Необходимым и единственным основанием международной ответственности по общему международному праву (responsibility) является международно-противоправное деяние. Это означает, с одной стороны, что международная ответственность возникает только за совершение такого деяния, с другой стороны, что любое международно-противоправное деяние государства влечет за собой международную ответственность (ст. 1 Статей КМП 2001 г.). Международно-противоправное деяние (internationally wrongful act) - это действие или бездействие государства, которое: 1) присваивается государству по международному праву и 2) представляет собой нарушение международно-правового обязательства данного государства (ст. 2 Статей КМП 2001 г.).

Часто упоминаемые в доктрине в качестве элементов международно-противоправного деяния ущерб и вина как обязательные элементы любого международно-противоправного деяния КМП не указываются: необходимость их установления зависит от первичной нормы международного права.

Г. Гроций под правонарушением понимал "всякую вину, состоящую как в действии, так и в воздержании от действия, противном тому, как люди должны поступать вообще или же сообразно определенному качеству. В силу такой вины возникает естественное обязательство при наличии ущерба, а именно - возместить ущерб" <1>. Сторонниками концепции "виновной ответственности" государства являлись Л. Оппенгейм <2>, А. Фердросс <3>, Д.Б. Левин <4>, В.А. Василенко <5>, Ю.М. Колосов <6>. Против выделения вины в качестве обязательного элемента состава международного правонарушения выступали Д. Анцилотти <7>, Э. Хименес де Аречага <8>, Я. Броунли <9>, Н.А. Ушаков <10>, И.И. Лукашук <11>.

--------------------------------

<1> Гроций Г. О праве войны и мира. Три книги, в которых объясняется естественное право и право народов, а также принципы публичного права / Пер. с лат.; под общ. ред. С. Крылова, А.Л. Сакетти. М., 1956. С. 419.

<2> См.: Оппенгейм Л. Международное право: В 4 т. Пер. с англ. М., 1948. Т. 1: Мир. Полутом 1. С. 315.

<3> См.: Фердросс А. Указ. соч. С. 359.

<4> См.: Левин Д.Б. Указ. соч. С. 52 - 67.

<5> См.: Василенко В.А. Ответственность государства за международные правонарушения. Киев, 1976. С. 93 - 95. Правда, автор, по-видимому, отождествлял процесс присвоения поведения государству и установления его вины. (Там же. С. 94).

<6> См.: Колосов Ю.М. Ответственность в международном праве. М., 1975. С. 40 - 42.

<7> См.: Анцилотти Д. Указ. соч. С. 416 - 421. "Ответственность порождается единственно фактом нарушения международного обязательства государства" (с. 418), а "само понятие о вине органов государства обычно превращается в трудно уловимую и потому бесполезную абстракцию" (с. 421).

<8> См.: Аречага Э.Х. де. Современное международное право. Пер. с исп. М., 1983. С. 406, 408.

<9> См.: Броунли Я. Международное право: В 2 кн. Пер. с англ. М., 1977. Кн. 2. С. 84 - 87.

<10> См.: Ушаков Н.А. Основания международной ответственности государств. М., 1983. С. 52.

<11> См.: Лукашук И.И. Право международной ответственности. С. 93.

Под ущербом в доктрине международного права обычно понимают как материальные и имущественные потери, так и вред нематериальным интересам государства, его престижу, международному правопорядку в целом.

На обязательности этого элемента международно-противоправного деяния настаивали Э. Хименес де Аречага, Д.Б. Левин, В.А. Василенко. Согласно их точке зрения, любое международно-противоправное деяние влечет ущерб, причиняет вред международным отношениям и правопорядку. Но при таком подходе понятие вреда покрывается понятием противоправности.

В то же время выделение ущерба в качестве обязательного элемента международно-противоправного деяния возлагает на потерпевшего обязанность по доказыванию его наличия, может позволить нарушителю избежать ответственности, ссылаясь на отсутствие ущерба (или на недоказанность его наличия потерпевшим). В итоге КМП пришла к выводу о том, что нет необходимости включать элемент ущерба в состав обязательных элементов любого международно-противоправного деяния, подчеркнув при этом, что наличие этого элемента в составе международно-противоправного деяния зависит от первичной нормы.

Таким образом, ущерб при отсутствии специальных указаний первичных норм не имеет значения для происхождения ответственности, но при этом ущерб имеет решающее значение для определения вида, форм, объема ответственности, а также процессуальных условий реализации ответственности. Например, от вида ущерба (материальный/нематериальный) зависят виды ответственности и формы возмещения. От того, кому причинен ущерб (непосредственно государству или его гражданам), зависит необходимость исчерпания внутригосударственных средств правовой защиты. От характера причинной связи зависит объем возмещения (прямые или косвенные убытки). Как будет показано далее, в праве ВТО причиненный правонарушением ущерб имеет значение в плане определения ответного приостановления уступок или иных обязательств (контрмер).

Таким образом, КМП в Статьях 2001 г. выделяет два элемента международно-противоправных деяний: присвоение поведения государству и противоправность такого поведения.

Присвоение поведения государству (attribution of conduct to a State) - процесс квалификации деяний органов, агентов и представителей государства в качестве деяния государства.

Государство - консолидированный, абстрактный субъект. "Государство не может действовать само по себе" <1>, деяние государства должно предполагать действие или бездействие какого-либо лица или органа. Правила присвоения позволяют определить, чьи действия должны рассматриваться как действия государства, за чьи действия государство должно нести ответственность.

--------------------------------

<1> Комментарий КМП к Статьям 2001 г. С. 59.

По общему правилу присвоения государство отвечает за деяния всех своих органов и должностных лиц, независимо от их функции в системе разделения властей (орган законодательной, исполнительной или судебной власти), независимо от их места в иерархии, а также независимо от федеративного и административно-территориального деления государства (ст. 4 Статей КМП 2001 г.). Как следствие, государству не присваивается поведение частных лиц. Органом является любое лицо или любое образование, которое имеет такой статус по внутригосударственному праву (орган de jure) либо которое "находится в полной зависимости от властей государства, представляя собой в конечном счете просто их инструмент" <1> (орган de facto), при этом лицо или образование должно действовать при совершении рассматриваемого деяния именно в своем официальном качестве <2>, даже если при этом превышаются указания или нарушаются инструкции.

--------------------------------

<1> Дело о применении Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказании за него (Босния и Герцеговина против Сербии и Черногории). Решение от 26 февраля 2007 г. // ICJ Reports. 2007. P. 205. Para. 392.

<2> (United Mexican States) v. U.S.A. Award 27.04.1927. RIAA. Vol. IV. P. 173. В этом деле рассматривались два нападения одного и того же американского констебля на мексиканского консула: в первом случае было признано, что нападение представляло собой хулиганскую выходку частного лица, которое, "так случилось, оказалось официальным лицом"; во втором случае деяние было признано совершенным в официальном качестве (констебль не просто ударил консула, но и поместил его под арест).

По меткому и лаконичному выражению Э. Хименеса де Аречаги, "государство отвечает за свои органы, только за свои органы и за все свои органы" <1>. Государство не отвечает за действия частных лиц, но у государства может возникнуть международная ответственность за свои деяния в связи с действиями частных лиц. В частности, в силу обязательства проявлять должную осмотрительность (due diligence) <2> государство обязано предпринимать все необходимые меры для предотвращения и пресечения нарушений международного права лицами, находящимися под его юрисдикцией, для расследования таких преступлений и наказания виновных. Европейский суд по правам человека часто признает государство ответственным за нарушение "позитивных обязательств" по уважению и обеспечению прав человека в связи с деяниями негосударственных акторов.

--------------------------------

<1> Аречага Э.Х. де. Указ. соч. С. 417.

<2> См.: Alabama claims of the United States of America against Great Britain. Award 14.09.1872. RIAA. Vol. XXIX. P. 129.

Помимо этого, в Статьях КМП 2001 г. выделяются также специальные правила присвоения, согласно которым государству может быть присвоено поведение и иных лиц и образований, не являющихся органами государства: "Поведение лица или образования, не являющегося органом государства, но уполномоченного правом этого государства осуществлять элементы государственной власти, рассматривается как деяние этого государства по международному праву при условии, что в данном случае это лицо или образование действует в этом качестве" (ст. 5) <1>.

--------------------------------

<1> Примерами могут служить авиакомпании, которым могут быть поручены функции санитарного или иммиграционного контроля, частные компании, управляющие тюрьмами (см.: The Law of International Responsibility. Oxford Commentaries on International Law / Eds. by J. Crawford, A. Pellet. S. Olleson. OUP, 2010. P. 244). В России госкорпорация "Росатом" создана среди прочего в целях проведения государственной политики, осуществления нормативно-правового регулирования в области использования атомной энергии, обеспечения ядерной и радиационной безопасности, нераспространения ядерных материалов и технологий (Федеральный закон от 1 декабря 2007 г. N 317-ФЗ "О государственной корпорации по атомной энергии "Росатом"). Все это, безусловно, сугубо государственные функции.

В рассмотренном Международным центром по урегулированию инвестиционных споров деле "Маффезини против Испании" центральное место занимал вопрос о том, следует ли присваивать Испании поведение частной корпорации "Общество по промышленному развитию Галисии (SODIGA)". В этом решении Центр исходил из того, что "коммерческие акты не могут быть присвоены испанскому государству, тогда как правительственные акты должны быть присвоены" <1>.

--------------------------------

<2> Maffezini v. Kingdom of Spain, Case N ARB/97/7, decision on objections to jurisdiction, 25 January 2000; award, 13 November, 2000. - International Centre for Settlement of Investment Disputes. URL: http://icsid.worldbank.org/ICSID/Index.jsp.