В отличие от французского права немецкое право различает понятия вины (Verschulden) и противоправности (Rechtswidrigkeit). Под виной подразумевается отношение (отношение лица, которое намеренно или по неосторожности причиняет вред другому лицу), а противоправность означает нарушение норм права в отсутствие признаваемой законом уважительной причины.

Традиционный подход, исповедуемый немецкими судами, основан на представлении о том, что такой элемент, как противоправность, автоматически появляется там, где происходит нарушение одного из прав или интересов, указанных в части первой § 823 ГГУ. Противоправность зависит от вида и степени причиненного вреда (Erfolgsunrecht). Единственное, что может исключить последствия противоправности вреда - это наличие установленных законом оснований, исключающих ответственность (Rechtfestigungsg Rund). Таким основанием может выступать самозащита (§ 227 ГГУ - Notwehr) или крайняя необходимость, при которой повреждается или уничтожается имущество третьего лица в целях защиты от грозящей опасности, неустранимой иным способом (§ 228 ГГУ - Nonstand).

Согласие (Einwilligung des Geschadigten) может исключать противоправность в случае, когда оно дается лицом, информированным о действиях, на которые дает согласие. Наибольшее распространение этот институт получил в медицине. Некоторые исследователи полагают, что медицинская операция, проведенная при соблюдении всех необходимых требований, является процессом лечения истца, осуществляется в его интересах и не может быть противоправной. Однако судебная практика приходит к иным выводам и рассматривает любое оперативное хирургическое вмешательство как акт поведения, воздействие на тело человека.

Согласие пациента исключает противоправность, но только в том случае, если пациент был в полной мере информирован обо всех деталях лечения, у него была возможность принять взвешенное решение, и он дал информированное согласие. Так, если возможные риски, связанные с лечебными процедурами и хирургическим вмешательством, обобщенно или неточно изложены в документах, подписанных пациентом перед началом лечения, то недостаток информации в письменном виде не может быть компенсирован простым фактом того, что врач предлагал пациенту задавать любые вопросы о возможных рисках.

В любом случае при возникновении сомнения в том, что пациент не был проинформирован должным образом, именно врач должен доказать, что было сделано все необходимое. В подобных делах возникает множество сопутствующих вопросов и проблем, требующих своего разрешения при определении ответственности. В частности, значение имеет не только объем информации, которая была предоставлена пациенту, но и форма ее предоставления. Ведь если, например, психически неуравновешенному пациенту в преддверии операции в излишних подробностях будут изложены детали и возможные риски, а также последствия предстоящего, психическое состояние пациента, его расстройство могут усугубиться.

Если ответчик не смог оправдать свои действия, а защищаемое законом право или интерес были нарушены, то считается, что действие было противоправным. Истец в таком случае должен доказать вину ответчика, за исключением случаев, когда ответственность абсолютна или действует презумпция вины.

В 50 - 60-х годах прошлого века господствовавший в немецком правоведении подход к определению сути такого понятия, как противоправность деяния, подвергался критике. В частности, считалось, что противоправность следует определять, не рассматривая результат действия, а исследуя правовые характеристики самого действия/бездействия (Handlungsunrecht). Действие, которое привело к нарушению одного из прав, перечисленных в ч. 1 § 823 ГГУ, если оно было совершено неумышленно, не становится автоматически противоправным. Для признания его таковым, по мнению сторонников этого направления юридической мысли, необходимо доказать, что поведение ответчика вышло за рамки общепринятого в подобных типичных ситуациях (Verhaltensnorm). В то же время этим не исключается возможность доказывания того, что ответчик нарушил общую для всех деликтную обязанность проявлять разумную осторожность и не воздерживаться от причинения своими действиями вреда другим лицам.

Большинство специалистов по немецкому праву сходится во мнении, что, несмотря на различия в подходах, результат применения норм деликтного права в конкретных случаях всегда должен быть одинаков. Оба указанных подхода являются применимыми, но может оказаться и так, что в конкретном деле один из них окажется предпочтительнее другого. Так, в случаях, касающихся непрямого нарушения субъективных прав лица, защищенного нормами деликтного права, содержащихся в ч. 1 § 823 ГГУ, применим подход, основанный на приоритете обязанности проявлять разумную предусмотрительность, быть осторожным. В случаях непосредственного причинения вреда предпочтение отдается подходу, которым презюмируется приоритет противоправности.