Трудно найти еще какие-либо области в теории международного экономического права, характеризующиеся столь ярко выраженной дискуссионностью, как вопрос о правовой природе и юридической силе принципов недискриминации, наибольшего благоприятствования, национального режима, взаимности и т.д. Скажем, по недвусмысленному мнению французских исследователей, "будучи очень древней... клаузула о предоставлении режима наиболее благоприятствуемой нации была частью огромного числа классических торговых договоров на протяжении всей истории, начиная с XIII в. Например, в Договоре о мире и торговле между Венецианской Республикой и Тунисом от 5 октября 1231 г. Тунис обязался предоставлять в отношении венецианских товаров и в том, что касается таможенного обложения, режим, который бы не отличался или не был бы обременительней, чем режим, распространенный на других христиан. <...> В период между двумя мировыми войнами... клаузула о наиболее благоприятствуемой нации стала... рассматриваться в качестве основного принципа организации торговли" <1>. При всей неоспоримости того, что эти правила - давние начала, действовавшие в регулировании международной торговли, в доктрине по-прежнему сохраняются немалые сомнения в том, что они оправданно занимают место специальных принципов международного экономического права в целом и, разумеется, неотъемлемой его части - международного торгового права, включая, как уже было упомянуто выше, и право ВТО. В связи с наличием, как представляется, немалого числа разнообразных, включая не только доктринальные, доказательств в пользу нормативной природы указанных принципов показательным является факт, что в течение многих лет проблемой наибольшего благоприятствования занималась, к примеру, КМП ООН. Причем в определенный период не было однозначности в трактовке этого предмета в программе тематики работы Комиссии - относится ли он к праву договоров или к праву международной торговли <2>. Наверное, здесь возникает недоумение: к чему только что приведенное пространное отступление? Однако это вовсе не отход от главного, а продолжение существа затронутого материала: представляется, что оно как нельзя лучше дает ответ на многие краеугольные юридические вопросы, относящиеся к квалификации правил о взаимности, недискриминации, национальном режиме, наибольшем благоприятствовании и т.п., поскольку в последнем, например, отчетливо продемонстрирована трактовка его КМП ООН как неотъемлемой составляющей не только права международных договоров, но и права международной торговли. При этом известно, что КМП ООН занимается отнюдь не кодификацией "стандартов" международного права, а именно кодификацией его норм.

--------------------------------

<1> Карро Д., Жюйар П. Указ. соч. С. 190.

<2> Тема клаузулы о наибольшем благоприятствовании впервые была поднята Комиссией в 1964 г., когда ею рассматривался вопрос о договорах и третьих государствах. После его обсуждения Комиссия пришла к выводу о желательности его изучения в рамках кодификации норм общего права договоров при допущении того, что в будущем клаузула о наиболее благоприятствуемой нации способна стать предметом специального обсуждения. На своей IX сессии в 1967 г. в целях оптимизации объемов работ Комиссии по тематике и в интересах государств, выраженных их представителями в Шестом комитете Генеральной Ассамблеи ООН, применительно к тому, что уточнение правовых аспектов наибольшего благоприятствования могло бы оказать содействие деятельности Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), КМП ООН решила включить в программу своей работы тему о клаузуле наиболее благоприятствуемой нации в раздел права международных договоров. Резолюцией от 1 декабря 1967 г. 2272 (XXII) Генеральная Ассамблея ООН рекомендовала Комиссии изучение этого вопроса в рамках права договоров. Комиссия рассматривала эту тему на XXI, XXII, XXV, XXVII, XXVIII и XXX сессиях в 1968, 1969, 1973, 1975, 1976 и 1978 гг. соответственно, назначая специальными докладчиками по теме Э. Астора и Н.А. Ушакова (1967 и 1977 гг. соответственно). В силу решения N 43/429, принятого 9 декабря 1988 г., Генеральная Ассамблея ООН, отметив сложности кодификации и прогрессивного развития положений, касающихся наибольшего благоприятствования, постановила включить данный вопрос в предварительную повестку дня 46-й сессии Генеральной Ассамблеи ООН, что и было сделано в 1991 г. Решением от 9 декабря 1991 г. N 46/416, посвященным этой теме, Генеральная Ассамблея дала высокую оценку работы, проделанной Комиссией, государствами-членами, органами ООН, специализированными учреждениями и другими заинтересованными международными организациями, предложив вниманию государств и заинтересованных межгосударственных организаций для рассмотрения проект статей по клаузуле о наиболее благоприятствуемой нации, выработанный КМП ООН, как он сформулирован в докладе XXX сессии Комиссии.

Вместе с тем, каковы бы ни были различия в позициях ученых в отношении вышеперечисленных понятий, целесообразно рассмотреть природу и особенности каждого из них.

Следует сразу уточнить, что реализация режима наиболее благоприятствуемой нации исторически знает две формы: "обусловленную" (требующую взаимности) и "необусловленную", которая не связана ни с предоставлением взаимности, ни с выдвижением каких-либо иных требований.

В данном случае речь пойдет о режиме наибольшего благоприятствования в условиях многосторонней торговой системы, а именно когда все и каждое государство - член ВТО в отдельности обязуются без дискриминации кого бы то ни было из договаривающихся сторон рассматривать любую из них в качестве субъекта, кому они должны предоставить режим наибольшего благоприятствования. В противовес этому нелишне кратко остановиться на иных моделях действия рассматриваемого принципа, которые, напротив, предусматривают соответствующую обусловленность режима наибольшего благоприятствования.

Так, например, в начале XX в. США активно заключали "самоисполнимые" соглашения в области таможенного регулирования в торговой сфере. Эти соглашения содержали типовые положения о режиме наиболее благоприятствуемой нации и применении пониженных таможенных пошлин относительно некоторых потребительских товаров. Так, Торговый договор между Японией, США, Великобританией и Францией от 25 июня 1866 г. устанавливал соответствующие тарифные обязательства Японии. Двусторонним соглашением подобного рода был франко-американский Протокол, касающийся торговли, от 28 мая 1898 г., в силу которого в обмен на льготы для французских товаров художественного производства Соединенные Штаты получали сниженные ставки таможенных пошлин на мясо, фрукты и изделия из шерсти.

Особенно широким списком тарифных требований характеризовался договор с Китаем 1903 г., закреплявший политику "открытых дверей", благодаря чему США пытались противодействовать странам Европы распространить на Китай сферу своего влияния. Любопытна трактовка присутствующих в договорах условий, которые относятся к режиму наибольшего благоприятствования, американской судебной практикой и доктриной того времени <1>. Дело "B. Altman & Co. v. United States" - одно из самых ранних, о котором содержатся упоминания в "Американском журнале международного права", относящееся к режиму международной торговли рассматриваемого периода <2>. Исходя из указанного судебного толкования, характерна реакция американского суда на требование государства "Б" о том, что на основании соглашения, заключенного с Соединенными Штатами, оно имеет право на пользование пониженными таможенными пошлинами, как это происходит в отношениях США с государством "А". Эта позиция была отвергнута судом: Верховный суд США постановил, что подобные преимущества не порождаются автоматически в силу оговорки о наибольшем благоприятствовании и что государство "Б" должно адресовать Соединенным Штатам аналогичную уступку, сопоставимую с той, которую предоставило им государство "А" <3>. Следовательно, является очевидным, что суд исходил из "обусловленной" оговорки о наибольшем благоприятствовании, т.е. такой, в силу которой предоставление режима наибольшего благоприятствования связывалось с взаимностью.

--------------------------------

<1> См.: Crandall S.B. The American Construction of the Most-Favored-Nation Clause // AJIL. 1913. Vol. 8. N 7. P. 7.

<2> См.: Vagts D. International Economic Law and the American Journal of International Law // AJIL. 2006. October. Vol. 100. N 4. P. 769 - 782.

<3> См.: Whitney v. Robertson, 124 U. S. 190 (1888). Цит по: Vagts D. Op. cit. P. 771.

В целях выявления юридического содержания принципа наибольшего благоприятствования как в общем плане, так и в значении последнего в рамках права ВТО важно еще раз обратиться к его сопоставлению с принципом недискриминации, которые отечественный Курс международного права рекомендует не смешивать: "Они различны не только по своему правовому основанию (один - договорный, другой - обычно-правовой), но и по содержанию. Принцип недискриминации сводится к праву государства требовать условий общих, одинаковых для всех государств. Принцип наибольшего благоприятствования дает право требовать наиболее благоприятных, льготных, привилегированных условий, предоставляемых какому-либо третьему государству. Могут они существенно различаться и по объему регулируемых ими отношений. Принцип экономической недискриминации охватывает все сферы международных экономических отношений. Принцип наибольшего благоприятствования очень редко имеет столь широкую сферу применения... чаще он распространяется только на области торговли и мореплавания..." <1>. Последняя часть высказывания в современных условиях может быть оспорена, поскольку сегодня принцип наибольшего благоприятствования значительно расширяет сферу действия за счет включения в нее других отношений, например инвестиционных, финансовых, по учреждению иностранных компаний и т.д.

--------------------------------

<1> Курс международного права: В 7 т. / Отв. ред. И.И. Лукашук. М., 1990. Т. 4. С. 254.

Принцип наибольшего благоприятствования означает обязанность одного государства предоставить другому такие благоприятные условия, которые оно уже предоставило какому-либо государству, пользующемуся наибольшим благоприятствованием. Иными словами, в случае применения своего права или административных мер первое государство предоставляет второму государству те же преференции, что и любому третьему государству в аналогичных обстоятельствах, и предоставляемые в сравнимых обстоятельствах режимы не могут быть "менее благоприятными" по отношению друг к другу.

Слова "не менее благоприятный режим" в п. 4 ст. III ГАТТ призывают к фактическому равенству возможностей импортированных товаров в отношении применения законов, правил и требований, которые оказывают воздействие на внутреннюю торговлю, предложения о продаже, закупке, транспортировку, распространение либо использование товаров. Это составляет допустимый минимальный стандарт в качестве основополагающего принципа.

Как замечает Р. Дольцер, английский термин most-favoured-nation clause точно выражает содержание понятия <1>. По его мнению, обязанность предоставления наибольшего благоприятствования устанавливает "стандарты для применения одинакового режима. Требование равного обращения можно вывести из этого положения только косвенно. Следовательно, государство, ссылающееся на принцип наибольшего благоприятствования, не может непосредственно требовать предоставленных третьим лицам (обширных) преференций; дополнительное первичное обязательство государства, применяющего режим, при этом не возникает... Сегодня режим наибольшего благоприятствования базируется на взаимном и безоговорочном исполнении" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Витцтум В.Г. и др. Указ. соч. С. 639.

<2> Витцтум В.Г. и др. Указ. соч. С. 639.

Данный принцип, "пронизывая" все сферы права ВТО, охватывает тем самым не только торговлю товарами, но и услуги, интеллектуальную собственность, инвестиции и связанные с этим фискальные, таможенные, налоговые, административные, исполнительные меры и иные направления регулирования. Это обстоятельство иногда позволяет исследователям прибегать к довольно категоричным обобщениям: "На основании Соглашения об учреждении Всемирной торговой организации 1994 года механизм наибольшего благоприятствования был включен в новый торговый порядок предоставления услуг... и в Соглашение о торговых аспектах прав на интеллектуальную собственность... Таким образом, принцип наибольшего благоприятствования стал частью основных положений всемирной экономической конституции. Эти положения могут быть изменены только единогласно всеми государствами - членами ВТО (абз. 2 ст. X Соглашения о ВТО). Сфера действия принципа наибольшего благоприятствования ГАТТ распространяется на все положения публичного права, связанные с экспортом и импортом товаров..." <1>. Никоим образом не опровергая факт императивности требований в рамках правовых основ организации международной торговли (ВТО), предъявляемых к порядку и действительности изменений указанных положений, целесообразно тем не менее заметить, что глобального характера она еще не достигла, поэтому представлять право ВТО "всемирной экономической конституцией" пока рано. В то же время по мере того, как в данную универсальную организацию будут вступать все новые члены либо государства-нечлены будут формально выражать свое согласие разделять выработанные ею принципы международной торговли, она объективно будет приближаться к подобному статусу, вследствие чего отпадут, думается, существующие на настоящем этапе у некоторых авторов сомнения в правильности квалификации норм о недискриминации, наибольшем благоприятствовании, национальном режиме, взаимности и преференциальном режиме как принципов международного экономического, международного торгового права и права ВТО в их юридическом значении.

--------------------------------

<1> Там же. С. 639 - 640.

Однако правилам, предусматривающим обязанность по установлению режима наибольшего благоприятствования <1>, известны исключения: исторические преференции, т.е. связанные с упрощением пограничного и таможенного режима в зонах приграничной торговли; льготы, действующие в рамках интеграционных образований (таможенных союзов и зон свободной торговли); кроме того, исключения распространяются на системы преференций, основанные на тесных национальных, культурных или экономических связях <2>. Соответственно, положения об исключениях содержатся и в системе соглашений ГАТТ/ВТО. Система соглашений ГАТТ/ВТО, опираясь на ГАТТ, развернуто представляет изъятия из действия принципа наибольшего благоприятствования: "Абзацы 2 и 3 статьи I ГАТТ предусматривают исключения в связи с историческими соглашениями о преференциях, которые уже утратили свое торгово-политическое значение. Особенно важное исключение из принципа наибольшего благоприятствования закреплено в абз. 4 - 10 ст. XXIV ГАТТ: указанные положения допускают исключения в пользу таможенных союзов и зон свободной торговли, а также исключения, имеющие целью создание таких союзов и зон. При этом преференции предоставляются членам названных союзов и зон, но не третьим государствам. Исключение содержится также в абз. 5 ст. XXV ГАТТ (оговорка об освобождении от обязательств; waiver clause), согласно которому "в исключительных обстоятельствах" могут быть установлены общие таможенные преференции для определенных государств. На этом базируется также "разрешительная оговорка" (enabling clause), принятая в конце Токийского раунда в 1979 году, согласно которой допускаются преференции в отношении товаров из развивающихся стран. Смысл оговорки заключается в том, что государствам, находящимся в невыгодном экономическом положении, должны быть предоставлены формальные конкурентные преимущества, позволяющие создать базу для развития возможностей на рынке. Такая концепция помощи развивающимся странам восходит к идее поддержки равенства посредством неравного обращения (in galit compensatrice)" <3>. В связи с этим вспоминается известный юридический постулат теории права и государства о том, что "право, чтобы стать равным, должно быть неравным".

--------------------------------

<1> В связи с этим нелишне подчеркнуть, что в фундаментальных трудах науки международного права подразумевается под режимом наибольшего благоприятствования: это совокупность "всех правил, которые порождаются применением принципа наибольшего благоприятствования" (см.: Курс международного права: В 7 т. / Отв. ред. И.И. Лукашук. Т. 4. С. 255).

<2> Сущность и регламентация исключений из положений о наибольшем благоприятствовании составила предмет для пересмотра и второго чтения КМП ООН проекта статей на ее XXX сессии, в рамках которых на основании первого доклада по документу, выводов специального докладчика Комиссии Н.А. Ушакова, замечаний и комментариев правительств государств и членов Комиссии были предложены дополнительные статьи, которые как раз и отражали упомянутые исключения: ст. 21-bis "Наиболее благоприятствуемая нация (НБН) и соглашения между развивающимися странами"; ст. 21-ter "Наиболее благоприятствуемая нация и режим, предоставляемый Хартией экономических прав и обязанностей государств"; ст. 23-bis "Наиболее благоприятствуемая нация и режим, предоставляемый одним членом Таможенного союза другому члену" (URL: http://untreaty.org/ilc/sessions/htm).

<3> Витцтум В.Г. и др. Указ. соч. С. 640 - 641.

Интересен взгляд на генезис перечисленных и прочих принципов, выраженный как в зарубежной, так и в российской литературе. Например, В.М. Шумилов, ссылаясь на "западную правовую науку", полагает, что "из-за метода сопоставления и уравнивания условий, который заложен, в частности, в принципах экономической недискриминации, наибольшего благоприятствования, данные принципы рассматриваются зачастую как некие юридико-технические "стандарты", как способы организации отношений" <1>.

--------------------------------

<1> Шумилов В.М. Международное публичное экономическое право. С. 49.

Интересны дальнейшие суждения автора: "...способ, или метод, уравнивания условий в хозяйственной среде взаимодействующих стран применялся государствами с незапамятных времен - сначала в качестве обыкновения, затем - международного обычая, подобно обычаю суверенного равенства. Затем, когда появились таможенные тарифы как средство защиты национальной экономики и регулирования импорта товаров, встал вопрос: следует ли применить подобные методы уравнивания условий к тарифной сфере? В своих торговых договорах государства определили, что принцип наиболее благоприятствуемой нации будет применяться в тарифной сфере. Следовательно, нужно различать два аспекта в вопросе предоставления указанных "стандартов": а) откуда проистекает право требовать применения того или иного метода уравнивания условий; б) сфера применения (материального наполнения) этого "стандарта". Получается, что сам метод уходит корнями в обычай, а сфера его применения закрепляется международными договорами. Именно поэтому, вероятно, стоило бы говорить о договорно-обычном характере ПНБ" <1>. Явная непоследовательность выкладок не может не обратить на себя внимания. Прежде всего "рост корней" так называемого метода от обыкновения к обычаю (норме и форме права) и затем к договору (форме права) сам по себе вызывает возражения: если обычай - правовая норма, то обыкновение таковой не является - это часть волеизъявления субъектов права; поставить в один ряд норму права, форму права, в которой выражены нормы и волеизъявление (т.е. "ненорма" права), нельзя. Кроме того, конечно, международный договор (а иногда и обычай) может определить сферу действия нормы или норм права - в этом нет ничего особенного; международный договор может также установить применение тех или иных методов (или способов), используемых государствами в их сотрудничестве друг с другом, определяя достигаемые этим цели. Тем не менее любые методы или способы подобного рода должны быть выражены нормативно в рассматриваемых договорах, т.е. быть опосредствованы соответствующими нормами. В результате этим так или иначе обусловливается квалификация "метода" в качестве нормы, более того, руководящего правила поведения для регулирования данной категории отношений, т.е. принципа.

--------------------------------

<1> Там же. С. 49 - 50.

Можно поспорить также и еще с одним утверждением автора в связи с принципом наибольшего благоприятствования: "По мере того как в мире, в рамках ВТО, снижается средний уровень таможенного обложения товаров, соответственно снижается и значение ПНБ для этой сферы МЭО" <1>. Касаясь права ВТО, оправданна категоричность в отстаивании обратного: снижение уровня таможенного обложения никак не умалит значение данного принципа, поскольку в многосторонней торговой системе, сформированной ВТО, существует еще и нетарифное регулирование, которое едва ли не более подвержено действию принципа наибольшего благоприятствования, ибо "благоприятность" таможенных пошлин практически всегда очевидна, а отсутствие соответствующих "детекторов" в части мер нетарифного регулирования редко когда позволяет установить его нарушения.

--------------------------------

<1> Шумилов В.М. Международное публичное экономическое право. С. 50 - 51.

В остальном с автором вполне можно согласиться: "В современных международных экономических отношениях государства в договорном или обычно-правовом порядке используют... ПНБ, согласно классификации Комиссии международного права ООН, в следующих сферах: таможенные пошлины; таможенная обработка товаров; налоги и сборы; нетарифные меры регулирования (технические стандарты, административные правила, санитарные и карантинные формальности и т.п.); сфера валютно-финансовых отношений; правовое положение иностранных физических и юридических лиц; режим транспортировки (судов, грузов, транспортных средств); транзит; режим интеллектуальной собственности; вопросы отправления правосудия (доступ к судам, признание и исполнение иностранных судебных и арбитражных решений); отдельные элементы режима дипломатических, консульских и иных представительств; другие вопросы экономического сотрудничества, в том числе в области промышленности, связи и других видов хозяйственной деятельности" <1>.

--------------------------------

<1> Шумилов В.М. Международное публичное экономическое право. С. 50.

К правомерным исключениям из принципа наибольшего благоприятствования относятся так же, как и в случае с принципом экономической недискриминации: 1) предоставление общих невзаимных преференций развивающимся странам; соответственно не считаются дискриминацией развитых стран преимущества, которые предоставляют развивающиеся страны друг другу; 2) меры по защите внутреннего рынка и национальной экономики (ограничения, запрещения импорта, экспорта и т.п.), если они применяются ко всем государствам в одинаковом режиме; 3) ответные меры (реторсии), призванные обеспечить понуждение к соблюдению правомерного поведения государством-нарушителем; 4) предоставление свободного доступа к морю для стран, не имеющих выхода к нему; 5) преимущества, предоставляемые государствами в рамках режимов приграничной торговли; 6) преимущества, предоставляемые участниками друг другу как членам интеграционных объединений.

Меры государств, базирующиеся на позициях, присутствующих в приведенном перечне исключений, в современных условиях не вызывают сомнений в их правомерности и (или) оправданности. Вместе с тем до создания ВТО со стороны некоторых ведущих торговых держав иногда возникала "экстравагантная", по замечаниям французских авторов, реакция на действия других государств по защите национальных интересов. Например, США с помощью разд. 301 Закона о торговле 1974 г. <1>, усилив его положения в 1979, затем в 1984 и, наконец, в 1988 гг., стали рассматривать защиту национальных интересов не как обычные законные меры, а как меры торговой агрессии <2>.

--------------------------------

<1> Содержание рассматриваемой части указанного акта в "бесстрастном" изложении выглядит так: "Раздел 301 Закона о торговле США 1974 г. позволяет частным сторонам обращаться к торговому представителю США с просьбой разрешить вопрос о наличии препятствия в торговле, которое воздвигнуто иностранным правительством. Торговый представитель имеет право принять либо отклонить такую жалобу. В случае если принятая жалоба касается нарушения норм международного соглашения, власти США могут инициировать процедуру разрешения спора с иностранным государством. Раздел 301 разрешает также торговому представителю США применять ответные меры, направленные против иностранного государства. С момента завершения Уругвайского раунда США не применяли в одностороннем порядке ответные меры в отношении членов ВТО" (Смбатян А.С. Международные торговые споры в ГАТТ/ВТО: избранные решения (1952 - 2005 гг.). С. 67).

<2> См.: Карро Д., Жюйар П. Указ. соч. С. 94.