Необходимым и единственным основанием международной ответственности по общему международному праву (responsibility) является международно-противоправное деяние. Это означает, с одной стороны, что международная ответственность возникает только за совершение такого деяния, с другой стороны, что любое международно-противоправное деяние государства влечет за собой международную ответственность (ст. 1 Статей КМП 2001 г.). Международно-противоправное деяние (internationally wrongful act) - это действие или бездействие государства, которое: 1) присваивается государству по международному праву и 2) представляет собой нарушение международно-правового обязательства данного государства (ст. 2 Статей КМП 2001 г.).

Часто упоминаемые в доктрине в качестве элементов международно-противоправного деяния ущерб и вина как обязательные элементы любого международно-противоправного деяния КМП не указываются: необходимость их установления зависит от первичной нормы международного права.

Г. Гроций под правонарушением понимал "всякую вину, состоящую как в действии, так и в воздержании от действия, противном тому, как люди должны поступать вообще или же сообразно определенному качеству. В силу такой вины возникает естественное обязательство при наличии ущерба, а именно - возместить ущерб" <1>. Сторонниками концепции "виновной ответственности" государства являлись Л. Оппенгейм <2>, А. Фердросс <3>, Д.Б. Левин <4>, В.А. Василенко <5>, Ю.М. Колосов <6>. Против выделения вины в качестве обязательного элемента состава международного правонарушения выступали Д. Анцилотти <7>, Э. Хименес де Аречага <8>, Я. Броунли <9>, Н.А. Ушаков <10>, И.И. Лукашук <11>.

--------------------------------

<1> Гроций Г. О праве войны и мира. Три книги, в которых объясняется естественное право и право народов, а также принципы публичного права / Пер. с лат.; под общ. ред. С. Крылова, А.Л. Сакетти. М., 1956. С. 419.

<2> См.: Оппенгейм Л. Международное право: В 4 т. Пер. с англ. М., 1948. Т. 1: Мир. Полутом 1. С. 315.

<3> См.: Фердросс А. Указ. соч. С. 359.

<4> См.: Левин Д.Б. Указ. соч. С. 52 - 67.

<5> См.: Василенко В.А. Ответственность государства за международные правонарушения. Киев, 1976. С. 93 - 95. Правда, автор, по-видимому, отождествлял процесс присвоения поведения государству и установления его вины. (Там же. С. 94).

<6> См.: Колосов Ю.М. Ответственность в международном праве. М., 1975. С. 40 - 42.

<7> См.: Анцилотти Д. Указ. соч. С. 416 - 421. "Ответственность порождается единственно фактом нарушения международного обязательства государства" (с. 418), а "само понятие о вине органов государства обычно превращается в трудно уловимую и потому бесполезную абстракцию" (с. 421).

<8> См.: Аречага Э.Х. де. Современное международное право. Пер. с исп. М., 1983. С. 406, 408.

<9> См.: Броунли Я. Международное право: В 2 кн. Пер. с англ. М., 1977. Кн. 2. С. 84 - 87.

<10> См.: Ушаков Н.А. Основания международной ответственности государств. М., 1983. С. 52.

<11> См.: Лукашук И.И. Право международной ответственности. С. 93.

Под ущербом в доктрине международного права обычно понимают как материальные и имущественные потери, так и вред нематериальным интересам государства, его престижу, международному правопорядку в целом.

На обязательности этого элемента международно-противоправного деяния настаивали Э. Хименес де Аречага, Д.Б. Левин, В.А. Василенко. Согласно их точке зрения, любое международно-противоправное деяние влечет ущерб, причиняет вред международным отношениям и правопорядку. Но при таком подходе понятие вреда покрывается понятием противоправности.

В то же время выделение ущерба в качестве обязательного элемента международно-противоправного деяния возлагает на потерпевшего обязанность по доказыванию его наличия, может позволить нарушителю избежать ответственности, ссылаясь на отсутствие ущерба (или на недоказанность его наличия потерпевшим). В итоге КМП пришла к выводу о том, что нет необходимости включать элемент ущерба в состав обязательных элементов любого международно-противоправного деяния, подчеркнув при этом, что наличие этого элемента в составе международно-противоправного деяния зависит от первичной нормы.

Таким образом, ущерб при отсутствии специальных указаний первичных норм не имеет значения для происхождения ответственности, но при этом ущерб имеет решающее значение для определения вида, форм, объема ответственности, а также процессуальных условий реализации ответственности. Например, от вида ущерба (материальный/нематериальный) зависят виды ответственности и формы возмещения. От того, кому причинен ущерб (непосредственно государству или его гражданам), зависит необходимость исчерпания внутригосударственных средств правовой защиты. От характера причинной связи зависит объем возмещения (прямые или косвенные убытки). Как будет показано далее, в праве ВТО причиненный правонарушением ущерб имеет значение в плане определения ответного приостановления уступок или иных обязательств (контрмер).

Таким образом, КМП в Статьях 2001 г. выделяет два элемента международно-противоправных деяний: присвоение поведения государству и противоправность такого поведения.

Присвоение поведения государству (attribution of conduct to a State) - процесс квалификации деяний органов, агентов и представителей государства в качестве деяния государства.

Государство - консолидированный, абстрактный субъект. "Государство не может действовать само по себе" <1>, деяние государства должно предполагать действие или бездействие какого-либо лица или органа. Правила присвоения позволяют определить, чьи действия должны рассматриваться как действия государства, за чьи действия государство должно нести ответственность.

--------------------------------

<1> Комментарий КМП к Статьям 2001 г. С. 59.

По общему правилу присвоения государство отвечает за деяния всех своих органов и должностных лиц, независимо от их функции в системе разделения властей (орган законодательной, исполнительной или судебной власти), независимо от их места в иерархии, а также независимо от федеративного и административно-территориального деления государства (ст. 4 Статей КМП 2001 г.). Как следствие, государству не присваивается поведение частных лиц. Органом является любое лицо или любое образование, которое имеет такой статус по внутригосударственному праву (орган de jure) либо которое "находится в полной зависимости от властей государства, представляя собой в конечном счете просто их инструмент" <1> (орган de facto), при этом лицо или образование должно действовать при совершении рассматриваемого деяния именно в своем официальном качестве <2>, даже если при этом превышаются указания или нарушаются инструкции.

--------------------------------

<1> Дело о применении Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказании за него (Босния и Герцеговина против Сербии и Черногории). Решение от 26 февраля 2007 г. // ICJ Reports. 2007. P. 205. Para. 392.

<2> (United Mexican States) v. U.S.A. Award 27.04.1927. RIAA. Vol. IV. P. 173. В этом деле рассматривались два нападения одного и того же американского констебля на мексиканского консула: в первом случае было признано, что нападение представляло собой хулиганскую выходку частного лица, которое, "так случилось, оказалось официальным лицом"; во втором случае деяние было признано совершенным в официальном качестве (констебль не просто ударил консула, но и поместил его под арест).

По меткому и лаконичному выражению Э. Хименеса де Аречаги, "государство отвечает за свои органы, только за свои органы и за все свои органы" <1>. Государство не отвечает за действия частных лиц, но у государства может возникнуть международная ответственность за свои деяния в связи с действиями частных лиц. В частности, в силу обязательства проявлять должную осмотрительность (due diligence) <2> государство обязано предпринимать все необходимые меры для предотвращения и пресечения нарушений международного права лицами, находящимися под его юрисдикцией, для расследования таких преступлений и наказания виновных. Европейский суд по правам человека часто признает государство ответственным за нарушение "позитивных обязательств" по уважению и обеспечению прав человека в связи с деяниями негосударственных акторов.

--------------------------------

<1> Аречага Э.Х. де. Указ. соч. С. 417.

<2> См.: Alabama claims of the United States of America against Great Britain. Award 14.09.1872. RIAA. Vol. XXIX. P. 129.

Помимо этого, в Статьях КМП 2001 г. выделяются также специальные правила присвоения, согласно которым государству может быть присвоено поведение и иных лиц и образований, не являющихся органами государства: "Поведение лица или образования, не являющегося органом государства, но уполномоченного правом этого государства осуществлять элементы государственной власти, рассматривается как деяние этого государства по международному праву при условии, что в данном случае это лицо или образование действует в этом качестве" (ст. 5) <1>.

--------------------------------

<1> Примерами могут служить авиакомпании, которым могут быть поручены функции санитарного или иммиграционного контроля, частные компании, управляющие тюрьмами (см.: The Law of International Responsibility. Oxford Commentaries on International Law / Eds. by J. Crawford, A. Pellet. S. Olleson. OUP, 2010. P. 244). В России госкорпорация "Росатом" создана среди прочего в целях проведения государственной политики, осуществления нормативно-правового регулирования в области использования атомной энергии, обеспечения ядерной и радиационной безопасности, нераспространения ядерных материалов и технологий (Федеральный закон от 1 декабря 2007 г. N 317-ФЗ "О государственной корпорации по атомной энергии "Росатом"). Все это, безусловно, сугубо государственные функции.

В рассмотренном Международным центром по урегулированию инвестиционных споров деле "Маффезини против Испании" центральное место занимал вопрос о том, следует ли присваивать Испании поведение частной корпорации "Общество по промышленному развитию Галисии (SODIGA)". В этом решении Центр исходил из того, что "коммерческие акты не могут быть присвоены испанскому государству, тогда как правительственные акты должны быть присвоены" <1>.

--------------------------------

<2> Maffezini v. Kingdom of Spain, Case N ARB/97/7, decision on objections to jurisdiction, 25 January 2000; award, 13 November, 2000. - International Centre for Settlement of Investment Disputes. URL: http://icsid.worldbank.org/ICSID/Index.jsp.

Поведение органа, предоставленного в распоряжение государства другим государством, рассматривается как деяние первого государства по международному праву, если этот орган действует в осуществление элементов государственной власти того государства, в распоряжение которого он предоставлен (ст. 6). Орган должен быть не только предоставлен, но и встроен в систему государственной власти "принимающего" государства, действовать в качестве одной из составляющих аппарата государства и под его исключительным управлением <1>.

--------------------------------

<1> Примерами "могут служить подразделения медицинской службы или другие подразделения, передаваемые под управление других стран для оказания помощи в борьбе с эпидемиями или стихийными бедствиями, или судьи, назначаемые в конкретных случаях для выполнения функций судебных органов других государств. Вместе с тем статья 6 не распространяется на случаи оказания органами одного государства помощи другому государству на территории последнего. Так, например, вооруженные силы одного государства могут быть направлены для оказания помощи другому государству в осуществлении права на коллективную самооборону или в других целях. Если такие вооруженные силы остаются под управлением направляющего государства, они осуществляют элементы государственной власти этого государства, а не принимающего государства" (Комментарий КМП к Статьям 2001 г. С. 87 - 88).

Государству присваивается поведение органов и должностных лиц или лиц и образований, уполномоченных осуществлять элементы государственной власти, даже если они превышают полномочия или нарушают указания (ст. 7). Поведение лица или группы лиц рассматривается как деяние государства по международному праву, если это лицо или группа лиц фактически действует по указаниям либо под руководством или контролем этого государства при осуществлении такого поведения (ст. 8). Относительно степени необходимого для присвоения поведения контроля в международной судебной практике сложилось несколько подходов.

Международным судом ООН сформулирована доктрина "эффективного контроля", согласно которой для установления ответственности государства за действия контролируемых им частных лиц необходимо доказать, что они действовали согласно указаниям государства или под его "эффективным контролем". При этом такой "эффективный контроль" должен осуществляться или такие указания государства должны даваться в отношении каждой операции, в ходе которой происходили заявленные нарушения, а не главным образом в отношении общей деятельности, осуществляемой лицами или группами лиц, совершивших такие нарушения <1>.

--------------------------------

<1> См.: Дело о военной и полувоенной деятельности против Никарагуа (Никарагуа против США). Решение от 27 июня 1986 г. // ICJ Report. 1986. P. 62, 64, 65. Paras. 109, 115. Дело о применении Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказании за него (Босния и Герцеговина против Сербии и Черногории). Решение от 26 февраля 2007 г. // ICJ Reports. 2007. P. 143 - 144. Paras. 400 - 405. В противоположность этому согласно доктрине "общего контроля" Международного трибунала по бывшей Югославии достаточно, чтобы контроль выходил за рамки простого финансирования и оснащения таких сил и включал участие в планировании и руководстве проведением военных операций в целом, и не требуется, чтобы такой контроль включал издание специальных приказов или указаний, относящихся к отдельным военным акциям (см.: Case IT-94-1, Prosecutor v. Tadic. (1999), Judgment of 15th July 1999 // International Law Materials. Vol. 38. P. 1541, 1546. Paras. 117, 145).

Поведение лица или группы лиц рассматривается как деяние государства по международному праву, если это лицо или группа лиц фактически осуществляет элементы государственной власти в отсутствие или при несостоятельности официальных властей и в условиях, требующих осуществления таких элементов власти (ст. 9). Такие ситуации могут возникать в случаях иностранной оккупации, вооруженных конфликтов немеждународного характера, социальных революций и иных потрясений <1>.

--------------------------------

<1> Государству присваивается поведение повстанческого или иного движения, но только тогда, когда такое движение становится новым правительством или создает новое государство на части территории существующего государства (ст. 10). Пока повстанцы не обрели власть, за их действия государство не отвечает, их поведение должно рассматриваться как поведение частных лиц.

Наконец, поведение, которое не присваивается государству на основании предшествующих статей, тем не менее рассматривается как деяние данного государства по международному праву в той мере, в какой это государство признает и принимает данное поведение в качестве собственного (ст. 11).

В части противоправности деяние государства является противоправным тогда, когда оно не соответствует тому, что требует от него соответствующее обязательство, при этом в момент совершения деяния обязательство должно быть в силе для государства (ст. 28 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г.). С точки зрения квалификации деяния в качестве противоправного и определения его последствий (прекращение деяния или возмещение вреда) следует отличать оконченные и длящиеся деяния (ст. 14), а также составные деяния (ст. 15), складывающиеся из серии действий или бездействия, имеющих кумулятивный эффект (например, геноцид, преступления против человечности, военные преступления).

Право ВТО. Согласно п. 1 ст. XXIII ГАТТ-1994, если какая-либо сторона считает, что любая выгода, полученная ею, прямо или косвенно, аннулируется или сокращается или что достижение любой цели Соглашения затрудняется в результате: a) невыполнения другой стороной ее обязательств по настоящему Соглашению, или b) применения другой стороной любой меры, независимо от того, находится она или нет в противоречии с положениями настоящего Соглашения, или c) любой другой ситуации, то включается механизм разрешения споров, либо предусмотренный ДРС в целом (в отношении п. 1 (a)), либо только ст. 26 ДРС (в отношении п. 1 (b), 1 (c)). В последнем случае обязательства устранить меру не возникает, но необходимо урегулировать вопрос на взаимоприемлемой основе, в том числе путем обращения к арбитражу в соответствии с п. 3 ст. 21 ДРС, который может определить уровень сокращения или аннулирования выгод, а также предложить сторонам пути и способы взаимоприемлемого урегулирования, частью которого может быть компенсация. Однако такие предложения арбитража не являются обязательными для сторон.

Схожие положения содержит ГАТС 1994 г. Согласно п. 1 ст. XXIII ГАТС, "если любой член считает, что любой другой член не выполняет свои общие или специфические обязательства по настоящему Соглашению, он может обратиться к ДРС с целью достижения взаимоприемлемого решения вопроса". В п. 3 ст. XXIII ГАТС указано: "Если любой член считает, что любая выгода, которую он обоснованно рассчитывал получить согласно специфическим обязательствам другого члена в соответствии с частью III настоящего Соглашения, аннулируется или сокращается в результате применения любой меры, которая не противоречит положениям настоящего Соглашения, он может обратиться к ДРС". Если ОРС определит, что эта мера аннулирует или сокращает такую выгоду, член, затронутый изменением, имеет право на взаимоприемлемое урегулирование на основе п. 2 ст. XXI ГАТС (т.е. на компенсацию), которое, помимо компенсации, может включать также изменение или отзыв такой меры. Особенностью ГАТС в отличие от рекомендательных норм ГАТТ в этой части является то, что если договоренность не может быть достигнута между сторонами, то применяется ст. 22 ДРС, т.е. затронутый сокращением или аннулированием выгод член может с разрешения ОРС обратиться к ответному приостановлению уступок или иных обязательств (об этом ниже).

Предусмотренное п. 1 (a) ст. XXIII ГАТТ и п. 1 ст. XXIII ГАТС основание - международно-противоправное деяние, ответственности за которое посвящены Статьи КМП 2001 г. Ситуации, предусмотренные п. 1 (b) и 1 (c) ст. XIII ГАТТ и п. 3 ст. XXIII ГАТС, выходят за их рамки, поскольку не связаны с правонарушением. В этом плане основания ответственности за аннулирование или сокращение выгод, предусмотренные п. 1 (b) и 1 (c) ст. XXIII ГАТТ, вкупе с последствиями, установленными в ст. 26 ДРС, а также основания и последствия, предусмотренные п. 3 ст. XXIII ГАТС, представляют собой абсолютно новый, не предусмотренный общим международным правом режим ответственности.

Необходимо отметить, что среди всех дел, рассмотренных в системе ГАТТ/ВТО, количество дел по так называемым ситуациям ненарушения чрезвычайно мало: по п. 1 (c) ст. XXIII ГАТТ дел в практике ГАТТ/ВТО вообще не было, по п. 1 (b) той же статьи ГАТТ до создания ВТО было рассмотрено всего восемь дел <1>, а после создания ВТО (с 1995 г.) до рассмотрения третейскими группами дошло всего четыре дела <2>. В двух делах истцам было отказано <3>, еще в двух ОРС не стал рассматривать ссылки на п. 1 (b) ст. XXIII ГАТТ, поскольку установил нарушение в этом деле (п. 1 (a)) <4>. Что касается ГАТС, то п. 3 ст. XXIII ГАТС упоминался правительством США в запросе консультаций в отношении мер, затрагивающих распределение услуг, примененных правительством Японии в соответствии с законом о корректировке хозяйственной деятельности для крупных розничных магазинов <5>.

--------------------------------

<1> Report of the Working Party on Australian Subsidy on Ammonium Sulphate, adopted on 3 April 1950, BISD II/188; Panel Report on Treatment by Germany of Imports of Sardines ("Germany - Sardines"), G/26, adopted on 31 October 1952, BISD 1S/53; Uruguayan Recourse, adopted on 16 November 1962, BISD 11S/95; Panel Report on EC - Tariff Treatment on Imports of Citrus Products from Certain Countries in the Mediterranean Region ("EC - Citrus Products"), GATT Doc. L/5576, dated 7 February 1985 (unadopted); Panel Report on EEC - Production Aids Granted on Canned Peaches, Canned Pears, Canned Fruit Cocktail and Dried Grapes ("EEC - Canned Fruit"), GATT Doc. L/5778, dated 20 February 1985 (unadopted); Japan - Semi-conductors, adopted on 4 May 1988, BISD 35S/116; EEC - Oilseeds, adopted on 25 January 1990, BISD 37S/86; United States - Agricultural Waiver, adopted on 7 November 1990, BISD 37S/228. (Перечислены в сноске 1204 в докладе третейской группы по делу "Япония - Меры, касающиеся потребительской фотопленки и фотобумаги" (Japan - Measures Affecting Consumer Photographic Film and Paper, WT/DS44/R. 31 March 1998. P. 381, footnote 1204).)

<2> Еще четыре раза п. 1 (b) ст. XXIII ГАТТ упоминался в запросе консультаций, однако до рассмотрения требований по существу дела не дошли.

<3> Japan - Measures Affecting Consumer Photographic Film and Paper, WT/DS44; European Communities - Measures Affecting Asbestos and Products Containing Asbestos, WT/DS135.

<4> European Communities - Measures Prohibiting the Importation and Marketing of Seal Products, WT/DS/400; United States - Certain Country of Origin Labelling (COOL) Requirements, WT/Ds384 (Canada), WT/DS386 (Mexico).

<5> Japan - Measures Affecting Distribution Services, WT/DS/45.

Объяснение столь малому количеству дел дала третейская группа по делу "Япония - Меры, касающиеся потребительской фотопленки и фотобумаги". По мнению группы, государства "обращаются к этому средству защиты с осторожностью и в действительности рассматривают его как исключительный способ разрешения споров <...>. Причина такой осторожности проста. Стороны договариваются о правилах, которым они соглашаются следовать, и лишь в качестве исключения ожидают, что их действия, не противоречащие таким правилам, могли бы быть оспорены" <1>.

--------------------------------

<1> Japan - Measures Affecting Consumer Photographic Film and Paper. WT/DS44/R. 31 March 1998. P. 381. Para. 10.36.

Во многом именно с делами по п. 1 (b) ст. XXIII ГАТТ в эпоху до создания ВТО связано появление являющейся продуктом "судебного активизма" третейских групп ГАТТ концепции "разумных ожиданий". А.С. Смбатян приводит два интересных примера разбирательств по п. 1 (b) ст. XXIII ГАТТ <1>. В первом деле в 1952 г. Чили утверждала, что отмена Австралией начатого еще в период Второй мировой войны субсидирования дистрибьюторов чилийских удобрений наряду с сохранением такого субсидирования в отношении австралийских удобрений лишает Чили преимуществ, предоставленных ей в виде нулевой ставки импортной пошлины на удобрения из Чили, обеспечивая австралийским производителям 25-процентное ценовое преимущество. Третейская (рабочая) группа пришла к выводу, что на момент проведения переговоров о снижении пошлин на удобрения правительство Чили не могло разумно ожидать, что правительство Австралии примет меры, которые приведут к нарушению условий конкуренции между удобрениями австралийского и чилийского производства. Рабочая группа рекомендовала Австралии принять меры по устранению конкурентного неравенства, которое явилось результатом прекращения субсидирования одного вида товара при сохранении субсидирования закупок другого <2>.

--------------------------------

<1> См.: Смбатян А.С. Международные торговые споры в ГАТТ/ВТО: избранные решения (1952 - 2005 гг.).

<2> Australia - Subsidy on ammonium sulphate (BISD II/188), Report adopted on 3 April 1950 (GATT/CP.4/39). Paras. 12, 17.

В другом деле США утверждали, что те выгоды, на которые они рассчитывали в результате полученной от ЕС нулевой импортной ставки на ввоз масличных культур, оказались значительно ниже после того, как европейские сообщества запустили программу субсидирования своих производителей этих культур, чего США не могли разумно ожидать на момент переговоров о тарифной ставке. И хотя программа субсидирования не выходила за рамки обязательств ЕС по ГАТТ, третейская группа тем не менее признала, что стороны во время переговоров о предоставлении тарифных уступок могут основываться на ожидании того, что ценовой эффект таких уступок не будет нивелирован последующими действиями, лишающими уступку ее благоприятного эффекта по облегчению доступа на рынок, рекомендовав ЕС рассмотреть пути и средства устранения "обесценивания" предоставленной тарифной уступки <1>.

--------------------------------

<1> EEC - Payments and subsidies paid to processors and producers of oilseeds and related animal-feed proteins (BISD 37S/86), Report of the Panel adopted on 25 January 1990 (L/6627-37S/86). Paras. 148 - 152, 156.

По мнению третейской группы, в основе п. 1 (b) ст. XXIII ГАТТ лежит идея, согласно которой конкурентные преимущества, которые могут легитимно ожидаться в результате предоставления тарифных уступок, могут устраняться не только путем принятия мер, указанных в ГАТТ (т.е. запрещенных ГАТТ), но и путем мер, совместимых с ГАТТ: "Для того чтобы договаривающиеся стороны более охотно предоставляли тарифные уступки друг другу, они должны быть наделены правом на защиту и в случае, когда взаимные уступки сокращаются другой стороной путем принятия любой меры, независимо от того, конфликтует она с Генеральным соглашением [ГАТТ] или нет" <1>. Как отметила группа, "главная ценность тарифных уступок заключается в том, что она обеспечивает более широкий доступ на рынок через повышение ценовой конкуренции. Договаривающиеся стороны ведут переговоры по тарифным уступкам в первую очередь для того, чтобы получить это преимущество. Они должны, следовательно, иметь возможность основывать свои переговоры по тарифам на предположении, что ценовое действие тарифных уступок не будет систематически снижаться. Если бы им в таком случае не было предоставлено право на защиту, они бы с большой неохотой предоставляли уступки, и Генеральное соглашение перестало бы быть полезным в качестве правовой основы для инкорпорации результатов торговых переговоров" <2>.

--------------------------------

<1> Ibid. Para. 144.

<2> EEC - Payments and subsidies paid to processors and producers of oilseeds and related animal-feed proteins (BISD 37S/86), Report of the Panel adopted on 25 January 1990 (L/6627 - 37S/86). Para. 148.

Наиболее полно правовые особенности режима ответственности за действия, не являющиеся несовместимыми с обязательствами по ГАТТ, были рассмотрены третейской группой в деле "Япония - Меры, касающиеся потребительской фотопленки и фотобумаги". В этом деле группа не только подтвердила и обобщила выводы предыдущих групп, но и привнесла ряд новелл. Указав, что предыдущие дела были связаны в основном с рассмотрением мер финансового характера (главным образом субсидий), которые приводили к "обману" "законных (разумных) ожиданий" и сокращению выгод, группа подчеркнула, что она не может исключать, что эта концепция применима также и к другим (нефинансовым) мерам промышленной политики: "Является ли помощь финансовой или нефинансовой, прямой или косвенной - это само по себе не определяет того, воздействует ли мера на сокращение ожидаемых результатов тарифных переговоров" <1>.

--------------------------------

<1> Japan - Measures Affecting Consumer Photographic Film and Paper, WT/DS44/R. 31 March 1998. P. 382. Para. 10.38.

Группа сформулировала три юридически значимых обстоятельства, наличие которых должно продемонстрировать государство-заявитель, ссылающееся на п. 2 (b) ст. XIII ГАТТ: 1) применение какой-либо меры членом ВТО; 2) выгода, получаемая по соответствующему соглашению; 3) аннулирование или сокращение выгод как результат применения меры <1>.

--------------------------------

<1> Ibid. Para. 10.41.

Что касается понятия меры, то группа подвергла его расширительному толкованию как включающее не только законы и правила, а также собственно правительственные действия и распоряжения, носящие обязательный характер, но и - при определенных условиях - решения рекомендательного характера <1>, а также систему мер, осуществляемых путем воздействия на поведение частных субъектов <2> (о понятии "мера" см. ниже). При этом мера должна действовать (применяться) на момент рассмотрения спора <3>.

--------------------------------

<1> Ibid. Para. 10.49.

<2> Ibid. Paras. 10.45, 10.56.

<3> Ibid. Para. 10.59.

По второму элементу группа подтвердила концепцию "законных ожиданий": "...для того, чтобы ожидания выгоды были законными, оспариваемая мера не должна быть разумно предсказуемой в то время, когда принималось соглашение по тарифным уступкам. Если мера была предсказуемой, государство-член не могло иметь законных ожиданий улучшения доступа к рынку в той степени, в какой в результате принятия меры произошло сокращение данной выгоды" <1>. При этом группа пришла к выводу, что в отношении мер, принимаемых после заключения тарифных соглашений, действует презумпция их непредвидимости, но эта презумпция может быть опровергнута ответчиком. В отношении мер, принятых до заключения соглашений, наоборот, действует презумпция их предвидимости, которая, в свою очередь, может быть опровергнута заявителем (например, путем ссылок на расплывчатость меры, последующее изменение практики ее применения и проч.). В любом случае вопрос о разумных ожиданиях в каждом случае должен рассматриваться индивидуально исходя из всех обстоятельств дела <2>.

--------------------------------

<1> Japan - Measures Affecting Consumer Photographic Film and Paper, WT/DS44/R. 31 March 1998. P. 382. Para. 10.76.

<2> Ibid. Paras. 10.79, 10.80.

Что касается третьего элемента, то "аннулирование и сокращение выгод" предстает в виде "нарушения конкурентных отношений" между местными и ввозимыми товарами, при этом самым сложным в плане установления является вопрос о причинной связи между принятой мерой и ухудшением конкурентных отношений. Для решения вопроса о причинной связи группа выдвинула четыре критерия: 1) степень причинной связи, которая должна быть продемонстрирована, - "если бы не" или меньшая (по мнению группы, достаточно, чтобы мера внесла "более чем de minimis вклад в такое аннулирование или сокращение"); 2) относимость нейтрального в отношении происхождения товара характера меры для установления причины аннулирования или сокращения; 3) влияние намерения на установление причинной связи; 4) степень, в которой меры могут рассматриваться как коллективные для анализа причинной связи <1>.

--------------------------------

<1> Ibid. Para. 1083.

Таким образом, в праве ВТО (причем именно в практике третейских групп и апелляционного органа, толкующих положения ГАТТ, в котором нет ни слова о концепции законных ожиданий) развивается заложенный в п. 1 (b) ст. XXIII ГАТТ и п. 3 ст. XXIII ГАТС уникальный режим ответственности за действия, не являющиеся несовместимыми с указанными соглашениями, т.е. не нарушающими право ВТО. Данный режим не известен общему международному праву, хотя некие аналогии на первый взгляд могут напрашиваться в связи с разработанным КМП ООН режимом liability - ответственностью за вред, причиненный случайными последствиями правомерной деятельности <1>. Однако последние касаются трансграничного ущерба, причиненного главным образом окружающей среде в результате физических последствий опасных видов деятельности <2>, т.е. регламентируют вопросы в сфере защиты окружающей среды и представляют собой, как указывалось выше, первичные обязательства государств по предотвращению наступления вредных последствий и обеспечению адекватной компенсации. В этом плане режим "ненарушения" (nonviolence) по праву ВТО скорее ближе к режиму responsibility, нежели liability, поскольку касается последствий совершения государствами действий, приводящих к аннулированию или сокращению выгод, которые государства-партнеры могли разумно и законно ожидать при заключении тарифных соглашений, однако никоим образом не сводится к режиму responsibility и не является его каким-то особым "видом", так как вызывается не нарушением международных обязательств (единственное и необходимое основание ответственности / responsibility), а нарушением стабильности и предсказуемости международной торговой системы, баланса взаимных торговых выгод и преимуществ. В силу специфических черт и целей этой системы и регулирующего ее права ВТО вряд ли следует ожидать "заимствования" этого режима в других сферах межгосударственных отношений, выходящих за рамки экономических.

--------------------------------

<1> Имеются в виду принятые КМП в рамках темы "Международная ответственность за вредные последствия действий, не запрещенных международным правом" проект статей "Предотвращение трансграничного ущерба от опасных видов деятельности" (приложение к Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН от 6 декабря 2007 г. A/RES/62/68) и проект "Принципов, касающихся распределения убытков в случае трансграничного вреда, причиненного в результате опасных видов деятельности" (приложение к Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН от 4 декабря 2006 г. A/RES/61/36).

<2> См.: Кожеуров Я.С. Международная ответственность за вредные последствия действий, не запрещенных международным правом // Альманах кафедры международного права Ceteris Paribus. М., 2012. С. 103 - 119. Комментарии КМП к указанным в предыдущей сноске документам прямо исключают их применение к трансграничному вреду, который может быть причинен "политикой государств в денежной, социально-экономической или аналогичных областях" (Доклад Комиссии международного права о работе ее 53-й сессии // Официальные отчеты Генеральной Ассамблеи. 56-я сессия. Дополнение N 10 (A/56/10). Нью-Йорк, 2001. С. 404). Хотя полностью исключить применения указанных документов к отношениям в рамках ВТО, конечно же, нельзя (например, в области технических барьеров в торговле или санитарных и фитосанитарных мер с точки зрения их соотношения с обязательствами по предотвращению трансграничного вреда).

Что же касается классического основания ответственности - невыполнения обязательства по праву ВТО (п. 1 (a) ст. XXIII ГАТТ, п. 1 ст. XXIII ГАТС), то следует заключить, что право ВТО не содержит каких-либо правил lex specialis, касающихся элементов международно-противоправного деяния. Ими, как и в общем международном праве, являются противоправность и присвоение поведения государству. Единственная особенность заключается в том, что в праве ВТО прямо закреплено отсутствие необходимости доказывать наличие понесенного ущерба как элемента международно-противоправного деяния (Статьи КМП 2001 г. также не выделяют ущерб в качестве обязательного элемента, однако оставляют этот вопрос на усмотрение первичной нормы). Согласно п. 8 ст. 3 ДРС "в случаях нарушения обязательств, принятых на основе охваченного соглашения, возбуждаемое дело считается prima facie делом об аннулировании или сокращении выгод. Это означает, что обычно имеется презумпция того, что нарушение правил влечет неблагоприятные последствия для других членов". При этом еще в 1988 г. третейская группа пришла к выводу о неопровержимости такой презумпции <1>.

--------------------------------

<1> См.: United States - Taxes on petroleum and certain imported substances (Superfund) (BISD 34S/136). Report of the Panel, 17.06.1987. Para. 5.1.7.

В своих докладах по делу "ЕС - Режим импорта, продажи и дистрибуции бананов" третейская группа при рассмотрении аргумента Европейских сообществ, согласно которому Соединенные Штаты "не имеют юридического права или интереса" в данном деле (учитывая, что их производство бананов является минимальным, а экспорт бананов не осуществляется, и в связи с этим они не пострадали в результате аннулирования или сокращения выгод ВТО в отношении торговли бананами, как того требуют ст. ст. 3.3 и 3.7 ДРС), отметила, что потенциального интереса члена ВТО в торговле товарами или услугами и его интереса в определении прав и обязательств по соглашению ВТО было достаточно для установления права на осуществление процедуры разрешения споров. Группа выразила мнение, что такой результат согласуется с решениями международных арбитражей: в сноске она сослалась на соответствующие выводы Постоянной палаты международного правосудия и Международного суда, а также п. 2 (e) и (f) проекта ст. 40, принятой КМП ООН в первом чтении <1>.

--------------------------------

<1> European Communities - Regime for the Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/R/ECU, WT/DS27/R/MEX, WT/DS27/R/USA, WT/DS27/R/GTM and WT/DS27/R/HND. 22 May 1997. Para. 7.50. Пункт 2 (e) и (f) проекта ст. 40, принятой в первом чтении, был изменен и включен соответственно в ст. 42 (b) и пункт 1 (a) ст. 48, принятой в окончательном виде в 2001 г. Данный вывод группы был подтвержден в докладе апелляционного органа: European Communities - Regime for the Importation, Sale and Distribution of Bananas. Report of the Appellate Body, WT/DS27/AB/R, 9 September 1997. Para. 132.

Отсутствие необходимости доказывать наличие понесенного ущерба как элемента международно-противоправного деяния обусловливает отсутствие необходимости для заявителя доказывать "правовой интерес" <1> в возбуждении дела, а также широкое привлечение третьих лиц к рассмотрению спора.

--------------------------------

<1> Интересную особенность имеет Соглашение по техническим барьерам в торговле 1994 г.: распространяя на споры по этому соглашению, как и большинство "охваченных соглашений", процедуры ДРС (п. 1 ст. 14), Соглашение содержит важное дополнение: "К изложенным выше положениям об урегулировании споров можно прибегать в тех случаях, когда член считает, что другой член не достиг удовлетворительных результатов в отношении выполнения статей 3, 4, 7, 8 и 9 и его торговые интересы существенно задеты" (п. 4 ст. 14). То есть заявитель должен не только сослаться на нарушение Соглашения, но и продемонстрировать наличие ущерба его торговым интересам, причем существенного.

"Меру" в праве ВТО можно рассматривать в качестве "действия или бездействия" по общему международному праву. Как отмечает А.С. Смбатян, "понятие "мера" красной нитью проходит через все соглашения системы ВТО, хотя последние его не раскрывают. В соответствии же с практикой разрешения споров ГАТТ/ВТО мерой является любое действие либо бездействие, которое может быть приписано государству. Меры, нарушающие право ВТО, влекут аннулирование либо сокращение преимуществ членов организации" <1>.

--------------------------------

<1> Смбатян А.С. Орган по разрешению споров Всемирной торговой организации // Институты международного правосудия. М., 2014. С. 145.

Термин "мера" охватывает "любое действие государства-члена", а также "упущение или бездействие со стороны государства-члена" <1>. Помимо классического "действия или бездействия" органов исполнительной власти, выражающихся в принятии несовместимых с правом ВТО или непринятии требуемых мер нормативного, административного, технического и иного характера, в качестве мер, влекущих сокращение либо аннулирование выгод, в практике ОРС ВТО признавались, например, положения антидемпингового закона США 1916 г. об уголовной ответственности иностранных импортеров, противоречащие Соглашению о применении ст. VI ГАТТ-1994, на практике ни разу не применявшиеся <2>. В праве ВТО могут оспариваться не только обязательные, но и рекомендательные меры <3> при условии, если будет доказано, что соответствующие рекомендации de facto имели характер обязательных указаний в силу специфических отношений между органами власти и бизнесом <4>. Как отметила группа в деле "Япония - Меры, касающиеся потребительской фотопленки и фотобумаги", система "административных стимулов и антистимулов, заставляющая частных предпринимателей действовать определенным образом, может рассматриваться как правительственная мера" <5>.

--------------------------------

<1> Guatemala - Anti-Dumping Investigation Regarding Portland Cement from Mexico. Report of the Appellate Body, WT/DS60/AB/R, 25.11.1998. Footnote 47. P. 24.

<2> United States - Anti-Dumping Act of 1916. Report of the Appellate Body, WT/DS136/AB/R, WT/DS162/AB/R, 28 August 2000.

<3> См.: Japan - Trade in semi-conductors (BISD 35S/116), Report of the Panel adopted on 4 May 1988 (L/6309 - 35S/116). Paras. 110, 111.

<4> Подробнее о понятии "мера" в праве ВТО см.: Смбатян А.С. Орган по разрешению споров Всемирной торговой организации. С. 145 - 148.

<5> Japan - Measures Affecting Consumer Photographic Film and Paper. WT/DS44/R. 31 March 1998. Para. 10.45.

В отсутствие специальных правил присвоения поведения государству группы и апелляционный орган не раз применяли правила общего международного права об ответственности государства за действия всех своих государственных органов и должностных лиц (ст. 4 Статей КМП 2001 г.). В уже упоминавшемся "деле о государственных закупках" группа присвоила Республике Корея действия ее министра транспорта за неверные сведения, предоставленные в ходе переговоров с США, несмотря на то, что указанные вопросы входили в компетенцию другого министра, указав, что на органе государства лежит обязанность отвечать полно, всесторонне и от имени всего правительства, что "подтверждается давно установившимися принципами международного права об ответственности государств", согласно которым "действия и даже бездействие государственных органов, действующих в этом качестве, присваиваются государству как таковому и влекут за собой его ответственность по международному праву" <1>, при этом группа прямо сослалась на проект Статей КМП и комментарии к ним.

--------------------------------

<1> Korea - Measures Affecting Government Procurement. WT/DS163/R. 01.05.2000. Para. 6.5.

В своем докладе 2004 г. "Соединенные Штаты - Меры, касающиеся трансграничного игорного бизнеса и заключения пари" группа заявила, что ее вывод, согласно которому действия, принимаемые Комиссией внешней торговли Соединенных Штатов (государственное агентство Соединенных Штатов) на основании ее ответственности и полномочий, присваиваются Соединенным Штатам, находит свое подтверждение в ст. 4, принятой Комиссией международного права в окончательном виде в 2001 г., и в комментарии к ней. Эта статья, по мнению группы, представляет собой "положение... не имеющее как таковую обязательную силу, однако... отражающее обычные принципы международного права, касающиеся присвоения".

"Этот вывод подтверждается Комиссией международного права в Статьях об ответственности государств за международно-противоправные деяния. В статье 4, которая основана на принципе единства государства, дается общее описание обстоятельств, при которых определенное поведение присваивается государству. Указанное положение не является само по себе обязательным, однако оно отражает обычные принципы международного права, касающиеся присвоения. Как указывает КМП ООН в своих комментариях к Статьям об ответственности государств, норма, согласно которой "государство несет ответственность за поведение своих органов, действующих в этом качестве, давно признана в международных судебных решениях". Комиссия поясняет, что понятие "государственный орган" следует толковать в самом широком смысле. Оно распространяется на органы любой ветви государства, осуществляющей законодательные, исполнительные, судебные или иные функции" <1>.

--------------------------------

<1> См.: United States - Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services. WT/DS285/R. 10 November 2004. Para. 6.128.

В докладе 2006 г. "Европейские сообщества - некоторые таможенные вопросы" группа, сославшись на ст. 4 Статей КМП 2001 г., отметила, что "когда речь идет о деяниях государства по международному праву, не существует различия между действиями законодательных, исполнительных и судебных органов. По этой же причине представляется неоправданным считать, что лишь исполнительные, а не судебные органы государств-членов могут действовать в качестве органов ЕС". Касаясь вопросов присвоения ЕС действий государств-членов, группа отметила, что "из Статей КМП об ответственности государств следует, что ответственность за международно-противоправные деяния распространяется не только на центральное правительство, но также и на органы административно-территориальных единиц государства. Следовательно, ЕС никогда не отрицал тот факт, что он несет ответственность по международному праву за соблюдение государствами - членами ЕС обязательств ЕС, взятых на себя по соглашениям ВТО" <1>. Группа пришла к выводу о том, что "Европейские сообщества могут соблюдать свои обязательства по статье X.3(b) <2> Соглашения ГАТТ-1994 года посредством органов своих государств-членов", исходя из толкования условий этого положения. Кроме того, она отметила в сноске, что этот вывод также вытекает из ст. 4 Статей КМП 2001 г. <3>.

--------------------------------

<1> European Communities - Selected Customs Matters. WT/DS315/R. 16 June 2006. Paras. 4.706 - 4.708.

<2> Согласно этому положению "каждая договаривающаяся сторона имеет или создает при первой возможности судебные, арбитражные или административные суды или процедуры для целей, в частности, оперативного рассмотрения или корректировки административных действий, связанных с таможенными вопросами".

<3> European Communities - Selected Customs Matters. WT/DS315/R. 16 June 2006. Para. 7.552, сноска 932.

В деле "Бразилия - Меры, затрагивающие импорт шин с восстановленным протектором" третейская группа процитировала в сноске ст. 4 Статей КМП 2001 г. в поддержку своих выводов о том, что постановление бразильского национального суда не освобождает Бразилию от ее обязательства выполнять требования ст. XX ГАТТ-1994 <1>.

--------------------------------

<1> Brazil - Measures Affecting Imports of Retreaded Tyres. WT/DS332/R. 12 June 2007. Para. 7.305.

В деле "США - Обнуление и оценочные доклады" апелляционный орган пришел к выводу, что определение акта сбора антидемпинговых пошлин в качестве ведомственного не исключает его из сферы действия ст. VI ГАТТ-1994 и Антидемпингового соглашения. При этом он сослался на ст. 4 Статей КМП 2001 г. в поддержку своего утверждения о том, что "независимо от того, определяется ли деяние как "ведомственное" или иное по праву Соединенных Штатов, и независимо от любых дискреционных полномочий, которыми может обладать орган, дающий такие инструкции или принимающий такое решение, Соединенные Штаты, являющиеся членом ВТО, отвечают за эти деяния согласно соответствующим соглашениям и международному праву" <1>.

--------------------------------

<1> United States - Measures Relating to Zeroing and Sunset Reviews, recourse to Article 21.5 of the DSU by Japan. AB-2009-2. Report of the Appellate Body. 18 August 2009. Para. 183.

Затрагивались вопросы присвоения поведения государству и в иных аспектах. Например, в одном из дел Австралии были присвоены действия администрации Тасмании <1>. Турция была признана ответственной за имплементацию решений Таможенного союза с ЕС. В этом отношении группа сочла, что в любом случае "согласно международному публичному праву, в отсутствие каких-либо договорных положений от противного, Турция может на разумных основаниях считаться ответственной за меры, принятые Таможенным союзом Турции - ЕС" на основании принципа, закрепленного в проекте ст. 27, принятом КМП в первом чтении <2>. В докладе группа воспроизвела отрывок из комментария Комиссии к этому положению <3>.

--------------------------------

<1> Australia - Measures Affecting Importation of Salmon. WT/DS18/R. 12 June 1998. Paras. 7.12, 7.13.

<2> Это положение было изменено и включено в ст. 16, принятую КМП в окончательном виде в 2001 г.

<3> Turkey - Restrictions on Imports of Textile and Clothing Products. WT/DS34/R. 31 May 1999. Paras. 9.41 - 9.43.

В рамках ВТО также рассматривались вопросы о присвоении государству поведения лиц или образований, осуществляющих элементы государственной власти (ст. 5 Статей КМП 2001 г.). Например, в деле "Канада - Меры, касающиеся импорта и экспорта молока и молочной продукции" Канада была признана ответственной за решения местных департаментов по рынку молока, сформированных в основном из производителей сельхозпродукции, которым были делегированы полномочия по регулированию рынка. По мнению группы, канадские провинциальные советы по сбыту продукции, действующие на основании полномочий, прямо переданных им либо федеральным правительством, либо провинциальным, выступают в качестве "агентств" этих правительств по смыслу ст. 9.1 (a) Соглашения о сельскохозяйственной продукции, даже если они формально не учреждены как правительственные учреждения. В сноске группа воспроизвела текст п. 2 ст. 7 проекта Статей КМП <1> и отметила, что это положение "можно рассматривать как отражающее международное обычное право" <2>.

--------------------------------

<1> Проект ст. 7, принятый в первом чтении, был изменен и включен в ст. 5, принятую в окончательном виде КМП в 2001 г.

<2> Canada - Measures Affecting the Importation of Milk and the Exportation of Dairy Products. WT/DS103/R; WT/DS113/R. 17 May 1999. Para. 7.77.

В деле "США - Расследование в связи с компенсационной пошлиной в отношении полупроводниковых динамических ОЗУ корейского производства" рассматривались вопросы присвоения государству поведения лиц и образований, фактически действующих по указаниям либо под руководством или контролем со стороны государства (ст. 8 Статей КМП 2001 г.). Действия частного банка, предоставившего по поручению правительства финансовые выгоды производителю полупроводников, были расценены как незаконная субсидия по смыслу подп. (iv) п. 1.1. (a)1 ст. 1 Соглашения по субсидиям и компенсационным мерам <1>. В этом пункте к субсидиям причисляются ситуации, когда правительство "поручает" (entrust) или "предписывает" (direct) частному лицу осуществление функций по субсидированию, перечисленных в подпунктах (i) - (iii) пункта 1.1. (а)1 ст. 1 Соглашения по субсидиям и компенсационным мерам, которые "обычно возлагаются на правительство". Корея сослалась на то, что указанные термины следует трактовать в контексте ст. 8 Статей КМП 2001 г. Сославшись на указанную статью и комментарий КМП к ней, апелляционный орган пришел к выводу, что "в соответствии с пунктом (iv) пункта 1.1. (а)1 Соглашения о субсидиях и компенсационных мерах] "поручение" (entrustment) имеет место, когда правительство передает свою ответственность частному образованию, и "руководство" (direction) относится к ситуации, когда правительство осуществляет свои полномочия через частное образование. В обоих случаях правительство использует частное образование в качестве своего представителя в осуществлении одного из видов финансового содействия, перечисленных в пунктах (i) - (iii). Может быть трудно точно определить в абстрактном виде типы действий правительства, которые составляют поручение и руководство, и те, которые не составляют. Конкретный термин, используемый для описания действий правительства, не обязательно должен быть распорядительным <...>. Действительно, как признает Корея, "наставления" правительства могут составлять руководство. В большинстве случаев можно было бы ожидать, что поручение и руководство в отношении частного образования включают некоторую форму угрозы или побуждения, которые могли бы, в свою очередь, служить доказательством поручения или руководства. Определение поручения или руководства будет зависеть от конкретных обстоятельств каждого дела" <2>.

--------------------------------

<1> US - Countervailing Duty Investigation on Dynamic Random Access Memory Semiconductors (DRAMS) from Korea. WT/DS296/AB/R. 27 June 2005. Para. 116.

<2> US - Countervailing Duty Investigation on Dynamic Random Access Memory Semiconductors (DRAMS) from Korea. WT/DS296/AB/R. 27 June 2005. Para. 116.

Как показал проведенный анализ практики ОРС ВТО, в отсутствие специальных положений относительно оснований ответственности за нарушение права ВТО третейские группы и апелляционный орган весьма часто обращаются к материалам работы КМП ООН над темой об ответственности государств и цитируют их результаты. В этом вопросе - вопросе о понятии и элементах международно-противоправного деяния как основаниях международной ответственности - право ВТО основывается на общем международном праве, воспринимая и имплементируя его основные принципы и положения, касающиеся присвоения поведения государству и его квалификации в качестве противоправного. При этом нельзя забывать об особенности права ВТО - режиме ответственности в случае деяния, не составляющего правонарушения, но ставящего под угрозу устойчивость многосторонней торговой системы, баланс уступок, выгод и преимуществ государств - членов ВТО (п. 1 (b) и 1 (c) ст. XXIII ГАТТ-1994, ст. 26 ДРС).