущества, возвращенного, например, после использования его лизингополучателем в качестве предмета лизинга. Хотя лизинг прямо относится к категории "разрешенных сделок", тем не менее такая деятельность может быть расценена как торговая и к банку могут быть применены меры воздействия со стороны Банка России. До недавнего времени такая ситуация возникала и при реализации кредитными организациями предмета залога, в то время как последний является классическим и наиболее часто используемым видом обеспечения банковского кредитования. В изменениях в Закон о банках на законодательном уровне было наконец-то закреплено исключение из правила о запрете заниматься банкам торговой деятельностью - в части реализации предмета залога или имущества, полученного в качестве отступного.

Можно заметить, что законодатель идет по пути установления отдельных исключений из общего правила о запрете торговли банками. Так, помимо рассмотренного выше случая, несколько ранее в ст. 5 Закона о банках также были внесены изменения, снявшие для банков запрет на осуществление торговой деятельности в рамках осуществления ими срочных сделок. Нельзя не отметить также традиционно существующее исключение, касающееся возможности осуществления банками торговли монетами, лотерейными билетами, телефонными картами <1>. Следует согласиться с О.А. Тарасенко, по мнению которой путь постоянного внесения изменений в законодательство не является наиболее удачным <2>.

--------------------------------

<1> См. письмо Банка России от 30 августа 2007 г. N 136-Т "Об отдельных вопросах деятельности кредитных организаций и иных юридических лиц".

<2> См.: Тарасенко О.А. Предпринимательская деятельность банков // Право и экономика. 2014. N 1. С. 16 - 24.

Подводя итог рассмотрению соотношения банковской и предпринимательской деятельности кредитных организаций, можно сделать вывод о том, что предпринимательская деятельность кредитных организаций шире понятия банковской, так как включает предпринимательскую деятельность кредитных организаций, не являющуюся банковской (например, их профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг) (схема 6).

┌─────────────────────────┐

│Предпринимательское право│

└────────────┬────────────┘

┌──────────────────┴───────────────────┐

V V

┌──────────────────┐ ┌──────────────────┐

│Разрешенная банкам│ │Запрещенная банкам│

└────────┬─────────┘ └────────┬─────────┘

┌──────┴───────┐ ┌──────────────┼───────────────┐

V V V V V

┌────────────┐┌────────────┐ ┌────────────┐┌────────────────┐┌────────────┐

│ Банковская ││ Иная │ │ Страховая ││Производственная││ Торговая │

│деятельность││деятельность│ │деятельность││ деятельность ││деятельность│

└────────────┘└────────────┘ └────────────┘└────────────────┘└────────────┘

Схема 6

Как было отмечено, банковской деятельности присущ признак исключительности, означающий, что только кредитные организации и Банк России имеют право осуществлять банковскую деятельность.

Однако среди указанных субъектов профессиональными предпринимателями (коммерческими организациями) являются только кредитные организации, которые осуществляют банковскую деятельность в целях извлечения прибыли. Что касается Банка России, то он осуществляет банковскую деятельность в первую очередь в целях защиты и обеспечения устойчивости рубля, развития и укрепления банковской системы России, а также обеспечения стабильности и развития национальной платежной системы и в целом финансового рынка. Он не предоставляет банковские услуги на соответствующем рынке любым субъектам, а осуществляет его регулирование, в том числе при помощи совершения банковских операций. Контрагентами Банка России могут быть исключительно кредитные организации и Правительство РФ (ст. 46 Закона о Банке России). Кредитные организации, напротив, являясь профессиональными предпринимателями, на основании специального разрешения (лицензии) Банка России осуществляют банковскую деятельность в первую очередь в целях извлечения прибыли. Они предоставляют банковские услуги всем юридическим и физическим лицам, чем в идеале обеспечивают перераспределение денежных потоков в те отрасли экономики, которые нуждаются в них более всего.

Это означает, что на рынке банковских услуг предоставлять соответствующие услуги всем субъектам могут только специальные субъекты - кредитные организации.

Банковские услуги представляют собой банковские операции кредитных организаций, направленные на привлечение и (или) размещение средств юридических и физических лиц, а также осуществление расчетов между ними.

Привязка банковской услуги к категории банковской операции позволяет отделить банковские и иные финансовые услуги, которые имеют право предоставлять кредитные организации, а значит, не только идентифицировать и отграничить банковские риски, установить требования к их минимизации, но и выявить особенности и определить границы банковского регулирования по сравнению с иными видами государственного регулирования деятельности кредитных организаций.

Рынок банковских услуг как объект правового регулирования можно определить как совокупность общественных отношений, связанных с оказанием кредитными организациями банковских услуг путем осуществления ими банковских операций как исключительного вида деятельности.

Банковские услуги осуществляются в трех основных направлениях: привлечение и (или) размещение средств (денежных средств и иных ценностей) юридических и физических лиц, а также осуществление расчетов между ними. Указанные направления соответствуют трем функциям банковской системы: сберегательной, кредитной и расчетной. Наличие данных важнейших функций банков и банковской системы в целом позволило в свое время исследователям вывести классификацию банковских операций и сделок, основываясь на данных функциональных критериях <1>. Так, банковские услуги можно подразделить следующим образом:

--------------------------------

<1> См.: Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций. М., 2005. С. 47 - 49.

1) банковские услуги, связанные с привлечением средств юридических и физических лиц (пассивные операции);

2) банковские услуги, направленные на размещение средств физических и юридических лиц (активные операции);

3) банковские услуги, опосредующие осуществление расчетов;

4) прочие услуги банков, не являющиеся банковскими и носящие вспомогательный характер.

Сегодня указанная классификация является уже классической, активно используемой не только в рамках научных исследований, но и в банковской практике. Ее положения изложены в следующих параграфах настоящей главы.