Осуществление кредитными организациями банковских операций, связанных с привлечением средств, позволяет им получить в распоряжение значительные денежные ресурсы для последующего их размещения посредством осуществления активных операций в перспективные с точки зрения получения прибыли активы. При этом деление банковских операций на пассивные и активные предопределено также различиями их правового режима (схемы 9, 10). Если при осуществлении банком пассивных операций он нередко ограничен в выборе другой стороны по договору, то при совершении активных операций банк, чаще выступая на стороне кредитора, выбирает клиента свободно и не может быть принужден к заключению соответствующего договора <1>. Руководствуясь указанными характеристиками, можно подразделить на пассивные и активные не только банковские операции, но и сделки кредитных организаций, совершаемые ими в рамках перечня сделок, закрепленного в ст. 5 Закона о банках.

--------------------------------

<1> См.: Ефимова Л. Банковские сделки: право и практика. М., 2001. С. 55 - 56.

Пассивные операции

┌───────────────────┐

│Банковские операции│

└─────────┬─────────┘

┌──────────────┴──────────────┐

V V

┌────────────────────────────┐┌─────────────────────────────────┐

│Привлечение денежных средств││ Привлечение во вклады │

│во вклады (банковский вклад)││и размещение драгоценных металлов│

└────────────────────────────┘└─────────────────────────────────┘

┌───────────────────┐

│ Сделки │

└─────────┬─────────┘

┌──────────────┴─────────────┐

V V

┌────────────────────────────┐┌─────────────────────────────────┐

│ Доверительное управление ││ Выпуск и размещение │

│ имуществом ││собственных облигаций и векселей │

└────────────────────────────┘└─────────────────────────────────┘

Схема 9

Активные операции

┌───────────────────┐

│Банковские операции│

└─────────┬─────────┘

┌─────────────┴────────────┐

V V

┌─────────────────────────┐┌──────────────────────────┐

│ Банковское кредитование ││Выдача банковских гарантий│

└─────────────────────────┘└──────────────────────────┘

┌───────────────────┐

│ Сделки │

└─────────┬─────────┘

┌─────────────┼─────────────┐

V V V

┌─────────────┐┌───────────┐┌────────────┐

│ Выдача ││ Факторинг ││ Лизинговые │

│поручительств││ ││ операции │

└─────────────┘└───────────┘└────────────┘

Схема 10

Среди банковских услуг по привлечению средств физических и юридических лиц центральное место по праву занимают вкладные операции банков, оформляемые при помощи договоров банковского вклада (депозита).

Следует отметить, что в юридической литературе длительное время идет спор о правовой природе договора банковского вклада. Не вдаваясь в подробности дискуссий, отметим лишь то, что договор банковского вклада сравнивается как с договором иррегулярного хранения и договором займа, так и с договором банковского счета.

Согласно п. 3 ст. 834 ГК РФ к отношениям банка и вкладчика по счету, на который внесен вклад, применяются правила о договоре банковского счета, если иное не предусмотрено правилами гл. 44 ГК РФ или не вытекает из существа договора банковского вклада. Однако в правовой природе указанных договоров есть не только сходства, но и отличия, позволяющие считать договор банковского вклада самостоятельным видом гражданско-правового договора.

По договору банковского вклада (депозита) одна сторона (банк), принявшая поступившую от другой стороны (вкладчика) или поступившую для нее денежную сумму (вклад), обязуется возвратить сумму вклада и выплатить проценты на нее на условиях и в порядке, которые предусмотрены договором (п. 1 ст. 834 ГК РФ). Договор банковского вклада является реальным, возмездным, односторонне обязывающим. Договор банковского вклада может быть классифицирован по различным основаниям. Например, по сроку можно выделить срочный договор банковского вклада и банковский вклад до востребования.

Сторонами договора банковского вклада являются кредитная организация и вкладчик (юридическое или физическое лицо). В банковской практике традиционно договор банковского вклада, заключаемый с юридическим лицом, именуется депозитным договором (депозитом). К договорам банковского вклада, заключаемым банками с физическими лицами, в законодательстве предъявляются особые требования. Договор банковского вклада с физическим лицом может заключить только банк, являющийся участником системы страхования вкладов. Для того чтобы стать участниками системы, банки должны пройти отбор на соответствие критериям, установленным Федеральным законом от 23 декабря 2003 г. N 177-ФЗ "О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации" и Законом о банках, основными из которых являются длительное время работы (не менее двух лет) <1>, устойчивое финансовое положение и соблюдение в деятельности требований законодательства и нормативных актов Банка России. Указанный отбор осуществляется по результатам применения Банком России различных средств банковского надзора. На сегодняшний день участниками системы страхования вкладов являются более 500 банков <2>. Вообще сама идея страхования вкладов, закрепленная Законом "О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации", достаточно проста. Каждый банк должен регулярно отчислять определенную сумму в специальный фонд, из которого в случае невыполнения каким-то банком своих обязательств будут производиться возмещения вкладчикам. Такой специальный фонд (фонд обязательного страхования вкладов) в соответствии с указанным Законом является обособленной частью имущества Агентства по страхованию вкладов, компетенция, порядок образования и деятельности которого определены данным Законом.

--------------------------------

<1> Согласно Закону о банках право на привлечение во вклады денежных средств физических лиц может быть предоставлено также вновь регистрируемому банку либо банку, с даты государственной регистрации которого прошло менее двух лет, если размер его уставного капитала (собственных средств) составляет величину не менее 3 млрд. 600 млн. руб., а также если банк соблюдает обязанность раскрывать неограниченному кругу лиц информацию о лицах, оказывающих существенное влияние на решения, принимаемые его органами управления.

<2> См. официальный сайт Банка России: www.cbr.ru.

На сегодняшний день согласно ст. 11 названного Закона возмещение по вкладам в банке, в отношении которого наступил страховой случай, выплачивается вкладчику в размере 100% суммы вкладов в банке, не превышающей 1400 тыс. руб. При этом страховым случаем признается отзыв Банком России у банка лицензии на осуществление банковских операций либо введение Банком России моратория на удовлетворение требований кредиторов банка.

Договор банковского вклада, в котором вкладчиком является гражданин, признается публичным договором.

Особые требования предъявляются законодателем к одностороннему изменению банком процентов по договору банковского вклада, заключенному банком с гражданином. Размер процентов, установленный в договоре срочного банковского вклада, заключенного с гражданином, не может быть односторонне изменен банком.

Спецификой обладает также досрочное расторжение договора банковского вклада с вкладчиком-гражданином. Такой договор может быть расторгнут вкладчиком в любое время по первому его требованию.

Поскольку досрочное истребование суммы вклада является случаем одностороннего расторжения договора, вкладчик будет нести определенные неблагоприятные последствия, заключающиеся обычно в выплате ему процентов в размере, соответствующем размеру процентов, выплачиваемых банком по вкладам до востребования, если договором не предусмотрен иной размер процентов (п. 3 ст. 837 ГК РФ). При этом размер "иных процентов", по нашему мнению, может быть меньше процентной ставки по срочному договору банковского вклада, но не менее ставки процентов до востребования, так как указанная ставка определена в качестве минимальной самим банком, который обязуется в любое время вернуть средства по указанной ставке, что следует из самого понятия "до востребования".

Во взаимоотношениях с вкладчиками - юридическими лицами банк обладает гораздо большей свободой. Здесь в полной мере действует принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ). Стороны в депозитном договоре сами определяют возможность одностороннего изменения процентной ставки, досрочного расторжения договора и др. Однако следует отметить, что законодательством установлены и определенные ограничения прав вкладчиков - юридических лиц, не позволяющие им перечислять находящиеся в депозитах денежные средства другим лицам (п. 3 ст. 834 ГК РФ). По нашему мнению, данное требование продиктовано тем, что у юридического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, нет аналогичного существующему у вкладчика - физического лица основанного на законе права на досрочный возврат вклада (п. 2 ст. 837 ГК РФ). Таким образом, при расторжении договора банковского вклада или окончании срока его действия все денежные средства, находящиеся на счете по депозиту юридического лица, должны быть перечислены на его банковский счет, с которого возможно осуществление последующих расчетов с третьими лицами.

Следует отметить, что банки аккумулируют средства также за счет выпуска и размещения различных ценных бумаг: собственных векселей и облигаций, оформляющих в отличие от сберегательного депозитного сертификата не договор банковского вклада, а обычно договор займа. Правовое регулирование заемных отношений, оформленных облигацией, обладает спецификой в силу того, что облигация является эмиссионной ценной бумагой, порядок выпуска, размещения и обращения которой устанавливается законодательством о рынке ценных бумаг. В регулировании обязательств, удостоверенных векселем, вексельное законодательство также имеет приоритет над гражданским законодательством. Оборот банковских векселей на рынке банковских услуг традиционно велик. Векселя бывают двух видов: простой (соло) и переводной (тратта). Банки чаще используют конструкцию простого векселя, удостоверяющего ничем не обусловленное обязательство векселедателя выплатить при наступлении предусмотренного векселем срока указанную в векселе денежную сумму. Вексель позволяет привлекать средства не только путем его выдачи с дисконтом для последующей оплаты векселедателем по номиналу, но и, например, для оформления отсрочки уплаты денежных средств своим контрагентам.

Помимо банковских операций по привлечению средств, оформляемых при помощи договора банковского вклада (депозита), банки привлекают средства физических и юридических лиц, заключая и иные сделки, относящиеся по своей природе к пассивным банковским операциям. Так, привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов осуществляется кредитными организациями на основании договора металлического счета. Выделяются два вида металлических счетов: обезличенные металлические счета и металлические счета ответственного хранения.

Все большее распространение получают сделки доверительного управления денежными средствами и иным имуществом физических и юридических лиц. Правовое регулирование указанных сделок осуществляется ГК РФ (гл. 53) и Законом о банках (ст. ст. 5, 6).

Банковские услуги по размещению средств. Активные банковские операции играют важнейшую роль для кредитных организаций, рынка банковских услуг и экономики в целом. Именно осуществление кредитными организациями активных банковских операций и сделок позволяет им получить прибыль. В условиях "здоровой" рыночной экономики указанные операции банков позволяют перераспределить денежные средства в те отрасли экономики, которые нуждаются в них более всего.

Без преувеличения центральное место среди банковских услуг по размещению денежных средств занимает банковское кредитование. Согласно ст. 5 Закона о банках под банковским кредитованием как банковской операцией понимается размещение кредитной организацией привлеченных во вклады денежных средств физических и юридических лиц от своего имени и за свой счет.

С правовой точки зрения категория "кредитование" охватывает не только банковское кредитование, но и отношения, вытекающие из договора займа, товарного и коммерческого кредитования. Следует заметить, что кредитование имеет множество специфических черт, которые не позволяют свести данную категорию исключительно к разновидности заемных отношений. В этом понимании кредитование сводится к обязательствам, возникающим из кредитного договора, договоров товарного и коммерческого кредита <1>.

--------------------------------

<1> См.: Боннер Е.Л. Банковское кредитование. М., 2008. С. 14 - 16.

Под банковским кредитованием, в отличие от кредитования в широком смысле, понимается предоставление кредита исключительно кредитной организацией в денежной форме, имеющее форму кредитного договора. Более того, для банковского кредитования принципиальным является осуществление его за счет привлеченных вкладов, а не собственных средств. На эту особенность банковского кредитования обращал внимание Высший Арбитражный Суд РФ <1>, разрешивший практику заключения договоров займа организациям, не являющимся банками, в отношении средств, принадлежащих таким организациям.

--------------------------------

<1> См.: информационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 10 августа 1994 г. N С1-7/ОП-555 "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике".

Для того чтобы деятельность по предоставлению регулярных займов не была расценена как банковская (а следовательно, в отсутствие лицензии как незаконная), она должна осуществляться за счет средств, не являющихся привлеченными. В данном контексте законодатель привлеченными средствами считает именно те, что привлечены по договорам банковского вклада (депозита), а не любые привлеченные средства. Тем не менее даже если компания привлекает денежные средства, систематически заключая договоры займа, а потом размещает их, также используя данную конструкцию, велика опасность признания такой деятельности незаконной банковской и привлечения к ответственности (административной, уголовной и гражданско-правовой). Дело в том, что регулярное привлечение денежных средств на основе договора займа может быть расценено судом как фактическое заключение договора банковского вклада (депозита), что имеют право делать только кредитные организации на основании соответствующей лицензии Банка России, поскольку договор банковского вклада оформляет одну из ключевых банковских операций - банковский вклад (депозит).

Основными принципами банковского кредитования являются возвратность, платность и срочность. Таким образом, по общему правилу кредитный договор предполагает возврат выданной банком клиенту денежной суммы с причитающимися процентами, является возмездным и заключается с банком на определенный срок. Факультативными принципами, как правило, называют обеспеченность и целевой характер кредита.

Банковское кредитование обычно оформляется при помощи кредитного договора, правовое регулирование которого осуществляется нормами § 2 гл. 42 ГК РФ, к которым субсидиарно могут применяться правила ГК РФ о займе (§ 1 гл. 42). Указанный договор является консенсуальным, возмездным, двусторонне обязывающим. При этом одной из сторон кредитного договора всегда является кредитная организация. Обязательной является также письменная форма кредитного договора. В настоящее время судебная практика признает возможность заключения кредитного договора без необходимости составления единого документа. Таким образом, для подтверждения наличия кредитных отношений будет достаточно представить, например, соответствующие платежные поручения, различные обеспечительные договоры. Более того, при подтверждении фактического одобрения кредита (например, его получения и начала выплаты процентов по нему, реализации иных прав и обязанностей по кредитному договору) суды признают заключенными кредитные договоры даже при отсутствии подписи генерального директора <1>.

--------------------------------

<1> См., например, Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 6 июня 2014 г. по делу N А32-17036/2013.

С точки зрения правовой природы банковский кредит характеризуется наличием свободы у кредитора в выборе контрагента и заключении с ним кредитного договора. Другими словами, в отличие от банковского вклада банк нельзя принудить к заключению кредитного договора с заемщиком.

Традиционно к существенным условиям кредитного договора относят его предмет. Тем не менее существует некоторая коллизия между нормами ст. 819 ГК РФ и ст. 30 Закона о банках, суть которой сводится к тому, что все же необходимо считать существенными условиями кредитного договора. Другими словами, при отсутствии каких условий кредитного договора он может быть признан незаключенным.

Согласно ст. 30 Закона о банках отношения между Банком России, кредитными организациями и их клиентами строятся на основе договоров, если иное не предусмотрено федеральным законом. При этом в договоре должны быть указаны процентные ставки по кредитам и вкладам (депозитам), стоимость банковских услуг и сроки их выполнения, в том числе сроки обработки платежных документов, имущественная ответственность сторон за нарушения договора, включая ответственность за нарушение обязательств по срокам осуществления платежей, а также порядок его расторжения и другие существенные условия договора.

Из перечисленных требований только условие о процентной ставке может являться существенным и то только потому, что относится к предмету договора. Остальные же из перечисленных в статье условий: "стоимость банковских услуг", "имущественная ответственность сторон", "порядок расторжения договора" - не выдерживают критики как существенные условия договора <1>.

--------------------------------

<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. М., 2006. Кн. пятая. Т. 1: Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. С. 381 - 386.

Поэтому, чтобы кредитный договор считался заключенным, достаточно указания предмета: суммы кредита и процентов по нему, а чтобы соответствовал банковскому законодательству, в договоре должны быть прописаны: стоимость банковских услуг и сроки их выполнения, имущественная ответственность сторон, а также порядок его расторжения.

Таким образом, можно сделать вывод, что банковским законодательством в рассматриваемом случае предъявляются особые требования к заключаемым банками договорам со своими клиентами. Регулятор, в свою очередь, имеет право применения в данном случае мер воздействия к банку за нарушение положений банковского законодательства, хотя и относящихся к договорным отношениям банков и их клиентов, но не расширяющих перечень существенных условий с позиции гражданского законодательства и, соответственно, не влекущих последствия, им предусмотренные. Поэтому компания может использовать возможности информирования Банка России о такого рода нарушениях банковского законодательства.

Существуют различные классификации банковского кредита. Например, по субъектному составу можно выделить кредиты, предоставляемые юридическим лицам, физическим лицам (потребительские), другим кредитным организациям (межбанковские), а также кредиты, предоставляемые самим кредитным организациям Банком России (кредиты рефинансирования). При этом независимо от вида заемщика на кредитной организации как профессиональном предпринимателе лежат обязанности публично-правового характера.

Банковские кредиты предоставляются юридическим лицам только в безналичном порядке путем зачисления денежных средств на расчетный счет клиента-заемщика, открытый на основании договора банковского счета, в том числе при предоставлении средств на оплату платежных документов и на выплату заработной платы.

Банковский кредит может быть предоставлен путем разового зачисления суммы кредита на банковский счет заемщика, а также может предоставляться отдельными траншами в рамках договора об открытии кредитной линии.

Банковское кредитование регулируется разными инструментами. Это обязательные нормативы, внутренний контроль в банке, режим банковской тайны и кредитное информирование.

Основным инструментом банковского регулирования для того, чтобы минимизировать кредитный риск и риск потери ликвидности при проведении операций кредитования, является резервирование на возможные потери по ссудам <1>. Нетрудно заметить, что в сообщениях Банка России об отзыве лицензии у того или иного банка достаточно часто встречается нарушение в сфере резервирования как одно из оснований отзыва. Действительно, соблюдение обязательных нормативов проблематично в условиях плохого кредитного портфеля банка и соответствующего ему значительного резерва на возможные потери. Резервирование средств под возможные потери по активным операциям банков установлено Положением Банка России от 26 марта 2004 г. N 254-П "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности".

--------------------------------

<1> Далее понятия "ссуда" и "кредит" для целей комментирования норм Положения Банка России от 26 марта 2004 г. N 254-П используются в качестве синонимов.

Целям минимизации кредитных рисков и обеспечения стабильности всего рынка банковских услуг служит институт кредитного информирования. С момента принятия Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 218-ФЗ "О кредитных историях" у кредитных организаций имеется обязанность представлять в бюро кредитных историй всю имеющуюся информацию, определенную указанным Законом, в отношении всех заемщиков, давших согласие на ее представление.

Осуществляя банковский надзор, Банк России наблюдает, как кредитные организации выполняют нормы законодательства и его нормативные акты. С этой целью регулятор имеет право требовать у банков информацию об их деятельности и проводить проверки на местах. Кроме того, в установленных случаях Банк России применяет к кредитным организациям соответствующие меры воздействия, вплоть до отзыва лицензии на осуществление банковских операций. В практической плоскости это означает, что клиент банка в случае нарушения последним требований банковского законодательства имеет возможность обратиться в Банк России с соответствующей жалобой на кредитную организацию, в отношении которой регулятором будут применены меры воздействия. Если же банк нарушает нормы гражданского законодательства, то компании-клиенту целесообразно защищать свои права в судебном порядке, так как регулятор в таких случаях не будет иметь специальной компетенции.

Следует заметить, что кредитование не всегда связано с непосредственным предоставлением денежных средств заемщику, а может выражаться в принятии кредитором риска неисполнения обязательства, которое принимает на себя должник перед третьим лицом. Разновидностью банковского кредитования является также кредитование дебиторской задолженности, когда у клиента банка существует право требования по какому-либо договору к третьему лицу. К кредитованию дебиторской задолженности относится, например, финансирование под уступку денежного требования (договор факторинга). Договор финансирования под уступку денежного требования регулируется нормами гл. 43 ГК РФ. По указанному договору одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование.

Договор факторинга имеет ряд общих черт как с кредитным договором, так и с обычной цессией (уступкой права требования). Имеются и отличия.

Сходство кредитного договора и договора факторинга заключается в том, что финансовый агент или кредитор перечисляют соответственно клиенту или заемщику определенную денежную сумму. Вместе с тем клиент по договору факторинга не перечисляет (как должник по кредитному договору) определенную сумму во исполнение своих обязательств, а передает денежное требование. Переданную клиенту денежную сумму возвращает третье лицо (должник), а в кредитном договоре сумму долга возвращает, как правило, лицо, получившее кредит (хотя кредитный договор не исключает возможности исполнения обязательства платежа третьим лицом).

К разновидности кредитования дебиторской задолженности относится также учет векселей. Приобретая такие ценные бумаги, как векселя или облигации третьих лиц до наступления срока платежа по ним, банк по существу осуществляет кредитование своих клиентов.

Обеспечение по банковскому кредиту. В настоящее время обеспеченность можно отнести не к факультативным, а к основным принципам банковского кредитования, так как банки в крайне редких случаях выдают кредит без обеспечения. Наиболее распространенными видами обеспечения в банковской практике являются залог, поручительство, банковская гарантия.

Залог. Предметом залога может быть имущество, в том числе вещи и имущественные права, за исключением имущества, на которое не допускается обращение взыскания, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом. Допускается также залог имущества, которое залогодатель приобретет в будущем.

Правовое регулирование данного традиционного вида обеспечения подверглось существенным изменениям в связи с реформой гражданского законодательства. Теперь регулирование залоговых правоотношений сосредоточено в основном в ГК РФ (ранее действовал также отдельный Закон о залоге). В ГК РФ урегулированы, помимо ранее предусмотренных залога товаров в обороте, залога вещей в ломбарде, такие виды залога, как залог обязательственных прав; залог прав участников юридических лиц; залог ценных бумаг; залог прав по договору банковского счета; залог исключительных прав.

Исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий могут быть предметом залога в той мере, в какой допускается их отчуждение.

Залог обязательственных прав хотя и существовал ранее, но не выделялся в качестве самостоятельного вида залога. Предметом залога могут быть часть требования, отдельное требование или несколько требований, вытекающих из договора. Предметом залога по одному договору залога может быть совокупность прав требований, каждое из которых вытекает из самостоятельного обязательства, в том числе совокупность будущих прав, а также совокупность существующих и будущих прав.

Предмет залога может находиться в залоге у нескольких лиц, имеющих на него равные по старшинству права залогодержателей (созалогодержатели), в обеспечение исполнения разных обязательств, по которым созалогодержатели являются самостоятельными кредиторами. Другими словами, компания сегодня может заложить имущество у нескольких кредиторов, например, заложить имущество нескольким банкам по различным кредитам. По общему правилу денежные суммы, вырученные от реализации предмета залога, распределяются между созалогодержателями пропорционально размерам их требований, обеспеченных залогом.

В настоящее время скорректирован подход к наиболее сложным на практике требованиям по индивидуализации предмета залога, а также по определению стоимости заложенного имущества. В договоре залога должны быть указаны предмет залога, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. Условия, относящиеся к основному обязательству, считаются согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, из которого возникло или возникнет в будущем обеспечиваемое обязательство.

В договоре залога, залогодателем по которому является предприниматель, обязательство, обеспечиваемое залогом, включая будущее обязательство, может быть описано способом, позволяющим определить его на момент обращения взыскания, в том числе путем указания на обеспечение всех существующих и (или) будущих обязательств должника перед кредитором в пределах определенной суммы.

Таким образом, достаточно отсылки к кредитному договору, обеспечиваемому залогом, или даже в более общем виде указания на кредитные отношения между конкретным банком и компанией-заемщиком.

Стороны могут предусмотреть в договоре залога условие о порядке реализации заложенного имущества, взыскание на которое обращено по решению суда, или условие о возможности обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке. При этом, если иное не предусмотрено законом, соглашением сторон или решением суда об обращении взыскания на заложенное имущество, согласованная сторонами стоимость предмета залога признается ценой реализации (начальной продажной ценой) предмета залога при обращении на него взыскания.

С 1 января 2015 г. в договоре залога, залогодателем по которому является предприниматель, предмет залога может быть описан любым способом, позволяющим идентифицировать имущество в качестве предмета залога на момент обращения взыскания, в том числе путем указания на залог всего имущества залогодателя или определенной части его имущества либо на залог имущества определенных рода или вида.

Существуют требования по государственной регистрации отдельных видов залога, а также по учету в реестре уведомлений о залоге движимого имущества, который ведется органами нотариата. Государственной регистрации традиционно подлежит залог недвижимого имущества (ипотека), а также такой новый вид залога, как залог прав участника ООО. Залог ценных бумаг регулируется законодательством о ценных бумагах и предполагает необходимость совершения соответствующей записи о залоге ценных бумаг на специальных счетах.

Кроме того, имеются и особенности учета сведений о залоге прав по договору банковского счета. Залог на основании договора залога прав по договору банковского счета возникает с момента уведомления банка о залоге прав и предоставления ему копии договора залога. В случае если залогодержателем является банк, заключивший с клиентом (залогодателем) договор залогового счета, залог возникает с момента заключения договора залога прав по банковскому счету.

Залог прав по банковскому счету, введенный в ГК РФ вместе с иными изменениями законодательства о залоге, вероятно, будет одним из наиболее востребованных у кредитных организаций, ведь ранее залог денежных средств на счете судебной практикой не допускался <1>.

--------------------------------

<1> См. информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998 г. N 26 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге".

Согласно ст. 358.9 ГК РФ предметом залога могут быть права по договору банковского счета при условии открытия банком клиенту залогового счета. Залогодержателем при залоге прав по договору банковского счета может быть, в частности, банк, заключивший с клиентом-залогодателем договор залогового счета. Залоговый счет может быть открыт банком клиенту независимо от заключения на момент его открытия договора залога прав по договору банковского счета, а также независимо от наличия на момент его заключения у клиента денежных средств на залоговом счете. Кроме того, в договоре залога какого-либо иного имущества можно предусмотреть, что причитающиеся залогодателю денежные суммы (страховое возмещение за утрату или повреждение заложенного имущества, доходы от использования заложенного имущества, денежные суммы, подлежащие уплате залогодателю в счет исполнения обязательства, право требования по которому заложено, и т.п.) зачисляются на залоговый счет.

Поручительство является, пожалуй, вторым по востребованности видом обеспечения. За компанию-заемщика может поручиться как юридическое, так и физическое лицо. В последнее время распространено поручительство единоличного исполнительного органа (генерального директора) по кредиту, выдаваемому самой компании-заемщику. Следует заметить, что в данном случае банк пытается обеспечить добросовестное поведение компании-заемщика, от имени которой действует генеральный директор, связанный поручительством. Последний одновременно выступает и как орган юридического лица, и как обычное физическое лицо, которое будет нести ответственность, если компания кредит не вернет. Поэтому, конечно же, такая "страховка" представляет значительный интерес для банка, ведь при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством кредитного договора банк вправе сразу предъявить требование не только к заемщику, но и к поручителю, солидарно отвечающему по обязательству.

Хотя договор поручительства должен быть совершен в письменной форме под страхом его недействительности, однако это не препятствует включению существенных условий договора поручительства в текст кредитного договора и подписания его соответственно тремя лицами: кредитором, должником и поручителем. Такая ситуация может привести к возникновению так называемого скрытого поручительства, когда среди условий кредитного договора предлагается условие о солидарной ответственности по кредитному обязательству не только компании-заемщика, но и физического лица, подписавшего его в качестве представителя компании, как правило, речь идет о генеральном директоре компании. Поэтому предлагаемые банком условия кредитного договора должны быть проверены компанией-заемщиком, в том числе и с позиции наличия такого рода скрытых условий.

Одним из ключевых вопросов поручительства как способа обеспечения кредитного обязательства является объем ответственности поручителя. В соответствии со ст. 367 ГК РФ поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства. До недавнего времени поручительство прекращалось также в случае изменения основного обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя без согласия последнего. Таким образом, по общему правилу без согласия поручителя объем его ответственности не мог быть увеличен. На практике это означало, что практически любые изменения основного, т.е. кредитного, договора могли повлечь за собой прекращение поручительства, так как судебная практика трактовала такое увеличение ответственности довольно широко.

Однако в последнее время суды стали занимать более жесткую позицию в отношении ответственности поручителя <1>, что было затем закреплено в ГК РФ.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 июля 2012 г. N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством".

Поручительство прекращается также с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель в разумный срок после направления ему уведомление о переводе долга не согласился отвечать за нового должника. Правда, в самом кредитном договоре возможно предусмотреть условие об изначальном согласии поручителя отвечать за любое новое лицо. Такое согласие должно быть ясно выраженным и должно позволять установить круг лиц, при переводе долга на которых поручительство сохраняет силу.

Следует заметить, что банк заинтересован в получении обеспечения, в том числе по причине требований Банка России, связанных с формированием резерва по кредиту. Согласно нормам Положения Банка России от 26 марта 2004 г. N 254-П резерв формируется с учетом обеспечения по выданному кредиту. Имеется в виду обеспечение, отнесенное к I или II категории качества, в виде залога, банковской гарантии, поручительства, гарантийного депозита (вклада). Качество обеспечения влияет на категорию качества, в которую классифицируется соответствующий кредит, и, следовательно, влияет на размер создаваемого резерва.

Таким образом, банк всегда заинтересован в оформлении соответствующего обеспечения, ведь его наличие уменьшает кредитный риск и может значительно снизить размер резерва, создаваемого банком из средств, фактически отвлекаемых из оборота.

Банковская гарантия. Одним из способов обеспечения исполнения обязательств и одновременно активной банковской операцией является выдача кредитными организациями банковской гарантии. Преимуществом банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательства является ее независимый от основного обязательства (или неакцессорный) характер. В силу наличия указанной характеристики банковская гарантия остается действительной даже при недействительности основного обязательства и не прекращается также с прекращением обязательства между принципалом и бенефициаром. Принцип независимости делает банковскую гарантию одним из самых надежных способов обеспечения исполнения обязательства и обеспечивает защиту интересов заинтересованных сторон.