Появление в науке и практике международного права терминологии, оперирующей понятиями "автономные", "специальные", "самодостаточные" либо "договорные" режимы, отражает объективное состояние международно-правовой системы, характеризуемое как фрагментация международного права. Рассматривая международное право в таком контексте, ученые отмечают противоречивый характер этого процесса. С одной стороны, дезинтегрированный характер международного права усугубляется уменьшением базы универсально используемых ценностей <1>, а с другой, как считают некоторые ученые, "в международных отношениях с развитием иных отраслей права усиливается принцип господства права, что все же имеет позитивное значение" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Hafner G. Risks Ensuing from Fragmentation of International Law. Official Records of the General Assembly. Fifty-fifth session. Supplement N 10 (A/55/10). Annex. P. 144.

<2> Митин А.Н. Указ. соч. С. 32.

Образование специальных режимов в международной системе и системе международного права как таковой неразрывно связано с рядом явлений, в числе которых значатся не только институционализация и фрагментация, но и интеграция и дефрагментация, а также дифференциация и специализация норм международного права, что, думается, в целом также отражает современный этап в его развитии <1>. Правда, такая точка зрения разделяется не всегда, не всеми и не во всем. Например, в докладе Исследовательской рабочей группы КМП ООН, созданной специально в целях изучения вопроса о фрагментации международного права, выражена иная позиция. В частности, высказано мнение, что фрагментация - вовсе не новый феномен в международной действительности, а само международное право неотъемлемо представляет собой право расчлененного на элементы мира. Усиление фрагментации выступает естественным следствием расширения сферы действия международного права. Ввиду этого, указывается в документе, рабочая группа не должна воспринимать фрагментацию как результат новейшего развития, поскольку это может отвратить от существующих механизмов, которые выработало международное право для преодоления вызовов, продиктованных фрагментацией <2>. Дополнением к этому служат слова Г. Хэфнера, характеризующего международное право как состоящее из "переменчивых частей и элементов, которые так по-разному структурированы, что вряд ли кто-то может говорить об однородной природе международного права. Эта система состоит из универсальных, региональных и даже двусторонних систем, подсистем и субподсистем различных уровней правовой интеграции. Данный характер международного права, являющийся результатом деятельности разрозненных, переменчивых правовых подсистем, несомненно, имеет положительное воздействие в той степени, в которой он способствует реализации правовых норм в международных отношениях; тем не менее он создает риск возникновения противоречий и коллизий между различными правовыми режимами, а также риск того, что государства даже будут вынуждены выполнять взаимоисключающие обязательства" <3>. В упомянутом докладе Исследовательской группы выделяется три типа коллизий, которые встречаются в "материи" международного права, и отмечается, что фрагментация проявляется по-разному в каждой из них: а) коллизии между нормами общего права и частным, нетрадиционным толкованием общего права; б) коллизии между нормами общего права и частной нормой, которая претендует на существование в качестве исключения из общего права; в) коллизии между нормами двух типов специального права <4>.

--------------------------------

<1> Например, Б. Зимма (судья Международного суда ООН, Германия) с сарказмом заметил, что "фрагментация за последние годы стала одной из излюбленных тем международной юридической литературы", указав при этом, что ее "характеристики определенно негативны..." (Simma B. Universality of International Law from the Perspective of a Practitioner // EJIL. 2009. Vol. 20. N 2. P. 270).

<2> См.: Report of the Study Group. Chapter IX. Fragmentation of International Law: Difficulties arising from the Diversification and Expansion of International Law. Para 497. United Nations. International Law Commission. Report on the work of its fifty-fourth session (29 April - 7 June and 22 July - 16 August 2002). General Assembly. Official Records. Fifty-seventh Session. Supplement N 10 (A/57/10). Official Records of the General Assembly, Fifty-fifth session, Supplement N 10 (A/55/10). Para. 731.

<3> Hafner G. Op. cit. P. 144.

<4> International Law Commission. Report of the Study Group on the International Law Commission, Fragmentation of International Law: Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law. Report of the Study Group of the International Law Commission Finalized by Marttii Koskenniemi. A/CN.4/L.682. 13 April 2006. UN Doc. A/CN.4/L/682. Para. 15.

Не подвергая в целом сомнению правильность ряда приведенных тезисов, нелишне, однако, подчеркнуть, что правопорядки отдельных государств нередко сталкиваются со сходными ситуациями, в результате чего правомерно заключить, что указанное не составляет исключительную особенность структуры и сути международно-правовой системы. И действительно, со времен существования римского права и национальному, а затем и международному праву известны инструменты, "уравновешивающие" действие вышеупомянутых факторов, как, например, юридические максимы-принципы: lex specialis derogat lege generali, lex posterior derogat lege anteriori, non bis in idem, nemo plus juris transferre potest quam ipse habet, nulla poena sine lege, nullum crimen sine lege и др. В международном праве особое значение приобрели нормы jus cogens, а также категории lex superior, обязательства erga omnes и т.п. Следовательно, признавать уникальность приводящих к ней причин и уж тем более гиперболизировать явление фрагментации в международном праве не вполне состоятельно.

В принципе любая система права с течением процессов ее развития может характеризоваться как подверженная фрагментации (членению) и разветвлению. Главным требованием для сохранения целостности системы выступает при всех признаках ее внешнего дробления ненарушение внутреннего единства системы. И в этом плане крайне важно указать на залог неуклонного продолжения сохранения международным правом своего внутреннего единства и целостности, который составляют: природа ("междувластная") регулируемых отношений; специфика субъектов (заложенное в нее качество суверенности, хотя и варьирующейся по степени в зависимости от видов субъектов); координационный характер создания норм и методов регулирования; используемые формы выражения норм в международном праве, адекватные вышеуказанному; наконец, наличие, содержание и роль его основных - общепризнанных - принципов и норм. В связи с этим нельзя присоединиться к утверждениям, изложенным в цитируемом докладе Исследовательской группы КМП ООН: "Обоснованием для подхода Комиссии к вопросу фрагментации служит тот факт, что появление новых и специальных типов законодательного регулирования, "автономных режимов" и географически или функционально ограниченных договорных систем создает проблемы для сохранения целостности международного права" <1>.

--------------------------------

<1> International Law Commission. Report of the Study Group on the International Law Commission, Fragmentation of International Law: Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law. Report of the Study Group of the International Law Commission Finalized by Marttii Koskenniemi. A/CN.4/L.682. 13 April 2006. UN Doc. A/CN.4/L/682. Para. 15.

В унисон изложенному звучат заявления отечественных специалистов, которые в равной степени не могут вызвать поддержки, поскольку категорично гласят, что "в принципе рассуждения... об органичном единстве и четкой структурированности системы международного права представляются столь же неубедительными, сколь и необоснованными хотя бы потому, что международному праву с самого начала его формирования была присуща фрагментация, обусловленная не в последнюю очередь такими факторами, как отсутствие единого законодательного органа, наличие разрозненных правовых режимов, развитие и стремительное разрастание нормативного содержания отдельных отраслей (таких, как, например, экономическое и гуманитарное право), параллельное и конкурирующее регулирование однородных вопросов" <1>.

--------------------------------

<1> Смбатян А.С. Нужно ли "спасать" систему Международного судопроизводства от фрагментации? // Право и политика. 2011. N 9 (141). С. 1509 - 1513. Не во всем можно принять позицию данного автора и применительно к трактовке понятия права ВТО как автономного режима. В этом отношении взгляд автора, как представляется, характеризуют непоследовательность и определенная раздвоенность (подробнее см.: Ануфриева Л.П. "Право ВТО" и правовая система Российской Федерации).

Более взвешенными в этом смысле представляются точки зрения отдельных западных исследователей. Так, Б. Зимма считает, что международное право "выработало и продолжает вырабатывать свои собственные более или менее завершенные нормативные режимы, которые могут порой конкурировать друг с другом" <1>, но - заметим особо! - не ведут к уничтожению ни друг друга, ни системы в целом. В рамках сказанного актуальной иллюстрацией выступает, например, разрешение дел в связи с запретом ЕС на импорт продукции из тюленей, с одной стороны, юрисдикционными органами ЕС, а с другой - жалобы, поданной Канадой против ЕС, в ОРС ВТО, когда аргументация, использующая принципы права ЕС, положенная в основу решения Суда общей юрисдикции, не мешала ответчику (ЕС) обращаться к праву ВТО при формулировании возражений, опирающихся на начала права ВТО <2>. В свете этого представляется более выверенной точка зрения профессора С. Сюра, который не противопоставляет фрагментацию и глобализацию, являющиеся, по его мнению, "скорее взаимодополняющими, нежели контрастирующими" <3>.

--------------------------------

<1> Simma B. Op. cit. P. 4.

<2> См.: Исполинов А.С. Дело о тюленях в ВТО: ящик Пандоры или очередной конфликт правопорядка ВТО и права ЕС? // Евразийский юридический журнал. 2013. N 6. С. 41 - 45; Смбатян А.С. Сдержит ли ВТО "нашествие" тюленей в ЕС? // Там же. С. 45 - 51.

<3> Sur S. The State between Fragmentation and Globalization // EJIL. 1997. Vol. 8. N 3. P. 423.

Один из первых в российской доктрине авторов, кто предметно обратился к теме фрагментации (что имеет объективное объяснение, поскольку речь идет о членстве данного лица в КМП ООН от Российской Федерации), Р.А. Колодкин справедливо утверждает, что признание международного права системой отнюдь не означает, что международное право является статичным, гомогенным явлением. Оно развивается вместе с теми общественными отношениями, которые оно регулирует, и отражает все многообразие этих отношений <1>. Другие авторы, реагируя на ремарки по поводу главного признака современного этапа в развитии международного права - глобализации и нередко высказываемые в связи с этим в литературе опасения, отмечают, что она "может стать стимулирующим фактором для дальнейшего развития общего международного права, а также препятствием угрозе фрагментации международного права (распада его целостной системы)" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Колодкин Р.А. Фрагментация международного права // Московский журнал международного права. 2005. N 2. С. 44.

<2> Международное право. Общая часть: Учебник / Отв. ред. Р.М. Валеев, Г.И. Курдюков. М., 2011.

Небезынтересно, что в последнем из названных трудов содержится нетипичная трактовка фрагментации международного права. Так, в нем указывается: "С дальнейшим развитием международного процессуального права и системы международных судов все больше будет возникать потребность в координации и взаимодействии между ними, в учете практики друг друга, чтобы избежать противоречивого и полярного толкования и применения одних и тех же норм, а в итоге - фрагментации международного права" <1>. Будет нелишним подчеркнуть, что, конечно же, суть фрагментации не в различиях в толковании одних и тех же норм: оба представления о ней - и как о традиционном явлении в международном праве, и как о новейшей примете современной эпохи - сходятся в том, что фрагментация международного права порождается расширением его сферы охвата и сопутствующей этому диверсификацией и специализацией составляющих его норм, а значит, появлением противоречащих друг другу, так или иначе различающихся по содержанию правил поведения, которые свойственны регулированию отношений в будто бы похожих, но подпадающих под действие разных норм ситуациях.

--------------------------------

<1> Там же.

При попытках объяснить причины подобного положения дел в структуре международного права специалистами отмечается, во-первых, отсутствие в равной степени обязательности норм и принципов международного права для всего международного сообщества; наличие императивного характера действия для всех государств лишь у ограниченного числа фундаментальных, системообразующих норм и принципов международного права - jus cogens, притом что большинству остальных свойственен "диспозитивный, т.е. избирательный для субъектов права, характер" <1>; во-вторых, отсутствие в сфере международных отношений в целом и международного права в частности законодательного органа, обеспечивающего единство международного права и внутреннее соответствие его норм и принципов друг другу; в-третьих, постоянное и все усиливающееся взаимодействие международного и внутреннего права государств. Исходя из этого, некоторые авторы указывают, в частности, что в сферу регулирования международного права постепенно попадает все больше вопросов, которые традиционно регулируются внутренним правом: "...глобализирующееся развитие международного права не может происходить по замкнутому циклу, без преломлений и корреляций, поскольку его сфера тесно смыкает грани международного и национального регулирования, постепенно делая их более "мягкими" и гибкими в отдельных областях, в других - сохраняя твердость "краеугольных" форм и методов, описанных классической доктриной международного права" <2>.

--------------------------------

<1> Смбатян А.С. Нужно ли "спасать" систему Международного судопроизводства от фрагментации? С. 1509 - 1513; см. также: Она же. Решения органов международного правосудия в системе международного публичного права. М., 2012.

<2> Каширкина А.А., Морозов А.Н. Пределы международно-правового регулирования и развитие интеграционных процессов на постсоветском пространстве // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2011. N 5. С. 121.

Нельзя не заметить в связи с этим, что направления рассуждений в подобном объяснении идут по линии усвоения и приложения к международному праву той парадигмы, которая свойственна существу и природе внутригосударственного права (соподчиненность, субординационный характер, гомогенность, наличие единого законодательного (и, продолжим, некоего главенствующего правоприменительного) органа в структуре и системе права, даже якобы совпадение объектов регулирования и т.п. Вряд ли это является допустимым, на что следует обратить особое внимание. В частности, общеизвестно, что в настоящее время растет число международных договоров и национально-правовых актов, посвященных сферам регулирования, в которых важны действия государств не только внутри их территорий, но и в международных масштабах. Иными словами, предмет правового регулирования, лежащий в пределах внутренней компетенции государств, может одновременно требовать координации усилий и от международного сообщества (экология, права человека, борьба с терроризмом, борьба с отмыванием "грязных денег" и т.п.). Ряд сфер общественной жизни подвержен действию норм не только международного, но и внутригосударственного права, хотя в каждом случае имеется в виду свой, присущий рассматриваемой системе права объект регулирования (скажем, заключение, исполнение и денонсация международных договоров, дипломатические и консульские сношения и др.; изменение государственной территории и прохождение государственных границ; регулирование режимов в районах, не подпадающих под внутреннюю юрисдикцию государства, поскольку имеют смешанный с международно-правовым режимом характер, например на континентальном шельфе или в исключительной экономической зоне). Но все это не означает тождества в объектах регулирования в международном и внутригосударственном праве, даже с учетом констатаций их упрочивающегося взаимного влияния.

Еще одна характерная черта современного состояния в международно-правовом регулировании и одновременно взаимодействии международного и национального права состоит в том, что средства обеих систем права зачастую используются в сочетании друг с другом, о чем говорят как положения международных соглашений, так и нормы национально-правовых актов. Тем не менее и здесь совпадения объектов регулирования международного и внутригосударственного права не существует: если объектом регулирования в международном праве являются межгосударственные (междувластные - горизонтальные) отношения, то внутригосударственным правом они регулироваться никак не могут. В то же время и международные нормы не приспособлены для регулирования отношений власти и подчинения (вертикальных по своей сути), характерных для внутригосударственного права. Внешнее сходство сфер регулирования и их границ вовсе не означает идентичности объектов, на которые направлено действие норм соответственно международного и внутригосударственного права: нормы о заключении международных договоров в международном праве имеют объектом упорядочение межгосударственных отношений по данному поводу, в то время как национальное право в этом случае регламентирует отношения между органами и должностными или другими лицами государства как субъектами внутригосударственного права, внешние функции и выступление государства на международной арене в связи с заключением международных договоров <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее об этом см.: Международное публичное право: Учебник / Отв. ред. К.А. Бекяшев. 5-е изд. М., 2012. С. 151 - 153.

Как бы то ни было, но применительно к генезису явления, именуемого фрагментацией международного права, в материалах КМП ООН все же определенным образом устанавливается, что фрагментация понимается как следствие расширения и диверсификации международного права <1>. В свете изложенного закономерно, что и категория "договорный режим", в свою очередь рассматриваемая через призму фрагментации международного права, также несет на себе отпечаток производности от диверсификации и специализации его норм. Чаще всего феномен договорных режимов увязывается с существованием и функционированием международных организаций. В частности, Проект статей об ответственности международных организаций 2006 г. КМП ООН, определяющий международную организацию как "организацию, учрежденную на основании международного договора или иного документа, регулируемого международным правом, и обладающую своей собственной международной правосубъектностью" <2>, содержит и отдельные квалификации, касающиеся договорных режимов, которые проливают свет на это явление. Прежде всего подчеркнем, что Комиссия выявила одно немаловажное для характеристики и тем более существа анализируемого предмета обстоятельство, а именно: специальные договорные режимы не должны приравниваться к категории "автономные" <3>.

--------------------------------

<1> См.: Report of the Study Group of the International Law Commission. Para 495.

<2> URL: http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/pdf/intorg_responsibility.pdf.

<3> См.: Report of the Study Group of the International Law Commission "Fragmentation of International Law: Difficulties arising from the Diversification and Expansion of International Law". Para 492; Conclusions of the Work of the Study Group // A/CN.4/L.682/Add.1.

Здесь, пожалуй, целесообразным было бы добавить: не должны обязательно (или автоматически) приравниваться к категории "автономные". Между тем в отечественных публикациях в отношении сопоставления специальных и договорных режимов с международным правом можно встретить и другие суждения <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Смбатян А.С. Всемирная торговая организация: уникальность и адекватность.

В этом плане стоит безоговорочно присоединиться к позициям, сформулированным в российской и зарубежной юридической науке последних лет, которые акцентируют внимание на необходимости более тщательного осмысления используемых понятий. "Феномен фрагментации норм международного права как результат действия специализированных норм и организаций, - пишет бывший директор по вопросам международных соглашений и политики Федерального министерства обороны Германии, почетный президент Международного общества военного права и права войны, член экспертного совета Амстердамского центра международного права (Кельн, Германия) Д. Флек, - не нуждается в каком-либо обсуждении. Однако важно заметить, что многие дискуссии строились на применении содержательно неопределенных терминов. Существование автономных режимов презюмировалось без четкого определения сущности автономности и без должного анализа практики государств, без обращения к политике потребностей и объективного анализа интересов участвующих сторон. Это, возможно, усложнило задачу установления взаимодействия между нормами, несмотря на имеющийся и доступный для применения набор специальных правовых средств..." <1>.

--------------------------------

<1> См.: Флек Д. Указ. соч. С. 7 - 22.

Еще одним примером, убедительно демонстрирующим, что абстрактные аргументы в пользу так называемых автономных режимов, предназначенных для того, чтобы исключить применение к ним норм общего международного права, необоснованны, являются суждения, предложенные двумя западными авторами, которые отталкиваются при решении конкретного вопроса от соответствующего ракурса и масштаба взгляда на исследуемое явление - в зависимости от того, в какой перспективе, ближайшей или долгосрочной, рассматривается явление, т.е. "видим ли мы прежде всего Вселенную или планеты" <1>. Тезисы, содержащиеся в цитируемой работе, привлекают внимание также и тем, что подчеркивают неопределенность, туманность используемого термина "автономный режим" <2>. Существуют также позиции и других исследователей, синхронизированные с этим, которые не могут не быть поддержаны: "Полезно расширить предметы данной дискуссии вопросом о включении в международное право других специальных режимов, которые характеризуются наличием собственных правовых норм, принципов и институтов, регулирующих конкретный вопрос или конкретную проблемную область, и тоже должны согласовываться с нормами и принципами общего международного права или других специальных режимов" <3>.

--------------------------------

<1> Simma B., Pulkowski D. Of Planets and the Universe: Self-contained Regimes in International Law // EJIL. 2006. N 3. P. 483, 495, 506.

<2> Ibid. P. 512.

<3> Флек Д. Указ. соч.

Характерно, что исследователи, некогда работавшие в среде, как бы изнутри заставлявшей их проникнуть в суть "договорных режимов", приходят к правильным выводам, касающимся отдельных сторон этого явления. В частности, бывший работник Секретариата ВТО Дж. Повелин и Р. Майклс констатируют: "Международное право может на одном уровне представлять собой горизонтальную систему (в том смысле, что все отрасли права взаимодействуют и регулируют отношения в соответствии с общими для них нормами, не являясь в этом смысле автономными режимами), а на другом уровне - специфическое пространство различных систем, подсистем либо отраслей (например, в том смысле, что нормы в рамках соглашения [системы] ВТО взаимодействуют иначе, нежели нормы ВТО взаимодействуют с Киотским протоколом). Результатом этого являются не хаос и анархия, а более "продвинутое" правовое поле или, что то же самое, если использовать название Исследовательской группы КМП, - "диверсификация и расширение охвата международного права" <1>.

--------------------------------

<1> Michaels R., Pauwelyn J. Conflict of Norms or Conflict of Laws: Different Techniques in the Fragmentation of International Law // Duke Law Duke Law Scholarship Repository Working Papers 2010. P. 29. URL: http://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1008&context=working_papers (цит. по: Смбатян А.С. Решения органов международного правосудия...). См. также: Pauwelyn J. The Role of Public International Law in the WTO: How Far can We Go?

Откликаясь на проблематику договорных режимов, некоторые авторы идут даже по пути экстремистских утверждений, вплоть до отрицания международного права в фундаменте и основном содержании таких режимов (например, ВТО или ЕС). В частности, сомнения относительно принадлежности к международному праву и самой ВТО, и создаваемых ею правовых режимов стали звучать со все большей настойчивостью в 2000-х гг. по сравнению с 1990-ми, когда ВТО была учреждена, чем было положено начало для формирования так называемого права ВТО. Хотя, отдавая должное объективности, надо отметить, что и в тот период полного отрицания международного права в связи с ВТО в кругах специалистов не было. Так, Дж. Повелин, размышляя над ролью международного права в функционировании организации, подчеркивает отсутствие прямых ответов на дилеммы, является ли право ВТО самодостаточным, самоподдерживаемым режимом (self-contained regime) или нет; относится ли ВТО к более широкому корпусу правовых норм - норм международного права, а также каково значение международного права в разрешении споров ВТО. Понятно, какую важность имеет нахождение ответов на них как в части результатов для самой организации (ВТО) и права ВТО, так и в том, что касается последствий для международного права в целом <1>. Иными словами, в одном случае предполагается укрепление и развитие самодостаточности права ВТО, но в рамках международного права; в другом - автономность права ВТО будет равноценна его отрыву от международного права.

--------------------------------

<1> См.: Pauwelyn J. The Role of Public International Law in the WTO: How Far can We Go? P. 535.

Возвращаясь к оценкам качеств права ВТО на начальных этапах его существования, необходимо еще раз подчеркнуть, что международное право в квалификациях все-таки присутствовало. Если же рассматривать этот вопрос вообще, то западная наука названного периода в части трактовки режимов ВТО была явно поделена надвое: одни называли призывы трактовать договоры ВТО в качестве инструментов создания международно-правовых обязательств, являющихся частью международного права, трюизмом, полагая затруднительными представления о каком-либо другом статусе этих норм, вытекающих из договора, который заключен государствами на основании международного права <1>, другие выдвигали аргументы о том, что дипломаты и участники переговоров по созданию документов, лежащих в основе ВТО, никогда "даже и не думали о международном праве" <2>. Реагируя на последнее замечание, нельзя не подчеркнуть, что оно выглядит, конечно, алогичным, ибо речь идет о межгосударственном образовании, которое не может не быть встроено в международное право.

--------------------------------

<1> См.: Rubio M.G. Unilateral Measures as a Mean(s) of Enforcement (s) of WTO Recommendations and Decisions. Цит. по: Pauwelyn J. The Role of Public International Law in the WTO: How Far can We Go? P. 538.

<2> Pauwelyn J. The Role of Public International Law in the WTO: How Far can We Go?