До событий глобального финансового кризиса 2008 - 2009 гг. подход к вопросу несостоятельности финансовых институтов, и в частности кредитных организаций, состоял в том, чтобы не препятствовать их банкротству и ликвидации в случае возникновения признаков несостоятельности (банкротства). Речь шла о том, чтобы соответствующие процедуры были задействованы на как можно более ранней стадии, позволяющей более полноценно удовлетворить требования кредиторов и обеспечить сами процедуры ликвидации. Кроме того, признавалась необходимость создания механизмов, ориентированных на защиту вкладчиков (как физических лиц, так и - в целом ряде стран - юридических), а в некоторых случаях и иных розничных потребителей финансовых услуг (например, розничных инвесторов, страхователей).

Кризис 2008 - 2009 гг. заставил скорректировать данные подходы. В октябре 2011 г. Совет по финансовой стабильности <1> выпустил документ, получивший название "Ключевые атрибуты эффективных режимов урегулирования несостоятельности финансовых институтов" <2> (далее - Ключевые атрибуты). Появление данного документа было связано прежде всего с тем, что в связи с увеличением числа международных (действующих одновременно в нескольких странах) финансовых институтов все большее значение стали приобретать вопросы трансграничного банкротства. Кроме того, необходимо было стандартизировать опыт урегулирования несостоятельности финансовых институтов, накопленный за последние десятилетия в разных странах. Обратим внимание, что сам термин "урегулирование несостоятельности" используется одновременно в двух значениях, известных российскому праву:

1) и как меры по предупреждению банкротства,

2) и как процедуры конкурсного производства, ликвидации финансового института.

--------------------------------

<1> Совет по финансовой стабильности (Financial Stability Board) был учрежден в апреле 2009 г. в качестве преемника созданного десятью годами ранее Форума финансовой стабильности. Решение о создании Совета было принято на Питтсбургском саммите лидеров государств Большой двадцатки (G20) с целью повышения эффективности регулирования международной финансовой системы. В состав Совета вошли представители финансовых властей 23 государств, а также Гонконга. Кроме того, его участниками являются международные финансовые организации, включая МВФ, Базельский комитет по банковскому надзору (БКБН), Комитет по платежно-расчетным системам, ИОСКО (Международную организацию комиссий по ценным бумагам).

<2> Неофициальный русский перевод: URL: http://www.asv.org.ru/upload/medialibrary/f4a/120312.doc.

Документ ставил двойную задачу перед странами: во-первых, попытаться сохранить те институты, которые жизненно необходимы для функционирования экономики, во-вторых, одновременно уменьшить бюджетные расходы. Как было заявлено в самом документе, "их (Ключевых атрибутов) применение должно позволить властям урегулировать несостоятельность финансовых институтов упорядоченным образом без того, чтобы подвергать налогоплательщиков риску понесения потерь в связи с предоставлением поддержки состоятельности, одновременно обеспечивая непрерывность выполнения их важных экономических функций". В основном убытки должны покрываться акционерами и (новая идея в вопросе урегулирования финансовых институтов!) незастрахованными кредиторами (т.е. кредиторами, требования которых не защищены существующими системами страхования депозитов).

Режим урегулирования несостоятельности рассматривается в Ключевых атрибутах как дополнение к существующим механизмам защиты вкладчиков, страхователей и розничных инвесторов, т.е. наименее защищенных групп населения, отношение которых к финансовой системе, доверие к финансовой системе во многом определяют уровень ее стабильности. Основная идея не нова, звучит тривиально, тем не менее определяет содержание деятельности финансовых властей: добиться быстрого возврата, размораживания активов таких групп населения.

Ключевые атрибуты разделяют все финансовые институты на системно значимые финансовые институты (СЗФИ) и иные. Первые занимают особое место в финансовой системе не только из-за своего размера, но и характера выполняемых функций. В каком-то смысле идея Ключевых атрибутов - видоизменение старой концепции "too big to fail" ("слишком большой, чтобы быть обанкроченным"). Только теперь эта концепция может звучать как "too important to fail" ("слишком важный, чтобы быть обанкроченным"). При этом идея "значительности" охватывает все сферы финансового сектора: банковскую, страховую, а также работу платежных и клиринговых систем.

Усилия финансовых властей в связи с этим должны быть направлены на обеспечение непрерывности работы такого рода институтов. Концепция непрерывности, в свою очередь, означает, что СЗФИ должен выполнять свои социально и экономически значимые функции независимо от изменений собственников, менеджмента и других элементов системы управления.

Основной вопрос: каким образом должны покрываться убытки финансовых институтов? Общий принцип, предлагаемый Ключевыми атрибутами, таков: риск понесения потерь системами регулирования должен возлагаться на владельцев финансовых институтов (и поэтому - отметим от себя - крайне важно проводить на постоянной основе анализ их финансового состояния!) и субординированных, необеспеченных, незастрахованных кредиторов, естественно, с учетом принципа очередности.

По идее Ключевых атрибутов государственные расходы на поддержание финансовых институтов должны быть минимизированы. Более того, государство своими действиями не должно порождать ложные иллюзии того, что оно будет готово обеспечить финансовую поддержку финансовых институтов, попавших в затруднительное положение.

С учетом того что вопросы несостоятельности финансовых институтов затрагивают очень чувствительную с точки зрения социальных и экономических интересов населения сферу, Ключевые атрибуты обращают внимание на форму регулирования соответствующих процедур: эти процедуры должны "обеспечивать максимально возможные быстроту и транспарентность, а также предсказуемость благодаря правовой и процедурной четкости и предварительного планирования упорядоченного урегулирования несостоятельности".

Важным фактором для современной финансовой системы, которая функционирует как глобальная финансовая система, является сотрудничество финансовых властей различных государств и международных финансовых институтов в осуществлении надзора за деятельностью финансовых организаций в целом и в вопросах урегулирования их несостоятельности в частности. Это сотрудничество должно основываться на справедливом обмене информацией. В связи с тем что информация, полученная в результате надзора за финансовыми институтами, содержит не только элементы коммерческой тайны (например, информация о финансовом положении организации), но и иной защищенной законом информации, Ключевые атрибуты (вслед за иными документами Базельского комитета по банковскому надзору, ИОСКО и иных международных организаций сотрудничества надзорных органов) ориентируют власти государств на то, чтобы законодательство страны предоставляло соответствующим финансовым властям полномочия по обмену информацией.

Кстати говоря, Банк России имеет в соответствии с Законом о Банке России полномочия по обмену информацией с органами банковского надзора (ст. 51), надзора на рынке ценных бумаг (ст. 51.1). Так, Банк России вправе предоставить центральному банку и (или) иному органу надзора иностранного государства, в функции которого входит банковский надзор, необходимые им для осуществления банковского надзора информацию и (или) документы, в том числе содержащие сведения, составляющие банковскую тайну, которые получены от кредитных организаций, банковских групп, банковских холдингов и иных объединений с участием кредитных организаций в ходе исполнения им надзорных функций, включая проведение проверок их деятельности, за исключением сведений, составляющих государственную тайну (ст. 51). Кроме того, Банк России обменивается информацией и (или) документами, в том числе конфиденциальными, включая содержащие сведения, составляющие банковскую тайну, с иностранным регулятором финансового рынка на основании и в соответствии:

1) с Многосторонним меморандумом о взаимопонимании в отношении консультаций и взаимодействия и обмена информацией Международной организации комиссий по ценным бумагам;

2) с международным договором Российской Федерации;

3) с двусторонним соглашением с иностранным регулятором финансового рынка, предусматривающим обмен информацией, если законодательством соответствующего иностранного государства предусмотрен не меньший уровень защиты предоставляемой информации, чем уровень защиты информации, предусмотренный законодательством Российской Федерации (ст. 51.1).

Особое внимание в Ключевых атрибутах обращается на случаи, когда финансовый институт является международным, т.е. представленным в двух и более странах. Опыт показывает, что финансовые власти страны происхождения института и его филиала (или находящейся под контролем компании) стремятся прежде всего урегулировать вопрос в отношении кредиторов - граждан, юридических лиц соответствующей страны, мало внимания обращая на вопросы очередности распределения имущества. Вопросы трансграничного банкротства чрезвычайно сложны и еще далеки от своего оптимального урегулирования. Но еще более далеки от урегулирования вопросы осуществления мер по предупреждению банкротства такого трансграничного финансового института. Поэтому Ключевые атрибуты настаивают на том, чтобы финансовые власти различных государств стремились "предотвращать неоправданную утрату стоимости" и "минимизировать совокупные затраты на урегулирование несостоятельности в странах происхождения и принимающих государствах".

Особое внимание в процедурах урегулирования несостоятельности, как уже было отмечено, необходимо обращать на системно значимые финансовые институты.

Идеология воздействия на СЗФИ включает несколько компонентов.

Во-первых, СЗФИ должны иметь план самооздоровления и урегулирования несостоятельности, включая план урегулирования несостоятельности группы. Эти планы, в свою очередь, должны проверяться на постоянной основе как корпоративными органами высшего уровня, с привлечением специальных компаний (например, аудиторских), так и органом надзора за соответствующим финансовым институтом.

Отметим, что в Российской Федерации для банковского сектора вопрос об обязательности разработки системно значимыми кредитными организациями планов самооздоровления и планов финансовой устойчивости был решен в 2014 г., когда были приняты изменения в ст. 57 Закона о Банке России <1>. В соответствии с нормами ст. 57 Банк России вправе потребовать от кредитных организаций разработки и представления планов восстановления финансовой устойчивости, предусматривающих в том числе меры по обеспечению соблюдения требований нормативных актов Банка России, а также внесения изменений в планы восстановления финансовой устойчивости, обеспечивающих соблюдение требований к их содержанию. При этом системно значимые кредитные организации обязаны разрабатывать и представлять в Банк России планы восстановления финансовой устойчивости, а также вносить изменения в планы восстановления финансовой устойчивости.

--------------------------------

<1> См.: Федеральный закон от 22 декабря 2014 г. N 432-ФЗ.

Во-вторых, надзорные органы и органы урегулирования несостоятельности (если они представляют собой самостоятельные органы) должны предпринимать усилия, чтобы:

- способствовать финансовой стабильности и обеспечивать непрерывность оказания услуг СЗФИ;

- обеспечивать должный уровень защиты вкладчиков, иных защищаемых специальными системами лиц, являющихся потребителями услуг СЗФИ;

- сотрудничать с финансовыми властями иных стран, оценивать влияние действий в целом и в конкретном случае урегулирования несостоятельности СЗФИ на финансовую стабильность других стран и на глобальную стабильность в целом.

Ключевые атрибуты предусматривают, что органы надзора и органы по урегулированию несостоятельности должны иметь в своем распоряжении широкий набор полномочий, направленных на быстрое и эффективное купирование проблем финансового института. Это полномочия по отстранению высших корпоративных органов (в частности, единоличного исполнительного органа, его заместителей, членов коллегиального исполнительного органа), возможность привлекать соответствующих менеджеров, а также членов советов директоров к ответственности за убытки и возможность взыскивать с них выплаченное им вознаграждение.

Орган надзора (урегулирования несостоятельности) должен обладать правом вводить специальные институты управления для восстановления деятельности финансового института или иных способов урегулирования его несостоятельности (подобно тому, как в Российской Федерации реализуется концепция временной администрации по управлению финансовой организацией, которую может назначать Банк России в соответствии с Законом о банкротстве).

У органа (или назначаемого им администратора по управлению финансовым институтом) должны быть широкие полномочия по управлению активами и пассивами финансового института. В определенных случаях эти полномочия связаны с возможностью списания субординированных обязательств и стоимости капитала, а также с совершением иных действий, необходимых для финансового оздоровления или прекращения деятельности финансового института. При этом законодательство должно предполагать возможность передавать активы и обязательства в устойчивый финансовый институт. В некоторых случаях согласно Ключевым атрибутам целесообразно создание так называемого временного бридж-института <1> для передачи и продолжения выполнения определенных важнейших функций и жизнеспособных операций разорившегося финансового института.

--------------------------------

<1> Бридж-институт - "промежуточный" финансовый институт, в который передаются на временной основе активы и обязательства санируемого финансового института.

В рамках процедур урегулирования несостоятельности, несомненно, страдают права акционеров финансового института, прежде всего права на участие в управлении, включая права на совершение корпоративных действий (например, право на одобрение сделок).

Ключевые атрибуты ориентируют на возможность введения моратория на удовлетворение требования кредиторов - по меньшей мере тех из них, которые не подпадают под системы специальной защиты (типа системы страхования вкладов). Однако делается специальная оговорка, что данный мораторий в целях поддержания финансовой стабильности не должен распространятся на операции с центральным контрагентом <1> и ряд иных операций, необходимых для функционирования финансового рынка, например предусмотренных соглашениями о неттинге <2>. Отметим, что мораторий на удовлетворение требований кредиторов как инструмент финансового оздоровления предусмотрен в Законе о банкротстве (ст. 189.38), однако требует своего совершенствования <3>.

--------------------------------

<1> Центральный контрагент - финансовый посредник между контрагентами, выступающий в роли покупателя для каждого продавца и продавца для каждого покупателя. Иными словами, центральный контрагент принимает на себя риски каждой из сторон контракта. Легальное определение см. в ст. 2 Закона о клиринге.

<2> Неттинг - взаимное удовлетворение требований обязательств (взаимозачет).

<3> Мораторий редко применяется в российской практике. Он был введен в 1999 г., применен в процедурах реструктуризации банков "Российский кредит" и "СБС-АГРО". После этого был длительный перерыв вплоть до сентября 2015 г., когда мораторий был применен в отношении обязательств банка "Нота".

В Ключевых атрибутах предлагается использовать в отношениях по урегулированию несостоятельности финансовых институтов такой интересный инструмент, неизвестный российскому законодательству, как право надзорного органа (администратора, им назначенного) временно приостанавливать исполнение прав на досрочное прекращение обязательств. Речь идет, в частности, об ограничении иных институтов требовать досрочного исполнения обязательств по полученным кредитам, облигационным выпускам и другим инструментам, если даже условия их размещения содержали соответствующие ковенанты, дающие право требовать досрочного исполнения обязательств.

Как, по сути дела, последнее средство орган по урегулированию несостоятельности должен иметь полномочия по осуществлению оздоровления для обеспечения непрерывности функционирования СЗФИ или посредством рекапитализации оказавшегося неплатежеспособным финансового института, или посредством капитализации вновь созданного лица либо бридж-института, в который эти функции были переведены после закрытия ликвидируемого финансового института.

Особое внимание в Ключевых атрибутах уделено вопросам защиты прав кредиторов и сформулирован своеобразный принцип "ни один кредитор не хуже", что предполагает в том числе соблюдение очередности исполнения обязательств перед кредиторами одной группы. При этом допускается отступление от общего принципа равного (pari passu) отношения к кредиторам одного класса с транспарентностью в отношении причин такого отступления, если оно необходимо для уменьшения системного влияния разорения финансового института или для максимизации стоимости в интересах всех кредиторов в целом. В частности, капитал должен в первую очередь направляться на покрытие убытков, и никакие убытки не должны возлагаться на держателей обычного долга до тех пор, пока весь субординированный долг (включая все инструменты регуляторного капитала <1>) не будет списан полностью (вне зависимости от того, сопровождается ли это покрытие убытков через списание конверсией в участии в капитале).

--------------------------------

<1> Регуляторный капитал - капитал финансовой организации, структура которого определяется на основании методики регулирующего органа.

Кредиторы должны иметь право на компенсацию, если они не получают как минимум то, что они получили бы при ликвидации фирмы в соответствии с применимым режимом несостоятельности (защитный механизм "ни один кредитор не хуже, чем при ликвидации").

Важнейший вопрос - вопрос о финансировании процедур финансового оздоровления или продолжения функционирования СЗФИ. В Ключевых атрибутах предполагается не рассчитывать только на публичные денежные фонды, на финансирование за счет налогоплательщиков и уменьшить по возможности объем такого финансирования.

Когда необходимы временные источники финансирования для продолжения выполнения важнейших функций в ходе упорядоченного урегулирования несостоятельности, орган по урегулированию несостоятельности или орган, предоставляющий временное финансирование, должен предусмотреть возможность восполнения любых понесенных убытков:

- за счет акционеров и необеспеченных кредиторов при соблюдении защитного механизма "ни один кредитор не хуже, чем при ликвидации";

- за счет финансовой системы в более широком плане (если это необходимо).

При этом любое предоставление властями временного финансирования должно обусловливаться жесткими условиями, которые минимизируют риск морального вреда и должны включать:

- предоставление временного финансирования как необходимое условие для поддержания финансовой стабильности, позволяющее наилучшим образом достичь целей упорядоченного урегулирования несостоятельности в том случае, если частные источники финансирования были исчерпаны или не могут позволить достичь этих целей;

- возложение убытков на держателей капитала и сопряженных затрат, насколько это обоснованно, на необеспеченных и незастрахованных кредиторов и отрасль через последующие (ex post) сборы, страховые взносы или иные механизмы.

В развитие идеи переложить финансовые последствия несостоятельности финансового института не только на акционеров, но и на кредиторов на международном уровне экспертами были обсуждены несколько подходов.

Во-первых, была зафиксирована возможность списания субординированного кредита или его трансформации в акции. Этот подход нашел отражение в соглашении Базель III <1> в качестве условия, позволяющего включать субординированный кредит в капитал 1-го уровня. В Российской Федерации этот подход был реализован в Законе о банках, в соответствии со ст. 25.1 которого предусмотрено два механизма списания (более мягкий вариант - конвертации) требований по субординированному долгу.

--------------------------------

<1> Basel III: A Global Regulatory Framework for More Resilient Banks and Banking System. URL: http://www.bis.org/publ/bcbs189.htm.

В частности, в случае снижения норматива достаточности собственных средств (капитала) кредитной организации ниже определенного Банком России уровня обязательства кредитной организации по возврату суммы основного долга по договору субординированного кредита (депозита, займа) или по условиям облигационного займа, обязательства по финансовым санкциям за неисполнение обязательств по субординированным кредитам (депозитам, займам, облигационным займам) прекращаются в объеме, необходимом для достижения значения норматива достаточности собственных средств (капитала) указанного уровня или значений нормативов достаточности собственных средств (капитала), установленных Банком России в соответствии с Законом о Банке России.

Кроме того, Банк России может предъявить кредитной организации требование о мене или конвертации субординированных требований кредиторов, а также требований по финансовым санкциям за неисполнение обязательств в случае невыполнения указанного условия о мене или конвертации, установленного договором кредита (депозита, займа) или условиями выпуска облигаций.

Во-вторых, обсуждается идея так называемого bail-in. Концепция "bail-in" была разработана Советом по финансовым рынкам и Базельским комитетом по банковскому надзору. Ее смысл состоит в выработке механизма реструктуризации, при котором убытки банка, в отношении которого проводится финансовое оздоровление, покрываются его акционерами и кредиторами (а не государством).

Существует два основных способа реализации механизмов "bail-in":

1) через списание долга (на законодательном уровне) - принимается нормативный правовой акт, в котором предусматривается, что при определенных условиях (зафиксированных в нормативном правовом акте) убытки кредиторов принудительно списываются (полностью или частично);

2) путем конвертации долговых инструментов в обыкновенные акции (выпуск условно конвертируемых облигаций (так называемых CoCos), которые представляют собой долговые обязательства, автоматически конвертируемые в акции, или долговые обязательства, часть номинальной стоимости которых списывается при наступлении заранее оговоренного события) (на договорном уровне). Таким образом, часть долга организации переводится в капитал, тем самым, с одной стороны, уменьшается текущая задолженность, с другой - повышается капитализация.

Основная задача разработанной концепции "bail-in" состоит в том, чтобы дать возможность каждому государству внедрить механизмы реструктуризации банков без конфликта с национальным законодательством и какими-либо ограничениями. На сегодняшний день механизмы "bail-in" в той или иной форме нашли отражение в законодательствах Дании, Германии, США (Закон Додда - Франка), планируются к внедрению в Швейцарии, Швеции и Великобритании. На практике меры "bail-in" при санации банков были реализованы в России (в рамках процедур реструктуризации ряда кредитных организаций в 1999 - 2000 гг.), Дании, Казахстане, на Кипре.

Инструмент "bail-in" был применен властями Кипра в 2013 г. для урегулирования несостоятельности Bank of Cyprus и Laiki Bank в рамках мероприятий, направленных на укрепление экономики острова. Прочие меры включали продажу национальных валютных резервов, а также привлечение средств от ЕС и МВФ.

В соответствии с планом мер по санации средства вкладчиков Bank of Cyprus свыше 100 тыс. евро в размере 37,5% превышения над этой суммой автоматически конвертировались в акции Bank of Cyprus класса A с предоставлением права голоса и права на дивиденды. Средства в размере 22,5% превышения временно замораживались и могли быть конвертированы в акции банка позднее. Оставшиеся 40% превышения заморожены для поддержания ликвидности Bank of Cyprus.

Центральным банком и Министерством финансов Кипра 30 июля 2013 г. было объявлено о завершении процесса рекапитализации Bank of Cyprus. При этом доля незастрахованных депозитов, конвертируемых в акционерный капитал, составила 47,5%.

Общие правила применения инструмента "bail-in", предполагающего финансирование мероприятий по финансовому оздоровлению за счет собственников и кредиторов кредитной организации, закреплены в Директиве Европейского союза по урегулированию и восстановлению деятельности банков 2014/59/EU <1> (начало применения - 1 января 2016 г., но страны - участницы ЕС были вправе использовать механизм и до этой даты).

--------------------------------

<1> URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex:32014L0059.

Согласно указанному документу инструмент "bail-in" может применяться для целей урегулирования несостоятельности ко всем обязательствам, не обеспеченным активами или залогом, и не распространяется на вклады, застрахованные в системе страхования вкладов, краткосрочное межбанковское кредитование или требования клиринговой организации, платежных и расчетных систем, обязательства в результате фидуциарных сделок (клиентские активы), обязательства по выплате заработанной платы, пенсий или налогов.

Директивой установлен так называемый каскад ответственности: в первую очередь для покрытия убытков используются акции и прочие инструменты капитала, затем субординированные обязательства и в последнюю очередь равномерно "старшие долги" (необеспеченные долги (senior debts), включая средства на депозитах малого и среднего предпринимательства и во вкладах физических лиц, превышающие страховое покрытие в 100 тыс. евро).

Важно отметить, что покрытие убытков банка в соответствии с указанной Директивой будет осуществляться по принципу "не ухудшить позицию кредиторов и вкладчиков по сравнению с процедурой ликвидации банка".

Отметим еще одну особенность Ключевых атрибутов: документ ориентирован на урегулирование банкротства всех финансовых организаций, хотя в некоторых случаях обращает внимание и на особенности некоторых из них (например, кредитные и страховые организации). Особое значение в качестве объектов регулирования Ключевые атрибуты придают системно значимым финансовым институтам без привязки к их "отраслевой" принадлежности.

Таким образом, необходимо констатировать, что мировой финансовый кризис 2008 - 2009 гг. заставил по-новому взглянуть на проблемы банкротства финансовых институтов (и прежде всего системно значимых финансовых институтов) и искать новые подходы к урегулированию их несостоятельности. Часть из тех инструментов, которые предлагаются международным сообществом, закреплены в законодательстве Российской Федерации и практике деятельности Банка России, а также Агентства по страхованию вкладов, выступающего основным ведущим в вопросах урегулирования несостоятельности кредитных организаций и частично НПФ. Однако необходим более комплексный подход к вопросам урегулирования несостоятельности всех финансовых институтов с выделением особых правил в отношении СЗФИ. Это та задача, которая должна быть решена в ближайшее время.