Под результатами интеллектуальной деятельности (далее в настоящей главе - РИД) как объектами интеллектуальных прав принято понимать: произведения науки, литературы и искусства, компьютерные программы (программы для ЭВМ), базы данных, исполнения, фонограммы, сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач (вещание организаций эфирного или кабельного вещания), изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные достижения, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау). Сами эти объекты в ГК РФ называются интеллектуальной собственностью. Известен и иной подход - считать интеллектуальной собственностью исключительные права на эти объекты (авторские, смежные, патентные и иные). По правовому режиму к РИД приравниваются средства индивидуализации (которые, как правило, результатами интеллектуальной деятельности не являются). Поскольку они практически всегда сопутствуют предпринимательской деятельности, им в данной главе будет посвящен отдельный параграф.

Создание РИД следует отнести к юридическим поступкам: РИД могут создаваться с различными целями и вообще без какой-либо видимой цели (для предоставления им правовой охраны, признания объектами исключительных прав это не имеет значения) <1>. Цель их последующего использования в предпринимательской деятельности может преследоваться уже при создании, а может и не преследоваться, и полученный без такой цели РИД может впоследствии (иногда после определенной доработки) стать объектом предпринимательского использования. Превращение РИД в коммерчески жизнеспособные продукты, услуги, процессы получило название коммерциализации РИД <2>.

--------------------------------

<1> Вместе с тем юридическое значение может иметь тот факт, что фонограмма была опубликована в коммерческих целях (см.: ст. 1326 ГК РФ).

<2> См.: Intellectual Property Commercialization. Policy Options and Practical Instruments. United Nations. N.Y.; Geneva, 2011. P. 17.

Коммерциализация РИД предполагает важность их учета и оценки. Налоговое законодательство квалифицирует объекты интеллектуальной собственности (исключительные права на них), способные приносить экономические выгоды, как нематериальные активы, если они используются в производстве продукции (выполнении работ, оказании услуг) или для управленческих нужд организации в течение длительного (более года) времени (п. 3 ст. 257 НК РФ). Отнесение их к амортизируемому имуществу имеет значение для исчисления налога на прибыль. Особенности бухгалтерского учета нематериальных активов отражены в Положении по бухгалтерскому учету "Учет нематериальных активов" (утв. Приказом Минфина России от 27 декабря 2007 г. N 153н).

В ряде случаев целесообразно и даже необходимо прибегать к оценке исключительных прав (при внесении исключительных прав в уставный капитал, при принятии их в залог и обращении взыскания на них как на предмет залога, при совершении с ними иных сделок). Оценка исключительных прав имеет значительную специфику, поскольку любой объект интеллектуальной собственности уникален. В рекомендациях Международной торговой палаты подчеркивается, что при оценке исключительных прав важен юридический анализ (определение их действительности, объема, потенциального дохода от нарушений прав другими лицами и потенциальной ответственности при нарушении прав других лиц) <1>. Федеральный стандарт "Оценка нематериальных активов и интеллектуальной собственности (ФСО N 11)" (утв. Приказом Минэкономразвития России от 22 июня 2015 г. N 385) предписывает оценщикам анализировать рынок как объекта оценки, так и товаров, производимых и реализуемых с его использованием; экономическое положение в стране, отрасли и регионе; проводить идентификацию объекта оценки, включая права и возможные экономические выгоды; анализировать текущее использование и перспективы производства и реализации продукции с использованием объекта оценки. Рекомендуется принимать во внимание срок действия исключительного права; лицензионные договоры или договоры об отчуждении исключительного права (при их наличии); использовать при оценке доходный, затратный и сравнительный методы.

--------------------------------

<1> См.: Рекомендации ГСС по интеллектуальной собственности. Обзор актуальных вопросов для предпринимателей и органов власти. 2012. Вып. 11. Разд. Б-V.

Некоторые сферы бизнеса ориентированы на создание РИД и их коммерческое использование; РИД для них служит основным активом (например, торговля антивирусами, издательское дело, кинопрокат и концертная деятельность, индустрия моды, организация коммерческих выставок, оказание коммерческих образовательных услуг, рекламный бизнес, дизайнерская деятельность). В других сферах РИД используются наряду с иными активами (например, фармацевтический, ресторанный бизнес, предпринимательская деятельность в спортивной сфере) <1>. Деятельность изготовителей и импортеров компьютеров, телефонов, дисков, флеш-карт имеет и опосредованную связь с использованием РИД: они обязаны уплачивать сбор для распределения среди правообладателей, поскольку считается, что производимые и импортируемые ими оборудование и носители могут использоваться для воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений "исключительно в личных целях" <2>.

--------------------------------

<1> Федеральный стандарт "Оценка нематериальных активов и интеллектуальной собственности (ФСО N 11)" в п. 14 оперирует термином "бизнесобразующие нематериальные активы".

<2> См.: ст. 1245 ГК РФ, Постановление Правительства РФ от 14 октября 2010 г. N 829 "О вознаграждении за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях".

Организации по коллективному управлению авторскими или смежными правами осуществляют деятельность по сбору вознаграждения, причитающегося правообладателям в случаях, когда закон допускает возмездное использование объектов этих прав без согласия правообладателя. Собранное вознаграждение подлежит распределению между правообладателями, при этом часть сумм организация вправе удерживать в качестве возмещения своих расходов и для создания специальных фондов. Статья 1244 ГК РФ закрепила за организациями, получившими государственную аккредитацию, право осуществлять такую деятельность и без договора с правообладателями <1>. Такая деятельность схожа с предпринимательской, однако формально к ней не отнесена, более того, аккредитованные организации даже выведены из-под действия антимонопольного законодательства (ст. 1242 ГК РФ).

--------------------------------

<1> Российская Федерация обязалась отменить "недоговорное управление" в течение пяти лет с момента вступления в силу части четвертой ГК РФ (см.: п. 1218 Доклада Рабочей группы о присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации).

Несмотря на совпадение признаков, указанных в легальном определении (самостоятельный, рисковый характер, направленность на систематическое получение прибыли), не должна квалифицироваться как предпринимательская и требовать соответствующей регистрации деятельность людей творческих профессий, создающих РИД и возмездно отчуждающих права на них (либо вещи, в которых эти права воплощаются). Предпринимательской является деятельность посредников, с помощью которых такие объекты попадают на рынок.

Правовыми средствами стимулирования или организации создания РИД для их последующего использования могут стать договор авторского заказа, договор о выполнении научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, трудовой договор. Права на РИД (на их использование) могут быть приобретены по договору об отчуждении исключительных прав или по лицензионному договору.

Часто сам характер РИД предопределяет его правовой режим. Однако в ряде случаев правообладатель, сопоставив достоинства и недостатки различных правовых режимов, может осуществить выбор наиболее выгодного или даже воспользоваться несколькими правовыми режимами охраны РИД (или также и средств индивидуализации) одновременно. Например, преимуществом авторско-правового режима является автоматическое получение охраны без необходимости соблюдения каких-либо формальностей, длительный срок охраны, а недостатком - нераспространение охраны на ряд элементов (например, информацию). Достоинствами патентно-правового режима являются надежность и высокий авторитет правового титула, а недостатками - необходимость соблюдать ряд формальностей и уплачивать пошлины, в том числе и за поддержание патента в силе, необходимость обнародования информации о сути изобретения, достаточно короткие сроки действия исключительных прав. Привлекательной чертой режима охраны ноу-хау является отсутствие необходимости обращаться в государственные органы для регистрации и платить пошлины, неограниченность действия исключительных прав какими-либо сроками, а его слабой стороной - прекращение правовой охраны в случае утечки информации.

Разные элементы одного РИД могут охраняться в различных режимах. Например, рецептура изготовления торта может охраняться как ноу-хау, а внешний вид - как произведение искусства. Иногда возможна и так называемая кумулятивная охрана - охрана одного объекта одновременно в нескольких режимах, например регистрация этикетки и как промышленного образца, и как товарного знака. Такая тактика позволяет воспользоваться преимуществами нескольких правовых режимов сразу. Представляется, что в отдельных случаях, когда в результате у такого правообладателя возникают чрезмерные конкурентные преимущества, возможна квалификация необоснованного получения кумулятивной охраны как злоупотребление правом или недобросовестная конкуренция.

Как злоупотребление правом может квалифицироваться и коммерческое использование несовершенства процедур предоставления патентно-правовой охраны, получившее название "патентный троллинг": недобросовестные заявители подают заявки на патентование заведомо непатентоспособных решений, которые для специалиста в соответствующей области являются очевидными, а затем, если в результате дефектов экспертизы удается получить патент, "сидят в засаде" и поджидают предпринимателей, использующих эти решения, чтобы обложить их данью (известен, например, случай патентования "сосуда стеклянного..." с последующими попытками убедить компании, производящие пиво и безалкогольные напитки, платить роялти за использование обычных бутылок) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Зиновьев И. Похитители патентов // Деньги. URL: http://www.kommersant.ru/dok/1315551 (дата обращения: 15.02.2010).

Как известно, законом установлен исчерпывающий перечень исключений, когда РИД можно использовать без согласия правообладателей. Разрешение свободного использования в ряде случаев предполагает "личные цели", "домашние условия", "обычный круг семьи", непрофессиональный характер оборудования, а иногда обусловлено отсутствием цели извлечения прибыли, удовлетворением "личных, семейных, домашних или иных не связанных с предпринимательской деятельностью нужд, если целью такого использования не является получение прибыли или дохода" (ст. ст. 1273 - 1276, 1359, 1422, 1456 ГК РФ). Поэтому возможности свободного использования РИД в предпринимательских целях хотя и не исключены вовсе, но сильно сужены.

Для нормального функционирования рынка большое значение имеет институт исчерпания исключительных прав: если товары, в которых воплощены объекты исключительных прав, правомерно введены в гражданский оборот, их дальнейшее распространение допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения (исключение составляют случаи, когда за автором признается право следования). Известны три различных принципа исчерпания прав: мировой (право исчерпывается введением товара в оборот правообладателем или с его согласия в любой стране), национальный (право исчерпывается только при введении товара в оборот на территории определенного государства) и региональный. Поскольку российское законодательство в настоящий момент исходит из национального принципа исчерпания применительно к авторским, патентным правам, правам на фонограмму и на товарный знак <1> (регионального в рамках ЕАЭС применительно к праву на товарный знак <2>), предприниматели, импортирующие легально приобретенные за рубежом товары, в которых воплощены объекты исключительных прав, могут столкнуться с преследованиями со стороны правообладателей.

--------------------------------

<1> См.: ст. ст. 1272, 1325, 1359, 1487 ГК РФ. Подробнее см., например: Пирогова В.В. Исчерпание исключительных прав и параллельный импорт. М., 2008.

<2> См.: п. 15 Протокола об охране и защите прав на объекты интеллектуальной собственности (приложение N 26 к Договору о ЕАЭС от 29 мая 2014 г.).