В историческом масштабе Россия недавно встала на путь рыночных преобразований, поэтому правовую природу некоторых институтов можно раскрыть только при обращении к зарубежному опыту правовой охраны имущественных отношений - именно такое явление представляет собой категория товарного знака.

История регистрируемых в административном порядке товарных знаков началась с английского Закона о регистрации товарных знаков 1875 г., ст. 10 которого определяла, что для целей настоящего Закона товарный знак состоит из одного или более существенных элементов, т.е. имени лица или фирмы, напечатанных, вытисненных или вытканных, или из прописной подписи или копии прописной подписи лица или фирмы, или из отличительного устройства, обозначения, заглавия, ярлыка или билета, а также к любым этим элементам могут быть добавлены любые буквы, слова или рисунки или их сочетания <1>.

--------------------------------

<1> См.: Morion D.E. The Trade Marks Registration Act, 1875: and the Rules Thereunder, with Introd., Notes, and Practical Directions as to Registering Trade Marks: Together with the Merchandise Marks Act, 1862, with Notes and a Copious Index to the Whole. L., 1876. P. 71.

Можно отметить, что до 1917 г. Россия находилась в русле общемирового становления понимания категории товарного знака. Так, Г.Ф. Шершеневич в Учебнике торгового права 1914 г. отмечает, что "под именем товарного знака понимаются те наружные (выделения полужирным здесь и далее в цитатах подраздела сделаны мной. - М.С.) отметки, которыми купец стремится отличить в глазах потребителей свои товары от товаров всякого другого купца. Наружная отметка налагается на сам товар или на ту оболочку, в которой он обращается: бутылку, ящик, бочку, коробку и т.п. Знак вытисняется (клеймо), рисуется (этикетка), привешивается (пломба), наклеивается (ярлык), вывешивается (метка)" <1>.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права: по изданию 1914 г. М., 1994. С. 179.

Приведенное высказывание отражает понимание правовой природы товарного знака, сложившееся в конце XIX и в самом начале XX в. <1>. В философско-теоретической части оно базируется на экономических и естественно-правовых доктринах конца XIX в., основанных на взаимосвязи экономического присвоения и абсолютности юридического права собственности.

--------------------------------

<1> Категория товарных знаков как таковая в современном юридическом значении возникла во второй половине XIX в. Появление товарных знаков было обусловлено достижениями индустриализации в производстве товаров и их транспортировке: на рынках разных стран появились однородные конкурирующие товары, в том числе иностранных производителей. См.: Judge S. Business Law. Houndmills; Basingstoke; Hampshire; L., 1999. P. 268.

Соответственно, категория товарного знака рассматривалась как явление, представляющее собой юридическое средство своеобразного "олицетворения" личности конкретного предпринимателя на рынке путем проставления меток на производимых и распространяемых им товарах и услугах (далее "товары" - товары и услуги).

В этом плане характерно замечание Г.Ф. Шершеневича: "Так как право на товарный знак охраняет интересы купца, а не потребителя, то употребление знака зависит от его воли и для него необязательно" <1>. Главной фигурой отношений по поводу товарных знаков в этот период был предприниматель, поэтому товарный знак определял производителя товара.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 179.

В качестве характерного примера дефиниции товарного знака первого поколения приведем ст. 3 Закона США о товарных знаках 1920 г., согласно которой "любое лицо, которое умышленно и с целью ввести в заблуждение проставляет, применяет или использует в связи с каким-либо изделием, или товаром, или их упаковкой ложное обозначение происхождения, включая слова или другие символы, стремясь к ложной идентификации происхождения товаров, чтобы ввести эти товары в торговлю между штатами или во внешнюю торговлю... несет ответственность по закону о возмещении ущерба и по праву справедливости по иску любого лица, фирмы или корпорации, которые ведут деловую деятельность в сфере, относительно которой указано ложное происхождение" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Horwitz E., Levi B. Fifty Years of the Lanham Act: A Retrospective of Section 43(a) // Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L. J. 7:59. 1996. P. 61, 62.

Таким образом, дефиниции понятия товарного знака были сформированы прежде всего в целях правовой защиты имущественных интересов предпринимателей от недобросовестной конкуренции со стороны других предпринимателей, производящих аналогичные товары.

Судебная практика того периода обращала внимание на потребителей товаров лишь только потому, что обман потребителей является признаком, отличающим недобросовестную конкуренцию от поощряемой законом простой конкуренции. Суды отказывали в исках о защите прав на товарные знаки во многих случаях, несмотря на явные доказательства того, что потребители вводились в заблуждение путем использования ответчиком спорного знака. Но суды поступали так, поскольку истец не мог доказать, что действия ответчика были направлены на дезориентацию потребителей, которые в случае отсутствия обмана стали бы клиентами истца <1>.

--------------------------------

<1> См.: McKenna M.P. The Normative Foundations of Trademark Law // Notre Dame Law Review. Vol. 82:5. 2007. P. 1841.

В конце XIX и начале XX в. в праве появились и стали преобладать позитивистские теории, рассматривающие право в качестве системы силового, преимущественно государственного, принуждения посредством регулирования общественных отношений и установления карательных санкций, имеющих воспитательное значение. Соответственно, взгляды юристов обратились к юридико-техническим аспектам дефиниции категории товарного знака, а также к выявлению условий действительности товарного знака исходя из анализа элементов, составляющих товарный знак. Это привело к появлению и совершенствованию экспертных методов сравнения обозначений, используемых в качестве товарных знаков.

В середине XX в. позитивизм обогатился функциональной доктриной, что вызвало к жизни процессы кардинального совершенствования дефиниций товарного знака второго поколения. Необходимо отметить, что определения категории товарного знака второго поколения уже комментировались и использовались судебной практикой с учетом функционального подхода.

В качестве примера дефиниции товарного знака второго поколения и его эволюции приведем ст. 68 Закона Англии о товарных знаках 1938 г., которая требовала, чтобы товарный знак использовался или предполагался к использованию в отношении товаров для обозначения связи между соответствующими товарами и лицом, управомоченным использовать товарный знак.

Показательна эволюция приведенной дефиниции товарного знака к дефиниции третьего поколения: старое определение 1938 г. не давало возможности регистрации формы товаров или их упаковки, даже если форма в силу своей известности обладала индивидуализирующей способностью <1>.

--------------------------------

<1> См.: Hart T., Fazzani L., Clark S. Intellectual Property Law. Houndmills; Basingstoke; Hampshire, 2009. P. 79.

К примеру, заявка компании "Кока-Кола" 1986 г. о регистрации формы известной бутылочки кока-колы была отклонена, поскольку, по мнению Ведомства по интеллектуальной собственности, она представляла собой попытку зарегистрировать в качестве товарного знака "товар как таковой". Регистратор и суд пришли к мнению о том, что определение товарного знака по Закону Англии о товарных знаках 1938 г. указывает, что товарным знаком может быть только "что-то отличное от того, что оно обозначает". Палата лордов также отметила, что предоставление правовой охраны в отношении самой бутылочки означало бы нежелательную монополию на упаковку <1>.

--------------------------------

<1> См.: Coca-Cola Trade Mark Application [1986] 2 All ER 274.

Статья 1 Закона Англии о товарных знаках 1994 г. (Закон принят в соответствии с Директивой Совета Европы N 89/104/ЕЕС по сближению законодательства о товарных знаках <1>) определяет товарный знак как любое обозначение, способное быть представленным графически, которое может отличать товары или услуги одного предприятия от товаров или услуг другого. Товарный знак может, в частности, состоять из слов (в том числе личных имен), изображения, букв, цифр или формы товаров или их упаковки. Такое определение можно условно назвать дефиницией третьего поколения. Именно дефиниции третьего поколения сейчас повсеместно содержатся в законах практически всех стран <2>.

--------------------------------

<1> В настоящее время действует Директива Парламента и Совета Европы N 2008/95/ЕС по сближению законов государств-участников по товарным знакам.

<2> Приведенное английское определение товарного знака является типичным, такие же определения содержатся в законодательствах Германии, Франции и других стран Европейского сообщества. Дело в том, что дефиниции унифицированы на основе соответствующих европейских директив, указанных выше. Статья 4 действующего в настоящее время Регламента Совета (ЕС) от 26 февраля 2009 г. N 207/2009 по товарному знаку Сообщества определяет товарный знак аналогичным образом.

В литературе отмечается, что английское определение товарного знака 1994 г. по своему объему значительно шире предшествующего, поскольку позволяет регистрировать слова, дизайн, буквы, цифры и форму товаров или их упаковку. Теоретически можно зарегистрировать даже звуки и запахи, хотя практика показывает, что это очень трудно <1>.

--------------------------------

<1> См.: Hart T., Fazzani L., Clark S. Op. cit. P. 80.

В 60-х гг. XX в. теория права на новом витке развития снова обратила свой взор к естественно-правовым доктринам. Появилась теория Фуллера, согласно которой главной идеей права является создание, поддержание и защита целостности каналов социальной коммуникации, по которым лица и общественные группы транслируют друг другу то, что они ощущают, чувствуют и желают <1>. Иначе говоря, генеральной функцией права является создание системы, призванной транслировать интересы субъектов права и общественных групп друг другу.

--------------------------------

<1> См.: McLeod I. Legal Theory. Houndmills; Basingstoke; Hampshire; L., 1999. P. 90.

Соответственно, категория товарного знака стала рассматриваться через призму выполнения ею функций социальной коммуникации, заключающейся в трансляции сигналов субъектов отношений по поводу товарных знаков друг другу. Так право обратило самое пристальное внимание на фигуру потребителя товаров.

Предложенный доктриной коммуникативный подход к раскрытию правовой природы товарного знака был востребован прежде всего судебной практикой. К примеру, генеральный адвокат Руиз-Джарабо Коломер в мнении по делу Европейского суда N C-273/00 Sieckmann <1> отмечает, что цель товарного знака состоит в предоставлении потребителю возможности идентификации происхождения товаров и услуг, а также их качества. Оба элемента наделяют товар, маркированный товарным знаком, образом и репутацией, составляющими в целом репутацию товарного знака. Суть этого состоит в установлении диалога между производителем и потребителем. Производитель дает потребителю информацию, с тем чтобы гарантировать происхождение и качество товара и удостоверить их в глазах потребителя.

--------------------------------

<1> См.: Sieckmann. Opinion of Advocate General Ruiz-Jarabo Colomer delivered on 6 November 2001. Case C-273/00. § 19.

Кроме того, перенос внимания в отношениях, связанных с товарными знаками, с производителя (правообладателя) на фигуру потребителя трансформировал подход правоприменителей, регистрирующих товарные знаки, и судов к оценке понятия сходства до степени смешения как основания недействительности регистрации товарного знака. Ранее при сравнении товарных знаков оценивалось сходство элементов товарного знака, доминирование тех или иных из них, а также их статус как охраняемых и неохраняемых элементов, т.е. проводилась экспертная оценка товарных знаков с привлечением различных специалистов (лингвистов, дизайнеров и т.д.).

Поскольку главной в праве товарных знаков стала фигура потребителя, судебная практика по вопросу оценки сходства до степени смешения товарных знаков стала исходить из восприятия типичным покупателем образа товарного знака в целом. Европейский суд по этому поводу указал, что восприятие товарного знака в глазах типичного потребителя соответствующего товара является решающим фактором при принятии решения об оценке сходства до степени смешения <1>.

--------------------------------

<1> См.: Canon Kabushiki Kaisha v. Metro-Goldwyn-Mayer Inc. Judgment of the Court of 29 September 1998. Case C-39/97. § 23.

Коммуникативная функция в отношении категории известных товарных знаков сама по себе стала мишенью для недобросовестных действий лиц, не являющихся прямыми конкурентами правообладателей сильных товарных знаков. Это дало основание для возникновения доктрины размывания (dilution doctrine), согласно которой сильные товарные знаки, имеющие широкую положительную репутацию у потребителей, подлежат защите в отношении не только однородных товаров (как это имеет место при сравнении сходства товарных знаков до степени смешения), но и любых неоднородных товаров, способных по разным основаниям вызывать у потребителей ассоциации с товарным знаком, подлежащим защите. Чем более известен товарный знак, тем более подвержена размыванию его репутация, поскольку она в силу своего широкого положительного радиуса воздействия на потребителей может легко стать мишенью для недобросовестного паразитирования <1>.

--------------------------------

<1> См.: Strasser M. The Rational Basis of Trademark Protection Revisited: Putting the Dilution Doctrine into Context // Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L. J. 10:375. 2000. P. 411, 412.

Соответственно, Европейский суд, к примеру, сформировал широкий взгляд на определение функций товарного знака: помимо основной функции товарного знака, состоящей в гарантировании потребителю достоверности происхождения товара, выделены следующие основные функции: гарантии качества, коммуникативная, инвестиционная и рекламная <1>.

--------------------------------

<1> См.: L'Oreal v. Bellure. Judgment of the Court (First Chamber) 18 June 2009. Case C 487/07. § 58.

Однако самое важное изменение роли товарных знаков связано с тем, что неожиданным образом в фокусе внимания оказался не столько потребитель, сколько сама категория товарного знака, которая стала приобретать несвойственные объектам правового регулирования (гражданских прав) характеристики.

В доктрине отмечается, что товарные знаки становятся самостоятельными рыночными инструментами, а не средствами выполнения функций идентификации источника происхождения и качества товара <1>. Товарные знаки приобретают некую "эмоциональную" ценность в глазах потребителя сами по себе, не привязанную ни к товарам, ни к своему правообладателю, ни к потребителю. Напротив, потребитель и производитель становятся "приложениями" к товарному знаку.

--------------------------------

<1> См.: Schechter F. The Rational Basis of Trade Mark Protection // Harv. L. Rev. 40:813. 1927. P. 831; см. также: Bently L., Sherman B. Intellectual Property Law. 4th ed. Oxford, 2014. P. 812.

Это изменение функций товарного знака Томас Дрешер описывает как трансформацию товарных знаков из категории сигналов в категорию символов и далее к приобретению статуса мифа. В качестве сигналов товарные знаки служили триггерами, автоматически вызывающими у потребителей представление об источнике товара.

На следующей ступени развития в качестве символов товарные знаки обретают более широкие ассоциации и значения. Они используются для идентификации товаров или для создания идентичности товаров. Товарные знаки становятся символом, поэтическим девизом, именем для создания в воображении потребителя реальных или воображаемых атрибутов товаров <1>.

--------------------------------

<1> См.: Drescher T.D. The Trasnformation and Evolution of Trademarks - From Signals to Symbols to Myth // 82 TM Rep. 1992. P. 338; см. также: Bently L., Sherman B. Op. cit. P. 810.

Между тем современные товарные знаки играют совершенно новую роль. Они приобрели мифический статус. В этом статусе современные товарные знаки предоставляют потребителям возможность социальной идентификации. Так, мы говорим "Феррари-драйвер", или "Вольво-драйвер", или "представитель поколения пепси". Приобретая товар с определенным товарным знаком, потребитель получает "конверт с жизненным опытом или историей", помогающий ему сконструировать свою социальную идентичность. Мы живем в мире брендов, создающих личность, стиль, социальную ауру, ассоциирующиеся с тем или иным товарным знаком <1>.

--------------------------------

<1> См.: Bently L., Sherman B. Op. cit. P. 811.

Товарные знаки все более и более приобретают свойства, присущие субъектам права. К примеру, товарные знаки имеют деловую репутацию, это уже давно ни у кого не вызывает удивления. Между тем заметим, что деловая репутация - это свойство субъектов права: гражданина-предпринимателя (физического лица) и юридического лица.

Кроме того, в глазах потребителей вовсе не производители являются основными субъектами рынка, а именно современные товарные знаки, которые в этом смысле, как отмечено выше, приобрели мифические свойства (в словоупотреблении это новое качество, видимо, отражает применение слова "бренд"). Обратите внимание, что в рекламе субъектами рыночных отношений зачастую указываются не юридические лица или предприниматели (субъекты права), а товарные знаки (объекты права). Вы без труда вспомните расхожие речевые конструкции теле- и радиоэфира, указывающие на то, что именно товарные знаки являются спонсорами той или иной программы телевидения или радио.

Действительно, современный потребитель, являясь существом социальным, при необходимости приобретения вещи прежде всего выбирает товарный знак, а уже затем конкретную вещь для выполнения ею функций по своему прямому назначению.

Современный маркетинг давно уже не представляет собой царство цифр, определяющих доли рынка, - это маркетинг эмоций, связанных с тем или иным брендом, он представляет собой науку об искусстве "продажи" широкой эмоциональной реакции в сознании потребителя, вызывающей ассоциации с тем или иным товарным знаком. Более того, товарные знаки диктуют нам как потребителям социальное поведение. Например, фраза "Вспомните, когда вы в последний раз улыбались водителю "BMW" отражает эмоции, вызываемые у потенциальных потребителей не самим товарным знаком, а его воздействием на водителя соответствующего автомобиля. В литературе по этому поводу отмечается, что сегодня отношения, связанные с товарными знаками, акцентированы не на потребителе товара - фокус права товарных знаков сместился к самим товарным знакам как таковым <1>.

--------------------------------

<1> См.: McKenna M.P. Op. cit. P. 1843, 1844.

Например, известные современные американские доктрины смешения первоначального интереса и послепродажного смешения основаны вовсе не на категории угрозы смешения товарных знаков в глазах потребителя, традиционной для теории товарных знаков.

Первая доктрина (Initial Interest Confusion) принимает во внимание ситуацию, когда потребитель в поисках товара, маркированного знакомым ему товарным знаком, недобросовестно привлечен в торговую точку, тем или иным способом анонсировавшую наличие товара со знакомым знаком, но затем на безальтернативной основе предлагающую другой однородный и сопоставимый товар, при этом "честно" указывая, что предлагаемый товар не является товаром с искомым товарным знаком. В большинстве случаев потребитель приобретет новый предлагаемый товар, поскольку он, зайдя в торговую точку, уже готов приобрести определенный однородный товар, а также наверняка будет руководствоваться соображениями экономии времени и усилий. Отметим, что эта доктрина получила широкое судебное применение при разрешении споров, предметом которых является манипулирование ключевыми словами (метатегами) в работе поисковых ресурсов в сети Интернет <1>.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 1906; см. также: Brookfield Communications v. West Coast Entertainment Corp. 174 F.3d 1036 (9th Cir. 1999).

Вторая из упомянутых доктрин (Post-sale Confusion) указывает на введение в заблуждение не покупателей товара с фейковым товарным знаком, а третьих лиц, чей потенциал как потребителей просто не известен. Механизм здесь заключается в том, что лицо, которое купило товар с обозначением, имитирующим определенный товарный знак, само может прекрасно знать, что товар контрафактный. Но вот у третьих лиц, имеющих дело с таким покупателем, может сложиться впечатление о плохом качестве товара и товарном знаке, не соответствующее действительности, наносящее вред репутации товарного знака <1>.

--------------------------------

<1> См.: McKenna M.P. Op. cit. P. 1907, 1908.

Таким образом, мы имеем дело (образно говоря, по аналогии с "восстанием машин") с неким "восстанием товарных знаков", поглощающим социальную идентичность потребителей, которые сами вместо традиционного общения готовы в социальном плане коммуницировать путем использования "языка" товарных знаков, вызывая эмоции, ассоциирующиеся с ними. Право отражает эти тенденции путем появления в его арсенале доктрин, ведущих к увеличению объема правовой охраны товарных знаков на основе новых категорий, по своей правовой природе отличающихся от традиционных институтов права товарных знаков.

Такова проблематика современной доктрины права товарных знаков, ее учет позволит отечественным исследователям и судебной практике поднять обсуждаемые вопросы на новый современный уровень.