В противовес таможенно-тарифным мерам нетарифное регулирование не основано на экономических механизмах и рычагах воздействия на международную торговлю, в которых в качестве главного инструмента используются тариф и таможенные пошлины. Нетарифные меры практикуются во всех странах мира. Д. Карро и П. Жюйар отмечают, что "нетарифные барьеры столь же древние, как и сама международная торговля. Сегодня они представляют собой главные препятствия на пути товарообмена. Основная проблема здесь - выявить эти барьеры... Большинство из них не носят характера открыто протекционистских или дискриминационных в отношении импортируемых иностранных товаров. Только по своему эффекту они могут быть квалифицированы как барьеры в торговле" <1>. Авторы предлагают следующее определение нетарифного барьера <2>: "Это любая мера или действие независимо от ее происхождения (публичная или частная), эффект (а то и цель) которой состоит в затруднении доступа товарам иностранного происхождения на соответствующий национальный рынок при ввозе или в торговом обороте" <3>.

--------------------------------

<1> Карро Д., Жюйар П. Указ. соч. С. 182.

<2> Специалистами проводится определенное разграничение между мерой тарифного регулирования и барьером. Подробнее о различиях между ними см. далее.

<3> Карро Д., Жюйар П. Указ. соч. С. 182, 183.

Обладая в отдельных случаях характером злоупотреблений, что особенно проявляется в ситуациях использования процедурных правил и технических норм, под запрет, как указывают немецкие авторы, подпадают лишь количественные ограничения экспорта и импорта (абз. 1 ст. XI ГАТТ). Ими выделяется принцип добросовестной/честной торговли (fair trade), направленный против любых ограничений конкуренции, в частности против таких ограничений, которые связаны с государственными субсидиями или демпингом, применяемым преимущественно частными предприятиями. Указанный принцип действует также в отношении антидемпинговых мер и мер, направленных на отмену или ограничение субсидий <1>. Когда в 1970-х гг. в ГАТТ провели работу по выявлению нетарифных мер, был составлен перечень из 855 позиций, быстро переваливший за тысячу. В некоторых международных организациях насчитывают едва ли не 20 тыс. видов нетарифных барьеров <2>. Статистика ЮНКТАД свидетельствует, что наряду с увеличением случаев применения защитных (в первую очередь антидемпинговых) мер страны активизируют использование и иных мер нетарифного характера.

--------------------------------

<1> См.: Витцтум В.Р. и др. Указ. соч. С. 673.

<2> См.: Карро Д., Жюйар П. Указ. соч. С. 182.

По различным оценкам, нетарифные меры охватывают от 18 до 30% объемов мировой торговли. При этом развитые страны используют нетарифные меры в отношении 17% импорта, в том числе в отношении 50% металлопродукции, 25% текстильных изделий, 44% продукции сельского хозяйства. В последнее время нетарифные меры все более активно применяются и развивающимися странами - до 40% всего импорта, в том числе 50% импорта продовольствия. Объектом протекционистских мер часто становятся товары, экспортируемые из Российской Федерации. По состоянию на 1 мая 2010 г. Министерство экономического развития РФ зафиксировало 93 ограничительные меры на ввоз российских товаров, которые действуют на территории более чем 20 стран мира. Самое большое количество ограничений на экспорт из России ввели государства Евросоюза (17). Максимальное количество ограничительных мер направлено на металло- и химическую продукцию (28 и 14 соответственно) <1>.

--------------------------------

<1> Приводится по: Трошкина Т.Н. Нетарифные меры в системе государственного регулирования международной торговли (на примере развитых стран) / Под ред. В.С. Загашвили. М., 2010.

Правительства, деловые круги, экспортеры и импортеры разных стран относятся к ним по-разному. Но ни одна страна мира еще не отказалась и не планирует отказываться от подобных инструментов, вследствие чего они продолжают оставаться актуальными и сохранять свою роль в международной торговле. Содержание понятия нетарифных мер образуют прежде всего любые распоряжения центральных и местных властей, включая методы реализации законов, постановлений и других нормативных актов (кроме таможенно-тарифных мероприятий), воздействующие на экспорт и импорт товаров, объем, товарную структуру внешней торговли, цены и конкурентоспособность товаров, создавая более жесткие условия для товаров иностранного происхождения по сравнению с товарами национального производства или различный режим товаров разных стран.

Информация о практикуемых или вновь вводимых государствами - членами ВТО мерах технического регулирования крайне важна для неосложненного хода международной торговли. Получение сведений о техническом регламенте какого-либо члена ВТО возможно через поиск уведомления об этой мере в общедоступных базах данных ВТО <1>. Обзоры торговой политики членов ВТО также являются ценным источником информации. Заинтересованные стороны и члены ВТО могут обратиться в информационный центр по техническим барьерам в торговле (enquiry point) соответствующего члена ВТО для запроса дополнительной информации по интересующему техническому регламенту. Кроме того, во время заседаний Комитета по техническим барьерам в торговле члены организации могут заявить о недостаточной информации об используемых определенным членом ВТО мерах, а также обсудить связанные с торговлей проблемы.

--------------------------------

<1> См.: Системы информации по техническим барьерам в торговле (URL: http://tbtims.wto.org/) и база документов ВТО (URL: http://docsonline.wto.org/gen_home.asp?language=1&=1).

Как справедливо указывается в специальных публикациях, зачастую реальное влияние мер нетарифного регулирования на торговлю, а также другие затрагиваемые сферы выявить достаточно сложно. Также бывает нелегко определить истинные причины вводимых мер - действительно ли они вызваны стремлением снизить риски для безопасности, здоровья людей, обеспечить соответствие стандартам или являются скрытым инструментом протекционизма, направленным на защиту внутреннего рынка от иностранных конкурентов <1>.

--------------------------------

<1> См.: Нетарифные меры, связанные с аграрной продукцией: инструменты безопасности или торговые барьеры? // Информационно-аналитический бюллетень "Мосты". 2013. Май. Вып. 3 (дата обращения: 19.11.2014).

В праве ГАТТ нетарифные меры определяются как "любые действия, кроме тарифов, которые препятствуют свободному ходу международной торговли" <1>. В определении нетарифных мер, приведенном на официальном сайте ВТО, уточняется, что они могут применяться на основе достигнутых в рамках данной организации специальных соглашений (по лицензированию импорта, защитным мерам, антидемпинговым процедурам, таможенной оценке, стране происхождения, по сельскому хозяйству, информационным технологиям, текстилю, техническим барьерам в торговле, санитарным и фитосанитарным мерам и др.) <2>.

--------------------------------

<1> ISO Catalogue. Geneva, 1978.

<2> См.: WTO Trade Topics. URL: http://www.wto.org/english/tratop_e/markacc_e/markacc_e.htm.

Приведенное определение нетарифных мер свидетельствует о том, что использование чрезвычайно широкого подхода в интерпретации понятия нетарифных мер - не редкость. Так, некоторые авторы под нетарифными мерами понимают "любые нормативные акты, политический курс или другие действия правительства, отличающиеся от введения тарифов и оказывающие влияние на ведение международной торговли" <1>. Таким образом, получается, что единственным критерием определения нетарифных мер служит допущение обратного: все, что не тариф и оказывает влияние на международную торговлю, - это нетарифные меры. На самом деле такое положение вещей вряд ли соответствует действительности. Стоит согласиться с авторами, которые оценивают процитированные высказывания как достаточно распространенные и опирающиеся на подход, выраженный в документах международных организаций <2>. В то же время нельзя не заметить, что столь широкая интерпретация нетарифных мер хотя и не единичное явление <3>, но все-таки больше индивидуальное мнение, чем мнение, устоявшееся в науке.

--------------------------------

<1> Griffin R.W., Pustay M.W. International Business: A Managerial Perspective. 4th ed. New Jersey, 2005. P. 1069.

<2> См.: Трошкина Т.Н. Указ. соч.

<3> Например, в сущности, из той же идеи опоры на тариф в дифференциации нетарифных мер исходит А. Йитс, который определяет их как "все частные и правительственные средства и мероприятия, за исключением таможенного тарифа, которые служат ограничению размеров, деформации структуры и направлений мировых потоков товаров и услуг" (Yeats A.J. Trade Barriers facing Developing Countries. University of Stockholm, 1978. P. 149).

Специалистами указывается, что "нетарифные меры объединяют в себе многочисленные инструменты и правила регулирования международной торговли, использование которых в зависимости от конкретных целей торговой политики может принимать различный характер. Одна и та же мера способна выступать и как орудие протекционизма (в этом случае можно говорить о барьерах и ограничениях международной торговли), и как необходимая административная мера, нацеленная на обеспечение безопасности, защиту жизни и здоровья граждан, гарантирование права на благоприятную окружающую среду и т.д." <1>.

--------------------------------

<1> Трошкина Т.Н. Указ. соч.; о многоплановости протекционистского действия нетарифных мер на импорт см.: Дюмулен И.И. Международная торговля. Тарифное и нетарифное регулирование. М., 2004. С. 51.

Указанный выше подход к определению нетарифных мер воспроизводится в российских и зарубежных нормативных и доктринальных источниках. Встречаются определения, в которых к нетарифным относятся меры, принимаемые как правительством, так и частным сектором: "...все частные и правительственные средства и мероприятия, за исключением таможенного тарифа, которые служат ограничению размеров, деформации структуры и направлений мировых потоков товаров и услуг". Некоторые исследователи особо отмечают, что нетарифные меры могут использоваться для регулирования не только импортных, но и экспортных поставок <1>.

--------------------------------

<1> См.: Yeats A.J. Op. cit. P. 149; Bora B., Kuwahara A., Laird S. Quantification of Non-Tariff Measures / Policy Issues in International Trade and Commodities. Study Series N 18. UNCTAD/ITCD/TAB/19. N.Y.; Geneva, 2002. P. 2.

Статьей 20 Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" установлено, что нетарифное регулирование внешней торговли товарами может осуществляться только в случаях, предусмотренных ст. ст. 21 - 24, 26 и 27 настоящего Федерального закона, при соблюдении указанных в них требований. А ст. 27 устанавливает возможности применения специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мер при импорте товаров для защиты экономических интересов российских производителей товаров. В результате указанное использование специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мер при ввозе товаров образует запреты и ограничения, следовательно, относится к мерам нетарифного регулирования.

Нормы ГАТТ/ВТО хотя и оперируют терминами "нетарифные меры", "нетарифные барьеры", но не формулируют критериев для их разграничения либо дефиниций <1>. Статья XXXVII ГАТТ, посвященная обязательствам участников, требует от них воздерживаться "от введения или повышения значений таможенных пошлин или нетарифных импортных барьеров на товары, экспорт которых в настоящее время или в будущем представляет особый интерес для менее развитых Договаривающихся Сторон" (подп. (b) п. 1). Помимо этого, учеными усматривается в документах и практике, а также в доктрине значительное разнообразие наименований средств нетарифного регулирования, которые "чаще всего называются нетарифными барьерами (non-tariff barriers, NTB) или нетарифными ограничениями (non-tariff restraints). Реже встречаются термины "нетарифные препятствия" (non-tariff obstacles), "нетарифные искажения" (non-tariff distortions)" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Нетарифные меры, связанные с аграрной продукцией: инструменты безопасности или торговые барьеры? // Информационно-аналитический бюллетень "Мосты". 2013. Май. Вып. 3 (дата обращения: 19.11.2014).

<2> Трошкина Т.Н. Указ. соч.

Виды нетарифных мер и механизмы нетарифного регулирования. Нетарифные меры относятся к таким средствам ограничений международной торговли, которые, с одной стороны, допустимы, хотя иногда и ограничены имеющимся многосторонним регулированием, а с другой - способны довольно легко привести к созданию барьера для беспрепятственного осуществления операций в международной торговле. Использование государствами в торговле мер, лежащих за пределами тарифного регулирования, - естественный процесс, обусловленный их интересами обеспечения порядка, надлежащей организации и управления импортом и экспортом, нужного уровня безопасности, защиты внутреннего рынка, национальной экономической системы в целом и т.д. Реализация внутренних и внешних функций со стороны государства закономерно требует введения разнообразных мер, способных оказывать воздействие на общественные отношения в сферах производства, распределения, обращения, торговли и обмена в целях достижения соответствующего вектора развития экономики, политики, науки, культуры, техники, социального климата, окружающей среды и т.п.

Как правило, к нетарифным мерам относят требования к таможенной обработке (очистке) товаров и представлению товаров для декларирования; налоги и сборы. Обширную область нетарифных мер регулирования торговли составляют технические стандарты, административные правила, санитарные и карантинные формальности; сфера валютно-финансовых отношений с отдельными административно-правовыми требованиями, обусловленными ярко выраженными внутригосударственными интересами в подходах к валютному регулированию и валютному контролю; правовое положение (статус) иностранных физических и юридических лиц, транспортный режим (грузов, судов и иных транспортных средств), транзит; режим защиты интеллектуальной собственности, вопросы отправления правосудия (доступ к судам и арбитражу, признание и исполнение судебных и арбитражных решений), отдельные элементы режима дипломатических, консульских и иных представительных служб, визовый режим и другие сферы экономического, промышленного, коммуникационного сотрудничества.

Касаясь современной картины нетарифных мер, В.М. Шумилов обращает внимание на интересную деталь: "В последнее десятилетие заметным явлением в международной торговой системе стало применение рядом государств защитных мер, формально не входивших в круг ведения ГАТТ и не запрещенных им, например соглашений об упорядочении рынков, о добровольных ограничениях экспорта и др. Эти меры получили название "серой зоны". По результатам Уругвайского раунда МТП ГАТТ нетарифные меры "серая зона" объявлены незаконными и подлежат устранению в течение 5 лет после вступления в силу Соглашения об учреждении ВТО" <1>. Некоторые из традиционно применяемых государствами в международной торговле нетарифных мер ввиду их распространенности, систематического использования государствами-членами и существенной значимости получили специальную регламентацию в праве ВТО путем заключения отдельных соглашений. К ним, в частности, относятся: Соглашение по процедурам лицензирования импорта, Соглашение по предотгрузочной инспекции, Соглашение по техническим барьерам в торговле, Соглашение по применению санитарных и фитосанитарных мер, а также Соглашение по специальным защитным, антидемпинговым и компенсационным мерам. Иногда правила о недопущении или предотвращении возникновения барьеров в торговле содержатся и в иных актах права ВТО. В частности, п. 1 ст. 41 разд. 1 "Общие обязательства" ч. III ТРИПС содержит следующие положения: "Члены обеспечивают, чтобы их законодательство предусматривало процедуры по обеспечению соблюдения прав интеллектуальной собственности, как оговорено в настоящей части, позволяющие прибегнуть к эффективным действиям, направленным против любого нарушения прав интеллектуальной собственности, на которые распространяется настоящее Соглашение, включая срочные средства правовой защиты для предотвращения нарушений и средства правовой защиты, которые представляют собой правовую санкцию для удерживания от дальнейших нарушений. Эти процедуры применяются таким образом, чтобы избежать создания барьеров в законной торговле и обеспечить защиту против злоупотреблений ими (выделено нами. - Л.А.)".

--------------------------------

<1> Шумилов В.М. Международное публичное экономическое право. С. 141 - 142.

Технические требования к товарам представляют один из распространенных инструментов, которые легко могут быть превращены в препятствие международной торговле. Дифференцируя правомерные и неправомерные меры нетарифного регулирования, иногда говорят о двух основных формах нетарифных мер: явных нетарифных ограничениях, специально вводимых в целях регулирования доступа иностранных товаров на национальные рынки (квотирование, лицензирование, запреты, добровольные ограничения экспорта, таможенные формальности и др.); нетарифных инструментах, воздействие которых на товарные потоки является побочным, скрытым (технические регламенты и стандарты, санитарные нормы, административные ограничения, налоги, акцизные сборы, субсидии и др.) <1>. Например, в области аграрного сектора торговли эксперты делят нетарифные меры на три основные категории: санитарные и фитосанитарные меры - инструменты защиты здоровья человека и животных (санитарные меры) и растений (фитосанитарные меры); технические барьеры в торговле - технические регламенты, стандарты и процедуры оценки соответствия товаров установленным требованиям к продукции; другие технические меры, которые не входят в первые две категории <2>.

--------------------------------

<1> См.: Нетарифные меры, связанные с аграрной продукцией: инструменты безопасности или торговые барьеры? // Информационно-аналитический бюллетень "Мосты". 2013. Май. Вып. 3 (дата обращения: 19.11.2014).

<2> Там же.

В многосторонней торговой системе, действующей и управляемой ВТО, специальным регулятором такой нетарифной меры, как технические требования и регламенты, предназначенным поставить преграду на пути создания технических барьеров, выступают нормы Соглашения по техническим барьерам в торговле, которое наряду с ГАТТ входит в перечень многосторонних торговых соглашений в приложении 1A.

Ни один товар в мире не может быть поставлен за рубеж без разработки технических стандартов и условий его производства, удовлетворения требований технической, санитарной и иной безопасности данного товара для общества, людей, окружающей среды и т.д., а также без сопровождения технической документацией. Экономисты оперируют понятием "технический уклад", связывая с ним уровень технологического развития государств мира, состояние научно-технического прогресса на соответствующем этапе существования человеческого общества, качество потребительского рынка и экспортно-импортную структуру страны. "Основу ТУ (технического уклада. - Л.А.), - пишет А.А. Петров, - составляют инновационные отрасли перерабатывающей промышленности, выпускающие конечную производственную и потребительскую продукцию. Выделяют 5 существующих укладов и 1 зарождающийся (6-й уклад), который должен сменить существующий с развитием науки и техники" <1>. Автор приводит данные различных национальных экономик, в том числе России, в зависимости от доли того или иного уклада в воспроизводственных процессах в разные периоды истории, демонстрируя крайне неблагоприятное положение России в этом отношении: в России "изолированные островки ТУ-6 были созданы в прошедшее десятилетие. В 2010 г. мировой рынок наукоемкой продукции оценивался в 3,5 трлн. долл., из них 1,2 трлн. долл. приходилось на информационные технологии. На долю мировых лидеров приходится 92% мирового объема наукоемкой продукции (2010 г.)... Для входа в элитарный клуб ЭРС доля России на рынке наукоемкой продукции должна составлять 8 - 12% (250 - 360 млрд. долл. в год)" <2>. Закономерно, что в подобных условиях техническая регламентация продукции, поставляемой на международный рынок, будет объективно усложняться, а роль технического регулирования способна только возрастать. Государства смогут получить при этом новые возможности для манипулирования техническими требованиями, которые так или иначе будут составлять барьеры в торговле. В целях избежания этого, по крайней мере в какой-то степени, потребовалась унификация норм, регламентирующих поведение членов ВТО в рассматриваемой области.

--------------------------------

<1> Петров А.А. Россия как член ВТО // Право и бизнес: Сб. ст. I ежегодной Междунар. науч.-практ. конф., приуроченной к 80-летию со дня рождения профессора В.С. Мартемьянова / Под ред. И.В. Ершовой. М., 2012. С. 77.

<2> Там же.

Хотя заключение Соглашения по техническим барьерам в торговле и не снимает всех проблем, однако его цели, как о них говорится в самом международном договоре, не только направлены на реализацию сугубо технического аспекта, но и затрагивают многие сопутствующие элементы международной торговли. В частности, преамбула Соглашения закрепляет следующие ориентиры: обеспечить условия к тому, чтобы технические регламенты и стандарты, включая требования к упаковке, маркировке, этикетированию и процедурам оценки соответствия, техническим регламентам и стандартам, не создавали излишних препятствий для международной торговли; не создавать ни для одной страны препятствий для принятия мер, необходимых для обеспечения качества ее экспорта, или защиты жизни и здоровья людей, животных или растений, охраны окружающей среды, или предотвращения обманной практики, причем на том уровне, который она считает целесообразным, при условии соблюдения требования, что подобные меры не применяются таким способом, который представлял бы собой средство произвольной или неоправданной дискриминации между странами, в которых преобладают одинаковые условия, либо средство скрытого ограничения международной торговли, и в других отношениях находятся в соответствии с положениями настоящего Соглашения; исходить из признания вклада, который международная стандартизация может внести в передачу технологии из развитых в развивающиеся страны; обеспечивать признание, что развивающиеся страны могут сталкиваться со специфическими трудностями при разработке и применении технических регламентов, стандартов и процедур оценки соответствия техническим регламентам и стандартам и содействовать им в этих усилиях. Таким образом, важнейшим элементом, который содействует пониманию оправданности введения определенной меры технического регулирования, являются цели регламентов. В частности, согласно ст. 2.2 Соглашения по техническим барьерам в торговле "законными целями являются, inter alia: требования национальной безопасности; предотвращение обманной практики; защита здоровья или безопасности людей, жизни или здоровья животных или растений или охрана окружающей среды".

По информации Секретариата ВТО, в 2011 г. члены организации направили 1122 уведомления о своих технических регламентах. Большинство целей, официально заявленных членами ВТО в нотификациях, было связано с защитой здоровья и безопасности человека (782 нотификации), предотвращением обманной практики (253), охраной окружающей среды (188), обеспечением качества товаров (154) и предоставлением информации для потребителей и маркировкой товаров (112). Все эти нотификации были представлены на основе ст. 2.9.2 Соглашения по техническим барьерам в торговле, которая требует, чтобы члены ВТО информировали Секретариат ВТО о товарах, охваченных предлагаемым техническим регламентом, вместе с кратким указанием его цели и обоснованием. Когда Секретариат ВТО получает нотификации, он распространяет их среди всех членов организации, чтобы они знали о предлагаемых правилах внутреннего регулирования на внешних рынках и могли представить свои комментарии. Однако вступительный абзац к ст. 2.9 Соглашения по техническим барьерам в торговле указывает, что члены ВТО должны представлять нотификации в тех случаях, когда отсутствует соответствующий международный стандарт или когда техническое содержание предлагаемого регламента не соответствует техническому содержанию соответствующего международного стандарта, а также если технические регламенты могут оказать значительное влияние на торговлю других членов организации. Если член ВТО считает, что его технический регламент не окажет существенного влияния на торговлю и поэтому нет необходимости направлять в Секретариат ВТО нотификацию, тогда информация об этой мере, в том числе ее заявленная цель, может отсутствовать в базах данных на сайте ВТО <1>. В связи с затронутым аспектом особое значение представляет собой существо понятия "мера". Например, в праве ЕС данный предмет получил отражение не только в доктрине, но и в практике Суда ЕС. В публикациях на данную тему (Г. Дейвис) так раскрывается термин "мера": "Мера - это всеобъемлющее слово, охватывающее разные типы правил и действий... Акты или вещи, которые могут быть мерой, включают любого рода законы, международные нормативные акты или даже практику" <2>. Что же касается деятельности Суда ЕС и толкования им в ходе правоприменения понятий "мера", "барьер", "принципы международной торговли" как части права ЕС и права ВТО, характерным является дело "Buy Irish" ("Покупай ирландское") из практики Суда ЕС. Суть его состояла в том, что ирландское правительство создало орган для продвижения ирландских товаров, после чего Комиссия ЕС указала на то, что деятельность вновь образованного органа противоречит ст. 28 ДЕС. В защиту этого органа было выдвинуто следующее обстоятельство: орган занимался маркетингом и обеспечивал моральную поддержку ирландским производителям, но не устанавливал никаких обязательных правил и не был наделен функцией принятия решений. Именно поэтому его создание не должно рассматриваться как принятие меры нетарифного характера. Суд ЕС, рассматривавший спор, возразил против этого на том основании, что "независимо от средств, используемых для ее осуществления, кампания является отражением обдуманного намерения ирландского правительства заменить на ирландском рынке импорт местными товарами и тем самым ограничить поток импорта из других государств-членов" <3>. Резюмируя выводы суда, отечественные авторы приходят к заключению, что в данном случае Суд ЕС выступил против того, чтобы, опираясь на формально-юридические основания, допускалось поведение, ограничивающее свободное движение товаров в рамках ЕС <4>. В другой части затронутых вопросов решение Суда, несомненно, дает материал для понимания того, что же представляет собой нетарифный барьер. В частности, очевидной его характеристикой выступает высокая степень протекционизма, которая, в свою очередь, определяет отношение к нему как национального законодателя, так и создателей норм международно-правового регулирования - установление запретов и ограничений на его применение.

--------------------------------

<1> См.: Терепоский Г., Шпильковская Н. Какую цель вы хотите достичь техническим регламентом? // Информационно-аналитический бюллетень "Мосты". 2012. Окт. Вып. 4. С. 21, 22.

<2> Дейвис Г. Право внутреннего рынка Европейского союза / Пер. с англ. Киев, 2004. С. 58.

<3> Дейвис Г. Указ. соч. С. 59 - 60.

<4> См.: Трошкина Т.Н. Указ. соч.

Предметом Соглашения по техническим барьерам в торговле являются все товары, включая промышленные и сельскохозяйственные (ст. 1.3). Однако его положения не применяются к санитарным и фитосанитарным мерам (в той мере, как они определены в приложении А к Соглашению) (ст. 1.5), а также к спецификациям на товары, используемые для целей закупок для нужд производства и потребления правительственных органов (по отношению к ним применяется Соглашение по правительственным закупкам в соответствии с его сферой применения), что устанавливается в ст. 1.4 Соглашения по техническим барьерам в торговле.

Соглашение предусматривает, что применительно к стандартизации и процедурам оценки соответствия общие термины, как правило, имеют значение, закрепленное за ними определениями, принятыми в системе ООН и международными органами по стандартизации, с учетом их контекста, а также предмета и цели данного международного договора. В то же время для целей Соглашения применяется значение терминов, которое определено в приложении 1, содержащем пояснения принципиальных терминов (ст. 1.2). Особо указывается, что все ссылки в Соглашении на технические регламенты, стандарты и процедуры оценки соответствия истолковываются таким образом, чтобы включать любые их изменения и любые дополнения к правилам или охвату товаров, за исключением изменений и дополнений несущественного характера (ст. 1.6). Основные понятия, подвергшиеся комментированию: "технический регламент" ("документ, в котором устанавливаются характеристики товара или связанные с ними процессы и методы производства, включая применимые административные положения, соблюдение которых является обязательным. Он может также включать или исключительно содержать требования к терминологии, обозначениям, упаковке, маркировке или этикетированию в той степени, в которой они применяются к товару, процессу или методу производства"); "стандарт" ("документ, принятый признанным органом, который содержит предназначенные для общего и многократного использования правила, руководства или характеристики применительно к товарам или связанным с ними процессам и методам производства, соблюдение которых не является обязательным. Он может также включать или исключительно содержать требования к терминологии, обозначениям, упаковке, маркировке и этикетированию в той степени, в которой они применяются к товару, процессу или методу производства"); "процедуры оценки соответствия" ("любая процедура, применяемая прямо или косвенно с целью определения того, выполняются ли соответствующие требования, содержащиеся в технических регламентах или стандартах"); а также "международный орган или система", "региональный орган или система", "центральный правительственный орган", "местный правительственный орган", "неправительственный орган". Под центральным правительственным органом понимаются "правительство, его министерства и ведомства или любой орган, подчиненный центральному правительству в отношении деятельности, о которой идет речь".

В особом пояснении в этом плане нуждается ситуация с ЕС. Так, в случае Европейских сообществ также применяются положения, регулирующие деятельность центральных правительственных органов. Однако в пределах Европейских сообществ могут создаваться региональные органы или системы оценки соответствия, и в таких случаях они могут подпадать под действие положений Соглашения по техническим барьерам в торговле, касающихся региональных органов или систем оценки соответствия. Практика ЕС дает материал для анализа и других проблем, возникающих в связи с нетарифным регулированием и относящихся к обязанностям государств уравновесить разнонаправленные интересы. В частности, в 2007 г. в целях повышения уровня охраны общественного здоровья и защиты окружающей среды на территории ЕС стала действовать единая система регулирования производства, размещения на рынке и использования химических веществ как самих по себе, так и в смесях и изделиях, именуемая REACH (Regulation Concerning the Registration, Evaluation, Authorization and Restriction of Chemicals). Как подчеркивается в литературе, "введение в Европейском союзе механизма REACH существенно сказалось на экспортных возможностях иностранных производителей, осуществляющих поставку своей продукции на рынки Европы, создавая дополнительные издержки, обходящиеся производителям в немалую сумму. Несмотря на формальное соблюдение принципа национального режима - одного из основополагающих принципов ВТО, de facto иностранные и национальные производители ставятся в неравные конкурентные условия по ряду параметров" <1>.

--------------------------------

<1> Звегинцева Д.О. REACH в контексте ВТО: правомерность и некоторые уроки для России // Право ВТО. 2015. N 1. С. 31 - 38.

Указанный момент является едва ли не основным в области нетарифного регулирования в ВТО. Например, в правоприменительной практике, т.е. в процессе разрешения споров ОРС ВТО, не раз встречается толкование различных международных договоров, входящих в пакет соглашений ВТО, в том числе Соглашения по техническим барьерам в торговле. Главной задачей Соглашения, как следует из его содержания, выступает установление баланса между правом членов ВТО применить технические требования для достижения законных целей и таким использованием соответствующих мер, которое не повлекло бы возникновение препятствий торговле. Надлежащее восприятие понятий "законные цели" и "соответствующий международный стандарт" необходимо требует обращения к п. 2.4 ст. 2 Соглашения по техническим барьерам в торговле, который предусматривает: "В том случае, если возникает потребность в технических регламентах и существуют соответствующие международные стандарты или завершается их разработка, члены используют их или их соответствующие разделы в качестве основы для своих технических регламентов, за исключением случаев, когда подобные международные стандарты или их соответствующие разделы были бы неэффективными или неподходящими средствами для достижения поставленных законных целей, например, вследствие существенных климатических или географических факторов или существенных технических проблем".

Правоприменительная практика ОРС ВТО свидетельствует о том, насколько тонкой является указанная грань между двумя состояниями, а баланс, поставленный во главу угла Соглашением по техническим барьерам в торговле, - хрупким. Как было подчеркнуто выше, формулировка ст. 2.2 не имеет какого-либо жесткого критерия: технические регламенты не должны быть "более ограничительными, чем это необходимо". Следовательно, самым принципиальным моментом становится выяснение соответствия меры достижению "законной цели". В какой степени это представляет собой трудноразрешимую задачу, убеждают материалы урегулирования резонансных споров в ОРС ВТО по делам о маркировке специальным символом "безопасно для дельфинов" продукции из тунца между США и Мексикой (US - Tuna II (Mexico)) и о маркировке страны происхождения мясных продуктов (US - COOL). Апелляционный орган в них пояснил, что при проведении юридического анализа для определения, является ли технический регламент "более ограничительным для торговли, чем это необходимо", третейская группа должна установить, в частности, степень вклада этой меры в достижение законной цели. В споре US - Tuna II (Mexico) апелляционный орган отметил, что "если мера является ограничивающей торговлю и не делает вклада в достижение законной цели, тогда она может быть несовместимой со статьей 2.2" <1>. Такая ситуация, как отметил апелляционный орган, - это один из случаев, когда не требуется проводить сравнение рассматриваемого технического регламента и возможных альтернативных мер. Соответственно, если ограничивающий торговлю технический регламент делает вклад в достижение законной цели, тогда третейская группа должна продолжить анализ, который включает в себя сравнение этого технического регламента и предлагаемых альтернативных мер. В этой ситуации третейская группа будет использовать соответствующую цель технического регламента в качестве ориентира для установления степени вклада предлагаемых альтернативных мер в достижение этой цели <2>. Третейская группа должна с достаточной четкостью определить цель, которую член ВТО хочет достичь посредством своего технического регламента, а также быть последовательной в формулировках этой цели в своем докладе. Этот момент был подчеркнут апелляционным органом в споре US - COOL после того, как он установил, что в ходе своего анализа третейская группа использовала различные формулировки цели, которую стремились достичь США с помощью своего технического регламента. По словам апелляционного органа, это внесло неопределенность в аргументацию третейской группы <3>. Однако идентификация цели, для достижения которой другой член ВТО решил использовать технический регламент, может оказаться сложной задачей как для заявителя (члена ВТО, инициировавшего спор), так и для третейской группы. Это связано с тем, что информация о государственной политике в отношении мер внутреннего регулирования не всегда доступна <4>. Между тем некоторые технические регламенты не содержат информации о своих целях <5>.

--------------------------------

<1> Appellate Body Report. U. S. - Tuna II (Mexico), footnote 647. Para. 322.

<2> См.: Appellate Body Report. US - COOL. Para. 387.

<3> См.: Appellate Body Report. U. S. - COOL. Para. 387.

<4> См.: Терепоский Г., Шпильковская Н. Указ. соч. С. 20, 21.

<5> Например, в споре о запрете США импорта ароматизированных сигарет со вкусом гвоздики (US - Clove Cigarettes) третейская группа отметила, что в тексте рассматриваемого технического регламента (Section 907(a) (1) (A) of the Federal Food, Drug, and Cosmetic Act (as amended by the Family Smoking Prevention and Tobacco Control Act)) не была указана его цель.

Применение технических регламентов и технических требований, пожалуй, более, чем в каких-либо иных случаях, вызывает необходимость интерпретации содержания понятий, как это обусловлено положениями Соглашения по техническим барьерам в торговле. Например, в деле о маркировке продукции из тунца ОРС подверг толкованию термины "соответствующий международный стандарт" и "международная организация по стандартизации", присутствующие в его п. 2.4 ст. 2. Обращение к толкованию понятий "международный стандарт" и "соответствующий международный стандарт" далеко не случайно, поскольку в современной лексикологии термин "стандарт", с одной стороны, широко распространен, а с другой - в противовес используемым наукой международного права и в большей или меньшей степени раскрытым категориям "нормы" или "принципы" представляет собой весьма серьезную загадку. Вопрос, потребовавший от ОРС толкования, действительно был далек от исчерпывающей ясности и в дальнейшем обусловил то, что и Мексика, и США обжаловали выводы как третейской группы, созданной для рассмотрения спора, так и апелляционного органа <1>. Мексика не согласилась с выводом третейской группы в части, где устанавливалась недоказанность Мексикой, что "стандарт AIDCP является эффективным и подходящим средством для достижения целей, преследуемых США". США же обжаловали решение третейской группы в части, где устанавливалось, что определение и сертификация, связанные с символом "безопасно для дельфинов" на основе Соглашения о международной программе сохранения дельфинов (далее - AIDCP), являются "соответствующим международным стандартом по смыслу п. 2.4 ст. 2 Соглашения по техническим барьерам в торговле, а также оспорили промежуточный вывод о том, что Соглашение о международной программе сохранения дельфинов является международной организацией по стандартизации по смыслу этой статьи <2>. В целях выявления этих обстоятельств, в частности применительно к первостепенному вопросу о том, является ли стандарт AIDCP международным стандартом, апелляционный орган приступил к толкованию термина "соответствующий международный стандарт" в п. 2.4 Соглашения по техническим барьерам в торговле. Апелляционным органом был сделан вывод о том, что, хотя могут быть дополнительные процедурные требования, основным критерием при определении международного стандарта являются характеристики органа, принявшего его (а именно в этой части оспаривалось со стороны США решение третейской группы). Исходя из того, что различные документы, используемые в ВТО в области стандартизации, оперируют понятиями "организация" и "орган", апелляционный орган на основе результатов проведенного толкования применил понятие "орган" как более широкую категорию. Апелляционный орган установил, что определение "орган по стандартизации", данное в Руководстве 2-1991 ИСО/МЭК, дополняет требование Соглашения по техническим барьерам в торговле о том, чтобы орган был "признан в его деятельности по стандартизации". В Руководстве 2-1991 ИСО/МЭК организация по стандартизации считается международной, если членство в ней "открыто для соответствующего национального органа каждой страны". В приложении 1.4 к Соглашению по техническим барьерам в торговле международным считается "орган или система, членство в которых открыто для соответствующих органов, по крайней мере всех членов". Апелляционный орган заключил, что "различные компоненты этого определения взаимосвязаны. Толкование термина "международный орган по стандартизации", таким образом, является целостной задачей, где все компоненты определения должны рассматриваться вместе". Для толкования данного термина апелляционный орган с использованием различных средств толкования проанализировал смысл понятий "орган", "деятельность", "стандартизация", "признанный международный орган" (с учетом фактического и нормативного смысла признания, а также субъектов, которыми это признание осуществляется). Для толкования термина "международный орган по стандартизации" апелляционный орган счел необходимым также обращение к объекту и целям Соглашения по техническим барьерам в торговле, в числе которых значится "вклад, который могут внести... международные стандарты... повышения эффективности производства и содействия ведению международной торговли". В итоге апелляционный орган установил, что третейская группа ошиблась, признав AIDCP международной организацией по стандартизации для целей Соглашения по техническим барьерам в торговле: AIDCP не квалифицируется международным органом по стандартизации для целей Соглашения по техническим барьерам в торговле, так как членство в AIDCP не является открытым. Следовательно, третейская группа также ошиблась и в том, что сертификация и символ "безопасно для дельфинов" AIDCP представляет собой "соответствующий международный стандарт" по смыслу Соглашения по техническим барьерам в торговле <3>.

--------------------------------

<1> Подробное освещение дела см.: Гиршович М.Г. Толкование международных договоров апелляционным органом Всемирной торговой организации // Реформы и право. 2013. N 1. С. 53 - 69.

<2> Appellate Body Report. U. S. - Tuna II (Mexico). Paras. 346, 347.

<3> Appellate Body Report. U. S. - Tuna II (Mexico). Paras. 349 - 358, 360 - 365, 372 - 379, 399. См.: Уилки М. Маркировка продукции из тунца в ВТО: действительно ли "безопасно для дельфинов"? // Информационно-аналитический бюллетень "Мосты". 2012. Окт. Вып. 4 (дата обращения: 19.11.2014); см. также: Гиршович М.Г. Указ. соч.

Апелляционный орган ВТО признал используемый США символ "безопасно для дельфинов" дискриминирующим мексиканскую продукцию и нарушающим правила ВТО. В то же время была отвергнута и позиция Мексики относительно того, что стандарт, предусмотренный в AIDCP, является недискриминационной альтернативной мерой, в которой отсутствуют обозначенные апелляционным органом проблемы, поскольку, в отличие от США, которые предъявляют определенные требования к методам рыбной ловли в качестве условия для использования официального символа "безопасно для дельфинов", правила AIDCP содержат требование о предоставлении сертификата, подтверждающего, что дельфины не были убиты или ранены во время каждого отдельного улова <1>. В откликах на решение апелляционного органа, вынесенное 16 мая 2012 г., отмечается, что оно "было тут же раскритиковано экологами и защитниками прав потребителей, которые увидели в нем посягательство на возможности США защищать дельфинов. Однако при более пристальном рассмотрении оказалось, что апелляционный орган в значительной степени согласился с аргументами экологических групп, выступающих в защиту дельфинов. Критика ВТО касалась не высоких стандартов в отношении мексиканских товаров, а применения низких стандартов по отношению ко всей другой продукции из тунца. Члены апелляционного органа особенно критиковали низкий уровень технического регламента США, поскольку он не может гарантировать, что немексиканские товары, имеющие право на маркировку символом "безопасно для дельфинов", действительно изготовлены из тунца, который был выловлен безопасным для дельфинов способом. Кроме того, апелляционный орган представил важные ориентиры в применении права ВТО в отношении маркировки товаров и технических регламентов" <2>. Нетрудно увидеть, что решение по данному делу апелляционного органа или некоторые заключения третейской группы идут гораздо дальше для защиты морской среды и ее обитателей, в частности безопасности дельфинов, чем об этом можно судить с первого взгляда, когда формулировались окончательные выводы по делу. Как справедливо полагает М. Уилки, "отвергая предложенную альтернативную меру, апелляционный орган лишил Мексику надежды получить реальные выгоды от своей победы в этом споре, поскольку другие альтернативы предполагают увеличение требований к промыслу тунца за пределами ВТТ вместо снижения стандартов для Мексики. Посредством увеличения стандартов для методов рыболовства, которые могут причинить особый вред дельфинам, США могли бы скорректировать свою меру, устранив дискриминацию. "Мониторинг рисков для дельфинов, которые возникают в результате использования различных методов рыболовства, за исключением установки неводов на дельфинов, может вестись лишь при введении дополнительного субстантивного требования - что ни один дельфин не был убит или серьезно ранен в неводе, которым был выловлен тунец", - отметили члены апелляционного органа. Апелляционный орган особо подчеркнул, что необходимо ввести дополнительное регулирование таких методов рыбной ловли, как использование устройств для привлечения рыбы (FAD) - плавающих объектов, которые специально спроектированы и размещаются в океане для привлечения тунца. "Использование кошельковых неводов, или FAD, может привести в некоторых случаях к существенному увеличению непреднамеренной ловли дельфинов", - указывается в докладе третейской группы" <3>.

--------------------------------

<1> Appellate Body Report. U. S. - Tuna II (Mexico). Para. 399.

<2> Уилки М. Указ. соч.

<3> Там же. С. 26.